Auto Penal Nº 869/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1234/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0001234/2021

NIG: 3501943220200009333

Resolución:Auto 000869/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002888/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de San Bartolomé de Tirajana

Apelante: Jose Augusto; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

Apelante: Lucía; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de diciembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, y mediante auto de fecha 17 de agosto de 2021, se acordó que 'CONTINÚESE LA TRAMITACIÓN DE LAS SIGUIENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos investigados a D./Dña. Jose Augusto y Lucía fueren constitutivos de un presunto delito de contra la ordenación del territorio, a cuyo efecto DÉSE TRASLADO AL MINISTERIO FISCAL, y en su caso, a las ACUSACIONES PARTICULARES PERSONADAS, a fin de que en el plazo común DIEZ DÍAS, formulen escrito de acusación, solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación..' .

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 8 de septiembre de 2021, por la defensa de los investigados -ya imputados- D. Jose Augusto y Dña. Lucía se interpuso recurso de reforma que fuere desestimado por auto de fecha 7 de octubre de 2021.

TERCERO.- Formalizado recurso de apelación en fecha 13 de octubre de 2021, e impugnado por el Ministerio Fiscal, se remitieron testimonios de particulares a esta Audiencia Provincial en fecha 22 de noviembre de 2021, en la que tuvieron entrada el día 29, turnando en reparto a esta Sección en la que tuvieron entrada el día 30, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia del mismo día, y en virtud de providencia del día 7 se fijó el 9 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sustenta la defensa de los investigados su recurso de apelación en la atipicidad de su conducta con mención al error de prohibición haciendo alusión al carácter autorizable en el futuro de las obras, invocando el principio de igualdad en relación a los demás habitantes del núcleo poblacional Salinas del Matorral.

Aún entendible tal alegación en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, no por ello cabe considerar que quedan enervados los indicios racionales de criminalidad que en contra de los investigados han sido valorados por el Juez Instructor, quedando incólume el derecho de los mismos para ejercerlo en su momento, y en su caso, en el juicio oral, pues hemos de significar que el auto recurrido ni es una sentencia, ni tiene más alcance que la de posibilitar el juicio de acusación que se abre en la fase intermedia en cuanto se derive de las diligencias de instrucción practicadas un juicio provisorio de responsabilidad criminal.

Debemos recordar al efecto que la posibilidad del juicio de acusación que se abre con el auto de procedimiento abreviado deberá sustentarse en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación judicial y de los que quepa deducir, aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, un juicio provisorio de responsabilidad criminal. Este juicio valorativo, que evidentemente no puede confundirse con el que se desarrolla en una sentencia, se sustenta en las diligencias de instrucción, que no constituyen prueba, pero que sí han de ser objeto de análisis tanto para evitar la impunidad de un hecho que revista caracteres de delito, como para impedir someter a enjuiciamiento a una persona sobre la base de meras sospechas o insinuaciones sin sustento probatorio. De ahí que esta Sala venga admitiendo los sobreseimientos sobre la base de valorar diligencias de marcado carácter personal, pese a ser más propias del debate contradictorio del plenario, cuando se muestren tan endebles que el sometimiento a juicio constituya lo que se ha venido en llamar como una 'pena de banquillo'.

Señala al efecto la STS 443/2008, de 1 de julio, que 'se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

. el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86, 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'.

En esta misma línea, la STS 515/2021, de 11 de junio recuerda que 'En cuanto a la determinación de los hechos, es cierto y así lo hemos dicho en multitud de resoluciones, que debe existir una correlación entre los hechos determinados en el auto de conclusión de la investigación y el posterior auto de apertura de juicio oral, ya que éste último no puede tener lugar respecto de hechos desconocidos para la defensa o sobre los que no haya declarado o no haya podido aportar elementos probatorios de descargo, quedando prohibidas por tanto, las acusaciones sorpresivas. Ahora bien, el que los escritos de acusación no puedan referirse a hechos distintos de los determinados en el auto de conclusión ( SSTS 11 de diciembre de 2008 y 3 de mayo de 2016) no deben entenderse de una forma estricta y sin matices, condicionando de forma absoluta las calificaciones de las partes y la posterior sentencia, ya que quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado.

