Auto Penal Nº 866/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 396/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 866/2018

Fecha del auto: 14/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 396/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 396/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 866/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 14 de junio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Navarra, en el Rollo de Sala nº 422/2016 dimanante de las Diligencias Previas nº 6505/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, se dictó sentencia, con fecha 15 de diciembre de 2017 , en la que se condenó a Olegario como autor responsable de un delio de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas.

Y, se condena al acusado a indemnizar a Sagrario ., a través de su representante legal, en la cantidad de 500 euros, devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576.1° de la LEC .

SEGUNDO.- La representación procesal de Olegario , la Procuradora Doña Gemma Fernández Saavedra, interpuso recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vulneración de los artículos 10 y 183.1 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 y el artículo 20.5, todos ellos del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la constitución Española y del principioin dubio pro reo.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Denuncia que se haya denegado la posibilidad de que la menor compareciera en el acto del juicio. Dicha prueba fue interesada en el escrito de defensa y denegada por auto de fecha 19 de octubre de 2016. Interesada, de nuevo, al inicio del acto del juicio, la Sala denegó la misma aduciendo una posible victimización de la menor, un posible riesgo para su integridad psíquica y que la prueba preconstituida se había practicado con todas las garantías.

Sostiene que se le ha privado de una prueba pertinente y útil, generándole indefensión.

B) Recordábamos en STS 742/17, de 16 de noviembre que: «Efectivamente, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal.

(...) La STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (...)

Igualmente, el criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

Cuestión que se manifiesta especialmente, cuando la víctima es menor de edad y muy especialmente si se trata de delitos sexuales.

Así la STC 57/2013, de 11 de marzo , que reitera los principios sentados en la 174/2011, de 7 de noviembre : El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que 'en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado.

En atención al interés del menor hemos admitido que 'en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada'. Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: 'tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral'.

E igualmente, es jurisprudencia de esta Sala Segunda (STS 415/2017, de 8 de junio ) que 'cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La Ley ( artículo 433 de la LECrim .) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación'.

Resolución que cita a su vez la STS núm. 71/2015, de 4 de febrero , donde se decía que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que «Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos».

Criterio que observa la normativa europea Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito (que sustituyó la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, a cuya eficacia, incluso propter legem , obedecía la sentencia Puppino del TJUE), cuyo art. 24.1.a ) establece que en las investigaciones penales, cuando las víctimas sean menores los Estados miembros garantizarán que todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales; si bien precisaba que las normas procesales de estas grabaciones audiovisuales y el uso de las mismas se determinarán en el Derecho nacional; a cuya previsión obedece la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito y las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecidas en su Disposición Final primera; lo que determina que los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECrim , en la redacción vigente otorgada por esta Ley 4/2015, deben ser interpretados desde el fundamento y finalidad del art. 24 de la Directiva».

C) Relatan los hechos declarados probados que sobre las 7:00 horas del día 11 de octubre de 2015, Olegario , participaba en una fiesta celebrada en una vivienda. Aprovechando que los asistentes se encontraban bebiendo y bailando, se aproximó hasta el sofá en el que se encontraba Sagrario ., de siete años, y comenzó a ver películas y oír música en un móvil con la menor. Aprovechó tal circunstancia para tocarla la parte interior de uno de los muslos, y palparle los glúteos por debajo del pantalón.

El Tribunala quojustificó que la menor no fuera interrogada en la vista oral en el dictamen psicológico obrante al folio 59, en el que desaconsejaba la presencia de la menor en el juicio por entender que ello constituiría una victimización secundaria, con efectos negativos para su estabilidad psíquica. Además, mediaba prueba preconstituida, grabada, contradictoriamente practicada e introducida en el acto del juicio mediante su visionado.

Decisión de la Sala de instancia que ha de ratificarse. Existían razones fundadas y explícitas (tal y como recoge el informe psicológico) para prescindirse de la presencia de la menor en aras de su protección. Decisión que se llevó respetando y salvaguardando el derecho de defensa del recurrente; dado que la declaración de la menor en sede de instrucción se efectuó respetando el derecho del acusado a efectuar a la menor cuantas preguntas y aclaraciones estimó precisas, lo que determina una contradicción plena y ausencia de toda merma del derecho de defensa. Además, la declaración fue grabada e introducida mediante su reproducción videográfica en el acto del juicio.

En atención a lo expuesto no se produce la indefensión alegada por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vulneración de los artículos 10 y 183.1 del Código Penal .

