Auto Penal Nº 871/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 945/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 871/2019

Fecha del auto: 12/09/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 945/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

Motivo: Presunción de inocencia.

RECURSO CASACION núm.: 945/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 871/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Andres Martinez Arrieta

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 3 de julio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 19/2017, dimanante del procedimiento sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000, por la que se condena a Jacobo, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual de menor de 16 años ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño y analógica de confesión, a la pena principal de 4 años de prisión. A la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. A la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Diana., su domicilio, centro de trabajo o lugar frecuentado por la misma por un periodo 10 años, así como de comunicarse con la ella por cualquier medio durante el mismo tiempo. A la medida de libertad vigilada durante 5 años.

A que abone en concepto de responsabilidad civil a la menor Diana., a través de su representante legal la cantidad de 6.000 euros, de la que se deducirá en ejecución de sentencia la consignada por el procesado, con aplicación de los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LEC.

Y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, Jacobo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Bernardo Falcón Jorreto, formula recurso de casación, alegando, como motivos:

1.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

2.- Por no respetarse las exigencias procesales establecidas como la 'doble garantía' inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado y por un vicio de consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo) que haga ineficaz la conformidad.

3.- Por vulneración del artículo 5 del Código Penal 'no hay pena sin dolo o imprudencia '.

4.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal. Así como infracción de los artículos 20 y 21 del Código Penal.

5.- Vulneración de los artículos 655 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la conformidad.

6.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 24.1 y 2 de la de la Constitución, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

7.- Admisibilidad del recurso frente a las sentencias de conformidad.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- A)Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

Considera que no se ha podido defender, ya que su abogado le dijo que tenía que conformarse y que a todo lo que le preguntaran 'que dijera que sí'. ÉL no entendía mucho el español ni tampoco el árabe que utilizaba el intérprete.

El segundo motivo lo formula por no respetarse las exigencias procesales establecidas como la 'doble garantía' inexcusable anuencia, tanto del acusado como de su letrado y por un vicio de consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo) que haga ineficaz la conformidad.

Reitera sus dificultades para comprender el español y además le dijeron que si se conformaba tendría una pena de 4 años y si no se conformaba, tendría una pena de 9 años y tendría que entrar ya en prisión.

Nunca se podía imaginar que el tener relaciones con una mujer en España, con su consentimiento podría llegar a generar tanta pena y tantos años de cárcel, ya que él no sabía la edad que tenía la 'muchacha', pues siempre ella le decía que tenía 18 años y es una persona muy grande.

En el tercer motivo alega vulneración del artículo 5 del Código Penal en el que se establece que 'no hay pena sin dolo o imprudencia '.

Denuncia que no se aplicara en su defensa el error de prohibición, al no tener conocimiento de la edad que tenía la víctima ya que era grande y robusta y aparentaba 18 años al menos, era autosuficiente pues siempre iba sola y eran novios, salían como novios.

En el cuarto motivo alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal. Así como infracción de los artículos 20 y 21 del Código Penal.

Considera que en este caso no se dan los requisitos del precepto, ya que no hubo dolo ni intimidación. Hubo una relación de noviazgo y una relación con consentimiento por ambos, ya que los dos eran conscientes de lo que hacían y nunca dijo la edad que tenía, si bien siempre dijo que tenía 18 años.

El recurrente es de otro país, no se ha criado en España, además de tener otras costumbres a las nuestras, no conocía a nadie de DIRECCION000 para que le dijeran la edad de la víctima, ya que la relación era con las amigas de la víctima y con sus paisanos que vivían allí, por lo que no podía enterarse por nadie de su edad. Él no era conocedor de que la víctima fuera menor de edad.

En el quinto motivo alega vulneración de los artículos 655 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la conformidad.

Hace una exposición de los elementos que garantizan la legitimidad de una conformidad.

En el sexto motivo alega infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerarse infringidos los principios constitucionales recogidos en el artículo 24.1 y 2 de la de la Constitución, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Denuncia que se vulneraron los derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de la Constitución española, como el derecho a la tutela judicial efectiva, a tener un juicio digno, a tener una defensa, a no crearle indefensión, a tener un proceso con todas las garantías y a ponerle un intérprete que supiera hablar rifeño, ya que es el único idioma que habla y entiende bien, pues es su lengua natal.