En la reciente STS 277/2021 de 25 de marzo hemos insistido en esta idea señalando que '(...) el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que ésta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios.

Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim. El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación(...)'.

Añadamos, que no es función del Juez Instructor ni de esta Sala, entrar en el debate de todas y cada una de las posibles calificaciones jurídicas sucesivas y/o alternativas que merezcan los hechos punibles, sino únicamente determinar si los mismos revisten caracteres de delito propio del procedimiento abreviado, debiendo ser luego la acusación la que fije en su escrito de calificación provisional los diferentes títulos de imputación en los que a su entender puedan encuadrarse aquellos.

SEGUNDO.- En el presente supuesto, el auto impugnado cumple sobradamente con esa doble finalidad de determinar el objeto punible y las personas contra las que se dirige. La determinación del hecho punible se ha de hacer en función del objeto del proceso de investigación en su núcleo esencial, de tal forma que su expresión guarde correlación con el que haya sido objeto de instrucción, sin que sea preciso la exacta fijación de los detalles que no afecten a la estructura nuclear del tipo penal provisoriamente apreciado, y sin que por ello su exacta delimitación vincule a pronunciamientos posteriores, esencialmente la sentencia, que deben dictarse en función de lo que resulte de la prueba que se practique en el plenario, sin más limitaciones que la no introducción de hechos distintos con diversa relevancia jurídico penal.

Solo el sobreseimiento expreso respecto de determinados hechos punibles impide la apertura del juicio oral respecto de los mismos - SsTS 148/2015, de 18 de marzo; 590/2016, de 5 de julio 455/2012, de 1 de junio-, sin que sea necesario que se contemple en la parte dispositiva del auto si resulta evidente en la fundamentación jurídica el criterio del Instructor de excluir del juicio de acusación que se abre en la fase intermedia a determinados hechos con relevancia penal - STS 269/2020, de 29 de marzo-. De la misma manera que la omisión de determinados hechos con relevancia penal en el auto de procedimiento abreviado, si han formado parte de la investigación y no se ha decretado su sobreseimiento no impide que puedan ser objeto de acusación aunque no se les haya tomado declaración por los mismos a los investigados - SsTS 905/2014, de 29 de diciembre; 148/2016, de 25 de febrero; 159/2021, de 24 de febrero-.

Dicha resolución cierra de paso la fase instrucción, sin que el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde a los imputados deba correlacionarse con la práctica ilimitada de diligencias de investigación a modo de una anticipación procedimental del juicio que en realidad no se corresponde con esta fase procesal, máxime en cuanto las interesadas no afecten a la realidad de los hechos ni a la implicación de los imputados en los mismos, conservando éstos intactas sus posibilidades de proponer la prueba que entiendan conducente a su legítimo interés, pues siguen ostentando el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y la salvaguarda consustancial a ello de que la resolución impugnada no la vulnera, pues seguirá siendo el acto del juicio oral aquél en el que las acusaciones tienen la carga de probar los hechos indiciarios en los que sustentan sus imputaciones, con arreglo a pruebas que han de practicarse en el mismo con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, manteniendo incólume los imputados además su derecho a proponer la prueba de descargo que tengan por conveniente.

TERCERO.- Dicho esto, efectivamente constan esos indicios racionales y suficientes como para imputar los hechos punibles a los apelantes, que confunden el auto recurrido con lo que no es, es decir, lo tratan como si fuere una sentencia haciendo debate de cuestiones que no son propias de este momento procesal y que no agotan su funcionalidad al que es propio de la prueba a practicar en el juicio oral, conviniendo plenamente con el Juez Instructor en que los elementos indiciarios que aprecia en un auto razonablemente motivado son más que suficientes como para concluir que los ahora recurrentes han podido cometer el delito contra la ordenación del territorio de los arts. 319.1 o 2 del CP. No discuten ni cuestionan la calificación del suelo que en efecto abre la puerta al escenario normativo de los tipos penales indiciariamente apreciados, pues centran su discurso argumental en que han construido en un núcleo residencial fuera de ordenación pero aspirando a que adquiera en el futuro la condición de suelo urbano con referencia al Plan de Ordenación General supletorio de San Bartolomé de Tirajana aprobado inicialmente por la Orden de 21 de mayo de 2015 de la Consejería de Obras Públicas del Gobierno de canarias y publicado en el BOCA de 23 de junio de 2015.