A) El recurrente realiza varios apartados en este motivo. En el primero de ellos, tras designar como documento un plano de la vivienda y una foto de un salón de las mismas características, afirma que la testigo Brigida no pudo haber visto los hechos, tal y como sostuvo en el acto del juicio la testigo Amelia . Asimismo, afirma que existe una contradicción entre la afirmación de Brigida de que la menor llevaba un vestido y la afirmación de los hechos probados de que metió su mano por debajo del pantalón; también refiere la contradicción entre la afirmación que realiza la menor de que estaba con el acusado sola en el sofá con la realizada por su madre, que manifestó que en el sofá estaban sentadas cuatro personas.

En un segundo apartado, el recurrente cuestiona el informe pericial de credibilidad. Alega que el criterio 'altamente creíble' no encaja en ninguna de las categorías del Sistema de Validez de las declaraciones; refiere que el análisis basado en criterios CBCA dista mucho de ser una herramienta completamente eficaz en la detección de testimonios engañoso. Termina este apartado afirmando que impugnó el informe de la psicóloga por no haberse grabado las entrevistas, no existir registros de las mismas, no haberse incorporado las pruebas realizadas a la menor o no haberse efectuado el informe por dos profesionales.

En un tercer apartado cuestiona la valoración que la Sala de instancia ha efectuado de la prueba.

Pese al cauce casacional empleado, el recurrente en realidad cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Sala, contrasta la versión de la menor con otras pruebas y analiza la declaración de los testigos. Circunstancia que determina que esta Sala se pronuncie sobre la pretensión del recurrente desde la óptica de la vulneración de la presunción de inocencia.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal'a quo'sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero ).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia revela que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Demuestra que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio. Y, por último, refleja que la referida prueba fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración testifical de la propia víctima efectuada en sede de instrucción; el informe psicológico realizados sobre ella; diversas testificales y la propia declaración del acusado.

Respecto de la declaración de la víctima, el Tribunal de instancia analizó de forma concreta los requisitos reclamados jurisprudencialmente para considerarla como prueba de cargo bastante.

En este sentido, la Salaa quodestacó que la víctima, en la exploración realizada en el Juzgado de instrucción como prueba preconstituida e introducida en el acto del juicio mediante su visionado, relató los hechos por ella padecidos de forma semejante a los constatados en el relato de hechos probados de la sentencia. La Sala de instancia no aprecia en la menor móviles espurios que afectaran a su credibilidad; destacando que con anterioridad a los hechos no conocía al acusado, ni apreció en ella enfado o resentimiento alguno contra él. Tampoco la Sala de instancia apreció manipulación en sus declaraciones, singularmente por el entorno familiar; ni siquiera, concluye la Sala de instancia, a efectos de obtener indirectamente un beneficio económico, pues no se han personado en el ejercicio de la acusación particular; y su madre no ha tenido reparos en manifestar que la menor actualmente está bien.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la menor, el Tribunal de instancia afirmó que la versión de la misma sobre la forma en que se produjeron los abusos era coherente; destacando que la menor declaró de forma precisa, concreta, aportando numerosos detalles, además de ser una declaración coherente y sin contradicciones. Se resaltó por el Tribunala quoque el modo en que la menor indicó cómo el acusado le metió la mano por debajo de la ropa resultaba clara y gráfica, rechazando las objeciones formuladas por la defensa acerca de que la menor pudiera estar instruida.

El recurrente cuestiona que la menor afirmara que se fueron del lugar sobre las 12 de la noche y en la sentencia se afirma que los hechos ocurrieron sobre las 7:00 horas. Además, el recurrente contrapone la declaración de la menor con el testimonio de su madre y de Brigida ; refiere una serie de contradicciones entre ellos. Así, la menor dice que estaba tumbada en el sofá, viendo una película con el acusado; si bien su madre afirma que estaba sentada en el sofá y que en el sofá además había dos personas más; también la menor afirma que acompañó a su madre a la policía, extremo que niega ésta, quien afirma que se quedó en casa de su prima. Dichas alegaciones no desvirtúan la credibilidad que el Tribunal de instancia ha otorgado al testimonio de la menor; se trata de aspectos accesorios al relato de hechos probados, tales como si la menor estaba sentada, reclinada o tumbada, si llevaba pantalón o vestido, o si en el sofá había más personas. Además, alguna de ellas podrían tener su justificación en el hecho de contar la menor con siete años y no saber de forma precisa situar en el tiempo los hechos (si son las 12 o las 7:00 de la mañana), o entender que la visita a la policía se correspondía con la conversación que su madre tuvo con los agentes que acudieron al lugar de los hechos.