Y en el séptimo motivo realiza un desarrollo teórico sobre la admisibilidad del recurso frente a las sentencias de conformidad. Incorpora un conjunto de sentencias por conformidad en las que se absuelve por un déficit probatorio y por vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Dado el contenido de todos los motivos, procede su unificación y desarrollo conjunto.

B) El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014).

En otro orden de cosas como se señala en el ATS de 24 de marzo de 2010, las razones de la irrecurribilidad de las sentencias condenatorias de conformidad -como pone de manifiesto la sentencia de 15 de abril de 2003- radican en: a) el principio jurídico de que nadie puede ir contra sus propios actos; b) el principio de seguridad jurídica; c) las posibilidades de fraude, que siempre existe al lograr una sentencia ordinariamente más benévola, para luego impugnarla, 'sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad'.

Es cierto, sin embargo, que esta Sala admite la posibilidad de recurrir en casación cuando le hubiere sido impuesta al acusado una pena superior a la mutuamente aceptada por las partes o cuando se alegue un vicio de consentimiento que haga ineficaz la conformidad (vid. SSTS. 23 de octubre de 1975 y 8 de febrero de 1984). En tal sentido, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, añadió al artículo 787 el apartado 7 con la siguiente redacción: 'únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada'. Se completa, por lo tanto, el mencionado artículo, pero se limita la posibilidad de recurrir en casación a los casos en que no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad. En realidad, lo que venía a recoger el apartado 7 del artículo 787 era la jurisprudencia sobre esta materia, anteriormente expuesta ( STS 11076/2010, de 22 de marzo).

C) En la sentencia consta que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual de menor de 16 años de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal, en la redacción introducida por la reforma operada por LO 1/2015, siendo responsable en concepto de autor el procesado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño ( art. 21.5 CP) y analógica de confesión ( art. 21.7 y 21.4 CP), solicitando se impusiera al mismo la pena de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Diana., a su domicilio, centro de trabajo o lugar frecuentado por la misma, a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo 10 años, así como de comunicarse con la ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Igualmente, de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, solicitó se le impusiera la medida de libertad vigilada durante 5 años.

De conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 del Código Penal, resultando necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, solicitó la ejecución de la pena impuesta, sin perjuicio de que se acordase la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Por último, solicitó que en concepto de responsabilidad civil fuera condenado a indemnizar por daño moral a la menor Diana. a través de su representante legal en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación de los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LEC, así como que se le impusiera el pago de las costas.

En el mismo trámite, la defensa del acusado se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Quedó por tanto declarado probado que aproximadamente desde el mes de febrero de 2015 el procesado Jacobo, ciudadano marroquí nacido el NUM000/1990, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, mantenía una relación sentimental con Diana., nacida el día NUM001/2003, por tanto, con 12 años de edad en dicha fecha.

El procesado, guiado en todo momento por un claro propósito libidinoso, la noche del 19 al 20 de agosto de 2015, en un cortijo sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con la menor Diana., quien accedió voluntariamente, aunque careciendo de la madurez precisa para prestar su consentimiento por su edad y por el leve déficit intelectual que la misma padece.

Como consecuencia de los hechos anteriores se ha detectado en Diana. insatisfacción personal, social, escolar, baja autoestima y gran carencia afectiva.

El procesado ha consignado la cantidad de 600 euros en concepto de responsabilidad civil y ha reconocido los hechos que se le atribuyen.

En el Primer Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida se recoge que habida cuenta de la conformidad de la defensa con la acusación y de la aquiescencia del acusado, que reconoció cuantos hechos se le atribuye y no excediendo la pena solicitada del límite legal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 694 en relación con el 655 y el 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede dictar sentencia de estricta conformidad con lo solicitado por las partes.