Diremos no obstante, y sin ánimo de ser demasiado exhaustivos pero con la finalidad de centrar el debate en esta fase procesal, que conforme a una jurisprudencia muy reiterada la ilegalidad, en términos de potencialidad lesiva tutelada por la norma penal que analizamos, se ha de circunscribir al instante en el que se desarrolla la actuación considerada ilegal, de suerte que no se penalice la mera infracción administrativa consistente en llevar a cabo una construcción o edificación careciendo de las licencias urbanísticas requeridas, ni sin seguir el trámite administrativo específico, sino que la edificación o construcción en sí sea ilegalizable en el momento en que se acometa según la normativa urbanística y de ordenación del territorio vigente en ese momento, no afectando pues a la antijuridicidad la eventualidad de que en el futuro, previa modificación de los instrumentos de ordenación o de la misma legislación, esa construcción o edificación pueda resultar legalizable.

Recordemos al respecto que el tipo penal del art. 319.1 ofrece una protección reforzada en función de las singularidades del suelo afectado por la construcción no autorizable, abriendo de paso con la utilización de éste último vocablo tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, la posibilidad de la atipicidad de las obras no autorizadas cuando se ejecutan, pero que sean autorizables según la normativa urbanística y de ordenación del territorio entonces en vigor, desplazándose con ello la cuestión de las obras no autorizadas pero autorizables al ámbito de la infracción meramente administrativa. Se protegen pues suelos delimitados por sus especiales peculiaridades que les confiere un valor reforzado que exige por ello la existencia de la sanción penal.

El tipo residual del art. 319.2, con pena sensiblemente más baja, viene referido a obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable, lo que restringe pues el ámbito de la infracción penal a la realización de obras en ningún caso autorizables en suelos que no las admitan.

La jurisdicción contenciosa nos ofrece numerosos precedentes en torno a la irrelevancia, para la apreciación de la infracción de la normativa urbanística, de futuros y eventuales cambios normativos o de ordenación. Citemos al efecto las SsTSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, 138/2008, de 27 de junio; 175/2009, de 3 de junio; 102/2010, de 30 de abril, que a su vez se remite a doctrina consolidada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

La STSJ Canarias -Sala de lo Contencioso de Las Palmas- 184/2018, de 5 de julio, dispone que 'el examen de la tipificación de los hechos se hace conforme a la normativa vigente y, concretamente, a la vista de la clasificación y categorización del suelo conforme a los instrumentos de ordenación territorial y urbanístico en vigor, y ello, por supuesto, sin perjuicio de que una hipotética revisión de dicho planeamiento pudiese llevar a dejar sin efecto la orden de restauración de la realidad alterada. Dicho en otras palabras, se limita, en términos escuetos y comprensibles, a poner de relieve que examina la legalidad de la resolución sancionadora en el marco normativo aplicable a la fecha en la que sucedieron los hechos, y no en otro.'

En parecidos términos tenemos la STSJ de Canarias -Sala de lo Contencioso de Tenerife- 158/2014, de 17 de julio.

Entrando ahora en la doctrina que emana de la Sala Segunda, ciertamente escasa sobre la cuestión, hemos de traer a colación el importante Auto de fecha 4 de mayo de 2013, cuya doctrina reiteran los AsTS de 17 de marzo y 10 de septiembre de 2014, el cuál parte de la misma consideración de que el debate exige un cambio normativo y no una mera expectativa, y que resulta discutible el cauce procesal del recurso de revisión, siendo más propio el de la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable, pero aún así manifestando serias reservas al entender que tras los hechos juzgados, esos cambios normativos, por posteriores, no acreditarían la inocencia del condenado, sino antes al contrario, su culpabilidad, en la medida en que con ellos se constataría que con la normativa vigente en ese momento se habría lesionado el interés tutelado por la norma penal.