Finalmente, hemos dicho que, de ordinario, la declaración de la víctima debe verse acompañada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En el caso concreto tales corroboraciones vinieron integradas por varias testificales, por el informe pericial psicológico y la declaración de la facultativa que lo realizó y, por último, la propia declaración del acusado en algunos aspectos. Examinaremos todos estos elementos de corroboración.

-El testimonio de Amelia , quien en el acto del juicio afirmó que el acusado se encontraba en el sofá al lado de la niña y vio que había puesto cinco euros entre las piernas de la menor y le estaba metiendo la mano en el culo. Su reacción fue avisar a Brigida y llamar al acusado la atención por lo que hacía.

- Brigida declaró en el acto del juicio que vio al acusado pegado a la niña, y que una señora le dijo que el acusado estaba 'llevando la mano a la braga de la niña, por detrás'. Se encaró con él, quien tras decirle 'tranquila, tranquila', se marchó de la casa. Después de lo ocurrido llamaron a la policía.

El recurrente afirma que dicha persona no pudo presenciar los hechos desde dónde se encontraba. Contrariamente a lo referido por el recurrente, en la sentencia recurrida no se afirma que la testigo viera los hechos desde donde se encontraba, sino se recoge que la testigo fue avisada por Amelia , y al acercarse al acusado, lo vio sentado junto a la menor, pegadito a ella.

- La madre de la menor, Estrella ., explicó que ella no presenció los hechos, pero si vio a su hija junto al acusado en el sofá y que escuchó a Brigida decir ¿Qué estás haciendo? Su hija le dijo que el acusado le había tocado.

- Declaración de los agentes que acudieron al lugar de los hechos. Afirmaron que hablaron con la menor y ésta manifestó que el acusado le había metido la mano entre el culo y su braga.

- El contenido del informe elaborado por la psicóloga del Instituto Navarro de Medicina Legal. La perito forense, tras ratificar el informe, concluyó que consideraba el testimonio de la menor altamente creíble, especificó que la posibilidad de estar ante fabulaciones era muy reducida.

El recurrente cuestiona el informe pericial, afirma que no se grabaron las entrevistas, ni existen registros de las mismas, además de no haberse incorporado las pruebas que se realizaron a la menor y de estar elaborado por un solo perito. Todas las afirmaciones realizadas por el recurrente se dirigen a restar valor probatorio a la pericia.

A las críticas que efectuó el letrado de la defensa sobre la metodología y las conclusiones obtenidas por la perito -al utilizar un término que no está recogido en los criterios CBCA-, ésta dio la oportuna respuesta, habiendo precisado que cuando concluye que el informe es altamente creíble, dicha afirmación equivaldría al término 'probablemente creíble' utilizado en los criterios CBCA. Asimismo, la defensa tuvo la oportunidad de preguntar a la perito por las entrevistas y pruebas que realizó a la menor. Sin que, por lo demás, el informe pericial haya quedado desvirtuado por las alegaciones del recurrente. Finalmente, sobre la cuestión planteada sobre el número de peritos necesarios para que un informe pericial pueda ser tenido en cuenta y valorado por el Tribunal, tiene declarado esta Sala que: «Es reiterada y constante la doctrina sentada por esta Sala de que la dualidad de peritos prevista en el art. 459 LECrim . está orientada a obtener una mayor fiabilidad del dictamen, pero no posee carácter esencial y no es requisito de validez de la prueba, como se desprende claramente de la dicción literal del art. 459 LECrim .» ( STS 875/2015 21 de noviembre ).

- También, el Tribunal de instancia destacó diversos pasajes de la declaración plenaria del recurrente quien, si bien negó que realizara los tocamientos, reconoció que estuvo sentado en el sofá con la menor y que jugó con ella a un juego que tenía en el móvil.

De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, hemos dicho, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (la declaración preconstituida de la víctima y las corroboraciones periféricas analizadas) y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional; y, en particular, destacó que la narración de la menor era acorde con su edad, no utilizaba expresiones impropias para la misma y no se aprecia la influencia de terceros; además de escenificar los hechos con gestos que difícilmente puede inventarse una menor de siete años si no los ha presenciado.

Tales conclusiones, por tanto, no puede ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por ello, tampoco pueden ser objeto de tacha casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que 'no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador'.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 y el artículo 20.5, todos ellos del Código Penal .