En primer lugar, debemos precisar que no estamos ante una estricta sentencia dictada por conformidad de las partes. Visto el CD del juicio, se comprueba que se procedió a dar inicio al acto del juicio oral, declarando la audiencia pública, y al precisarse que se trataba de un procedimiento sumario (el fiscal pedía 9 años), se comenzó con el interrogatorio del acusado por el Ministerio Fiscal que le formuló preguntas con el resultado de que reconoció los hechos, reconoció haber efectuado la foto que obra en autos de la menor con la que mantuvo la relación sexual completa descrita en el relato de Hechos Probados y afirmó que la conocía. Dado dicho reconocimiento, sin que la defensa interesara precisar aspecto alguno sobre la conducta del acusado, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, renunciaron a la práctica de la testifical, dieron por reproducida la documental y se pasó a las conclusiones definitivas, en las que el Fiscal introdujo dos atenuantes e interesó la prisión de cuatro años - además del resto de medidas recogidas en la sentencia-. Ante ello la defensa manifiesta estar conforme con la petición del Fiscal y finalmente, se da la palabra al acusado que manifiesta no querer añadir nada más, tras lo cual el juicio se declara visto para sentencia.

Debemos precisar que aunque es cierto que tanto el artículo 655 como el 688 (y en la misma línea, respecto del procedimiento abreviado, los artículos 784.3º y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), limitan la posibilidad de dictar la sentencia de conformidad a aquellos casos en los que se solicite una pena correccional, o de seis años de prisión, el propio artículo 694 del mismo texto legal, dispone que, si en la causa no hubiere nada más que un procesado y éste contestara afirmativamente a la cuestión de si se confiesa culpable del delito por el que se le acusa, el Presidente preguntara a la defensa si considera oportuno continuar la celebración de la vista oral. Esto es, la ley procesal reconoce el valor de una admisión de los hechos, como causa de exclusión de esa cuestión del debate procesal, como ocurrió en el presente caso, por lo que no cabe compartir la denuncia de irregularidad alguna.

Acerca del hecho de desconocer el acusado el idioma en el que se desarrollaba el juicio oral, se puede ver igualmente al inicio de la grabación, que el Presidente del Tribunal pregunta al acusado si habla español y ante la respuesta de éste: 'un poco', añade el Presidente que, de todas formas, dispone de su intérprete. No consta ni en este momento, ni en ningún otro durante el interrogatorio, que se realiza por medio del intérprete, que el acusado, o su letrado defensor, manifestaran que hubiera problema alguno (dudas, vacilaciones) en la traducción, que, a la vista de la grabación fluye con normalidad. De hecho, la alegación del recurrente que su abogado le indicó que contestara 'a todo que sí' y que fue esto lo que hizo a pesar de no entender, no se adecua a la realidad de lo observado en el CD de la vista, por cuanto al preguntarle en la última palabra si quería añadir algo más, responde que no .

En cuanto a la, cuestionada por el recurrente, labor del abogado defensor, cuando alega que le dijo que tenía que conformarse y que a todo lo que le preguntaran 'que dijera que sí', nada de ello queda acreditado, amén de lo apuntado anteriormente y tampoco del visionado de la grabación se advierte nada que haga pensar en que el acusado fuera coaccionado o dirigido.

En consecuencia, entendemos que el juicio se celebró con normalidad, y la sentencia se basó en la prueba practicada, en la que es valorada la declaración del acusado reconociendo los hechos. No existe ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva ni merma de los derechos de defensa.

En cuanto a la falta de aplicación del error de prohibición, consta que a preguntas del Ministerio Fiscal el acusado manifiesta que él y la menor se conocían con anterioridad.

El error debe quedar acreditado y alegado convenientemente o, cuando menos, deducirse de los datos objetivos que aparecen en la causa. Ningún dato hay que acredite el error del acusado al mantener relaciones íntimas con una menor de 12 años y al respecto ninguna pregunta se formuló en el juicio oral, ni se efectuó alegación alguna. La foto que le fue mostrada al acusado en el acto de la vista, tomada por él mismo, en la que se encuentra junto con la menor el día de los hechos, fue vista por el Tribunal, y aun cuanto no se alegara aspecto alguno en el acto de la vista, nada permite conceder verosimilitud al error de tipo alegado.

Hubo, por lo tanto, prueba suficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio, sin que se aprecie la vulneración denunciada.

Por todo ello, procede la inadmisión de todos los motivos y del recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.