Y así se indica que 'Es cierto que todas las normas que integran el tipo penal de una u otra manera, en cuanto ayudan a delimitar la conducta prohibida por el Código Penal, tienen la consideración de normas penales. Rigen para ellas los mismos principios de interpretación y aplicación de las normas penales en sentido estricto, y entre ellos el principio de retroactividad en lo favorable, proclamado por el art. 2.2 CP . Las normas temporales escapan a ese principio. A semejanza de otros ordenamientos, se introduce esa importante matización, entre otras razones, para modular la retroactividad de las leyes extrapenales que inciden en la aplicación de la ley penal. Si son más beneficiosas, tendrán eficacia retroactiva ( STS de 25 de septiembre de 1985 ). Ahora bien, solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicable esa aplicación a hechos anteriores. En muchas ocasiones las modificaciones legislativas no implican una nueva valoración jurídica de los hechos por parte del legislador -razón última de la aplicación retroactiva de la legislación extrapenal-, sino puros cambios fácticos que afectan al supuesto de hecho regulado. Entonces, como se ha dicho 'pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo... realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende evitar... El comportamiento realizado en un momento anterior continúa estando desvalorado'.

Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos. Así, los casos de simulación de delito no quedan afectados por una legislación posterior que destipifique el delito que se simuló. Estas apreciaciones tienen especial virtualidad en relación con las normas extrapenales y en particular con las normas administrativas. En estas ramas del ordenamiento la aprobación de una norma más benigna no implica siempre una disminución de la reprochabilidad de las conductas anteriores. La norma posterior más benigna - utilizando la argumentación de un estudioso del tema- puede venir ocasionada porque la Administración -o la ley- al considerar suficientemente cumplidos los objetivos propuestos con la norma primitiva, mitigue el rigor de las sanciones o las considera innecesarias: resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos.

En otros países se ha debatido este tema. La doctrina alemana más extendida considera, por ejemplo, que las normas de derecho administrativo en general son a estos efectos salvo excepciones leyes temporales (las modificaciones de la normativa urbanística o de un planeamiento es uno de los ejemplos que se usa: no pueden privar de pena a quién cometió un delito contra la ordenación del territorio). En Italia la Corte Constitucional ha tenido que llegar a pronunciarse - emitiendo un juicio positivo- sobre la legitimidad de una norma que establece la irretroactividad a efectos sancionadores de las normas tributarias posteriores más beneficiosas. Y es que en esos casos el núcleo del injusto persiste.

QUINTO.- Por otra parte no sobra traer a colación un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que incidiría indirectamente en esta materia. Una previsible modificación normativa (y se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a una situación concreta, no es causa para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles. Además, en este caso, no incidirían sobre la culpabilidad del ahora solicitante. La STC 22/2009, de 26 de enero dice: 'El objeto del presente recurso de amparo es determinar si se ha vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE ), en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de su ejecución en sus propios términos, por haber acordado el órgano judicial la suspensión parcial de la ejecución de una Sentencia, en cuanto a la demolición de una construcción ilegal, con el argumento de la existencia de una propuesta normativa que podría afectar a la posible legalización de la construcción.

...Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , FJ 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , FJ 9). Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F J 4) ... '

Recapitulando: los cambios normativos que pasan a considerar como legalizable una obra no autorizada ni autorizable cuando se ejecutara la misma, como línea de principio no afectan al título de imputación ni a la culpabilidad. Lo determinante, como señala el ATS de 4 de mayo de 2013 antes citado, es que el cambio normativo se sustente en una distinta valoración del legislador, y es por ello que la retroactividad de las normas exprapenales como las que integran los delitos contra la ordenación del territorio presenta matices, indicándose que 'Las normas temporales escapan a ese principio. A semejanza de otros ordenamientos, se introduce esa importante matización, entre otras razones, para modular la retroactividad de las leyes extrapenales que inciden en la aplicación de la ley penal. Si son más beneficiosas, tendrán eficacia retroactiva ( STS de 25 de septiembre de 1985 ).'