A) Con designación de la declaración de la menor, de los testigos en sede policial y en el plenario y la declaración del agente con número profesional 273, considera que quedó acreditado que había bebido bastante, lo que debió determinar la aplicación de la atenuante analógica de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

También solicita la apreciación de la atenuante de reparación del daño dado que obra en las actuaciones justificante de pago de 100 euros el 3 de junio de 2016 y el juicio tuvo lugar el 25 de mayo de 2017. Asimismo, cuestiona que se le haya condenado a indemnizar a la menor por daños cuando los hechos no la han afectado psicológicamente.

Pese al cauce casacional empleado, el recurrente se aparta del mismo, y pretende una revisión de la decisión de la Sala de instancia sobre las atenuantes interesadas y la indemnización impuesta.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre ,recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la intoxicación en derecho español: «La intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2, 'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior', o de la atenuante analógica del art. 21.6; 'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.'( STS de 1 de julio de 2011 ).

Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre , expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo ; 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Aunque la propia Ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009, de 9- 6 ; y 251/2013, de 20-3 , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; y 589/2012, de 2-7 ) ( STS 229/2017, de 3 de abril ).

C) La Sala de instancia descarta la apreciación de la atenuante de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas en razón a que los agentes que declararon en el acto del juicio afirmaron que el acusado, si bien se veía que había bebido, respondió a las preguntas que se le formularon y pudieron hablar con él sin problema. Declaraciones de las que la Sala concluye que no podía tenerse por acreditado un nivel de afectación a sus facultades intelectivas o volitivas que permitiera la aplicación de la atenuante interesada.

La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. Esta Sala ha recordado que, para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta con la acreditación del consumo de alcohol, sino también la de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas en el momento de los hechos. En el presente caso, pese a la ingesta acreditada de alcohol, el testimonio de los agentes que hablaron con el acusado tras los hechos permite descartar que el acusado en ese momento tuviera sus capacidades mermadas por la ingesta de alcohol.

El recurrente solicita que se le aprecie la atenuante de reparación del daño dado que con anterioridad al enjuiciamiento había ingresado la suma de 100 euros. Denuncia que la sentencia se equivoca cuando afirma que el ingreso se efectuó con posterioridad al acto del juicio, cuando, tal y como consta del folio 56 del tomo II, la consignación tuvo lugar el 3 de junio de 2016.

La Sala deniega la apreciación de la atenuante por considerar que el ingreso se efectuó con posterioridad al acto del juicio y por lo exiguo de la cantidad. Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. Aun habiéndose equivocado la Sala de instancia respecto al momento en que tuvo lugar la consignación del dinero (el cual tuvo lugar con anterioridad al acto del juicio); la cantidad abonada fue de 100 euros, cuando se había solicitado por el Ministerio Fiscal la cantidad de 2.000 euros y en la sentencia se fija en 500 euros el importe de la indemnización. Conforme a la doctrina expuesta, en estos casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que, como en este supuesto, no guardan una proporción en modo alguno relevante respecto al daño generado.

El recurrente además cuestiona que se le haya condenado a indemnizar a la víctima en 500 euros, por considerar que carece de fundamento dado que los hechos no han provocado en la menor una afectación psicológica. La pretensión del recurrente ha de inadmitirse. El ataque a la libertad sexual de la víctima es lo que justifica la existencia de la responsabilidad civil. Si hubiera existido una secuela psíquica, habría que haber añadido la responsabilidad civil reparadora de esa específica secuela; pero ello no ha ocurrido en este caso.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española y del principioin dubio pro reo.

A) El recurrente cuestiona las pruebas de cargo y sostiene que, dada la escasa entidad del hecho, procedería su libre absolución.

B) El motivo ha de inadmitirse. Ya hemos analizado en el primer razonamiento jurídico que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente y fue racionalmente valorada para concluir que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado; sin que quepa apreciar el principio in dubio pro reo alegado.

El principio'in dubio pro reo'se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos probatorios incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta del acusado que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan, por lo que dicho principio deviene inaplicable.

Finalmente, si bien el recurrente cuestiona que se le haya condenado por unos actos que califica de 'escasa entidad', se trata de una apreciación subjetiva que no se corresponde con lo previsto por el Legislador, quien ha subsumido dicho comportamiento como constitutivo de un delito grave contra la indemnidad sexual. Es, por tanto, la calificación realizada por el Tribunala quoajustada a la legalidad y no puede ser tachada de desproporcionada.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.