Se señala, respecto a los delitos contra la ordenación del territorio, que hemos de partir de 'las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos. Así, los casos de simulación de delito no quedan afectados por una legislación posterior que destipifique el delito que se simuló. Estas apreciaciones tienen especial virtualidad en relación con las normas extrapenales y en particular con las normas administrativas. En estas ramas del ordenamiento la aprobación de una norma más benigna no implica siempre una disminución de la reprochabilidad de las conductas anteriores. La norma posterior más benigna -utilizando la argumentación de un estudioso del tema- puede venir ocasionada porque la Administración -o la ley- al considerar suficientemente cumplidos los objetivos propuestos con la norma primitiva, mitigue el rigor de las sanciones o las considera innecesarias: resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos.'

Y aunque manteniéndose la culpabilidad y la sanción penal no obstante un cambio normativo posterior, la necesidad de demolición como una consecuencia accesoria del delito que no una pena - SsTS 529/2012, de 21 de junio; 443/2013, de 22 de mayo-, pudiere verse afectada por el paraguas de la imposibilidad de cumplimiento - art. 18.2 de la LOPJ-, pues como señala la STC 22/2009, de 26 de enero citada por el ATS de 4 de mayo de 2013, 'se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F J 4) ...'.

La perspectiva del análisis de este elemento normativo relacionado con el carácter no autorizable de la construcción o edificación en función de la normativa vigente en el instante en que se acomete la obra, siendo por ello indiferente que esa normativa cambio con posterioridad, de frecuente abordaje pues, como se ha expuesto, por la Sala Segunda al rechazar recursos de revisión contra sentencias firmes de condena una vez que tras la ejecución de las obras haya variado la normativa, rechazando con ello un efecto retroactivo de normas extrapenales que lo que hacen es justamente poner de relieve la antijuridicidad de la conducta objeto de enjuiciamiento, es asumida como doctrina por el propio Tribunal Supremo a la hora de delimitar el alcance del elemento normativo del carácter no autorizable de las obras, siendo buen ejemplo de ello la STS 88/2018, de 21 de febrero, en que expresamente se acoge esta doctrina con remisión a la reiterada en los autos de la misma Sala, que cita, a los que hemos hecho alusión.

La STS 691/2019, de 11 de marzo de 2020, recuerda que el elemento normativo de 'no autorizable' debe apreciarse al tiempo de la obra, siendo indiferente hipotéticos cambios normativos futuros o que la vía contenciosa esté cerrada. Añade que el principio de intervención mínima no es invocable cuando el hecho es delictivo, sin que quepa aducirse que existan edificaciones también ilegales en la zona, porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse ( SSTC 51/1985; 40/1989; 21/1992; 157/1996; 27/2001 o 181/2006, entre otras), porque el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.

Con todo, en el caso concreto sometido a nuestra consideración, y en atención a la situación normativa al tiempo de ejecutarse las obras, los hechos revisten caracteres indiciarios de delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 o 2, siendo innecesario en esta fase procesal discernir entre una u otra figura delictiva, quedando incólume la presunción de inocencia y el derecho de defensa, de suerte que podrá ser objeto de debate en el plenario la posibilidad de legalización que pudiere afectar incluso a la eventual consecuencia relacionada con la demolición sin afectar a la antijuridicidad de la conducta atribuida a los apelantes, sin que tampoco parezca que pueda aflorar en este momento con un mínimo de razonabilidad el debate sobre el invocado error de prohibición -más bien sería error de tipo- respecto de quiénes acometen una obra prescindiendo de toda regularidad administrativa sin impetrar ningún tipo de licencia ni preocuparse antes de su acometimiento de asesorarse sobre esta posibilidad, al margen obviamente de lo que resulte de la prueba a practicar en el juicio oral.

Lo expuesto revela que el juicio indiciario de responsabilidad criminal que justifica la incoación de procedimiento abreviado se sustenta en una apreciación razonable del resultado de lo actuado, de modo que debe ser el juicio oral, con la práctica de toda la prueba, de cargo, pero también la de descargo que legítimamente propongan los apelantes, incluyendo desde luego el debate jurídico en torno a los perfiles de su conocimiento, donde habrá de dilucidarse el objeto de enjuiciamiento, quedando en todo caso incólume su derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación se acuerda imponer a la parte apelante las causadas en esta instancia ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los investigados -ya imputados- D. Jose Augusto y Dña. Lucía contra el auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 17 de agosto de 2021, del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, se confirma el mismo con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.