Auto Penal Nº 880/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 7525/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 880/2022

Fecha del auto: 29/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 7525/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 7525/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 880/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) se dictó la Sentencia de 15 de junio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 654/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 2637/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, cuyo fallo dispone condenar a Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 250.1.5º y 6º y 74 CP, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, y 390.1.1º y 3º CP, concurriendo la atenuante analógica de actuar a causa de la adicción a las drogas, y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de su profesión de empleado de banca durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a CaixaBank en 463.963,50 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Nemesio, bajo la representación procesal de la Procuradora Dña. Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que dictó Sentencia de 16 de noviembre de 2021, en el Recurso de Apelación número 29/2021, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Nemesio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque, formuló recurso de casación y alegó como motivos:

(i) 'Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el Art. 850-1º de la LECr, y en el Art. 24.2 de la C.E., por haberse denegado la práctica de unas diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma por esta parte, y que no fueron practicadas por causas no imputables a esta parte (sic)'.

(ii) 'Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el Art. 852 de la LECr y del Art. 24-2º de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (sic)'.

(iii) 'Por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el Art. 849-2º de la LECr (sic)'.

(iv) 'Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el Art. 852 de la LECr y del Art. 24-2º de la Constitución Española (sic)'.

(v) 'Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el Art. 849-1 de la LECr, por inaplicación de los Arts. 66 y 77-3 del C.P (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se le dio traslado a CaixaBank SA, quien, bajo la representación procesal de la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, formuló escrito de impugnación, e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, alteraremos el orden de análisis de los motivos.

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como cuarto motivo de recurso, 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el Art. 852 de la LECr y del Art. 24-2º de la Constitución Española (sic)'.

El recurrente alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

Así, concreta que las trasferencias y reintegros por los que ha sido condenado carecen de soporte documental original. Lo único con lo que se cuenta es con un listado elaborado por la entidad financiera en los que no consta la persona autora de cada operación de transferencia y reintegro.

Añade que el propio perjudicado ha ido modificando sus peticiones económicas a lo largo del tiempo, y que, en 2013, dio conformidad a sus saldos bancarios. Asimismo, en el plenario, no supo concretar a qué cantidad exacta ascendía el perjuicio sufrido, el cual ha sido fijado por la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia, no sobre la base de un acervo documental del que se desprendan cada una de las operaciones fraudulentas, sino de un acuerdo alcanzado entre el denunciante y CaixaBank, en virtud del cual la entidad bancaria le abonó al denunciante una cantidad negociada.

El recurrente denuncia, asimismo, que el informe pericial que ha concluido la autoría de las firmas falsificadas por el recurrente ha sido elaborada sobre fotocopias no adveradas con los originales, y sin cuerpo de escritura original, lo cual impide dotar a tal informe de fuerza incriminatoria.

El recurrente también señala que la prueba pericial de CaixaBank S.A., realizada por los Sres. Serafin y Pastor, pone de manifiesto lo siguiente: 'de los 158 cargos que reclamaba el Sr. Víctor por un total de 773.773 euros, 55 por un importe de 140.713 euros presentaban incidencias documentales, 25 por un importe de 297.528 euros, constan firmadas por el titular y de los 78 restantes por un total de 335.532 euros no ha sido posible comprobar la existencia de soporte documental y constan limitaciones en su análisis por falta de información en el archivo digitalizado'.

Por tanto, según el recurrente, el informe, lejos de arrojar luz y certidumbre sobre la supuesta apropiación indebida por el Sr. Nemesio, dispone que lo único cierto es que el Sr. Víctor reclamaba 773.773 euros, de los cuales 297.582 euros los había dispuesto él mismo, y respecto al resto, es decir 476.191 euros, 140.713 euros presentaron incidencias documentales y 335.532 euros no ha sido posible comprobar la existencia de soporte documental.

Finalmente, el recurrente destaca que el perito Sr. Carlos Ramón lo único que afirma es que los cuadros que figuran como Anexo I al acuerdo alcanzado entre el Sr. Víctor y CaixaBank S.A. se corresponden 'con la información obrante en autos'. Además, preguntado en el plenario qué documentación ha utilizado, respondió que los listados de los movimientos bancarios precitados.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, Nemesio, ejecutoriamente condenado por sentencia de 23/4/2015, por un delito de apropiación indebida, a la pena de tres años de prisión, fecha de remisión definitiva el 2/10/2018, de profesión trabajador de banca, gestionaba, como trabajador primero de Barclays Bank, y después de Caja Navarra desde noviembre de 2002 hasta el 31 de julio de 2012 en que fue incluido en un ERE de CaixaBank, carteras de clientes, entre las que se encontraba la de su primo Víctor, realizándolo de forma exclusiva el acusado por razón de la confianza y parentesco que les une. Cuando comenzó a trabajar en Caja Navarra, el señor Víctor traspasó todas sus cuentas de la entidad Barclays a Caja Navarra, para que el acusado siguiera gestionándolas de manera exclusiva.

Desde el año 2006 hasta el año 2012, el acusado se aprovechó de su condición de gestor de banca del Sr. Víctor, y de la relación de parentesco y confianza que tenían, con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito, y desarrolló una operativa con la que se apropió de cantidades que tenía depositadas el señor Víctor en diversas cuentas, por medio de transferencias, reintegros, contrataciones de seguros, por un importe de 442.749,23 €; habiendo simulado la firma del Sr. Víctor en los siguientes documentos de la Caja de ahorros de Navarra: reintegro de fecha 5 de julio de 2007 por importe de 1450 €, reintegro por importe de 2750 € de fecha 27 de julio de 2007, reintegro por importe de 4750 € de 9 de agosto de 2007, reintegro por importe de 3950 € de fecha 3 de septiembre de 2007, reintegro de 2500 € fecha 6 de noviembre de 2008, reintegro de 1500 € de fecha 20 de noviembre de 2008, reintegro por importe de 550 € de fecha 11 de febrero de 2009, reintegro por importe de 2250 € y fecha 8 de octubre de 2009, reintegro por importe de 2950 € y fecha 28 de diciembre de 2009, reintegro por importe de 1450 € y de fecha 6 de mayo de 2010, reintegro por importe de 1250 € y de fecha 10 de mayo de 2010, reintegro por importe de 1950 € y de fecha 27 de mayo de 2010, reintegro por importe de 2500 € y de fecha 2 de julio de 2010, reintegro por importe de 3500 € y de fecha 19 de julio de 2010, reintegro por importe de 2500 € y fecha 5 de agosto de 2010, reintegro por importe de 1500 € y fecha 11 de mayo de 2010, reintegro por importe de 3500 € y fecha 25 de agosto de 2010, reintegro por importe de 1450 € y fecha 15 de septiembre de 2010, reintegro por importe de 2750 € y fecha 30 de septiembre de 2010, reintegro por importe de 750 € y fecha 8 de octubre de 2010. Reintegro de 2500 € el 17 de enero de 2012 de la cuenta del señor Víctor, y de 1300 euros el 9 de enero de 2012, y reintegro de 1300 € de la misma cuenta el 9 de enero de 2012, habiendo incorporado definitivamente a través de la dinámica de los reintegros.

El acusado transfirió las siguientes cantidades desde las cuentas titularidad de Víctor a su cuenta personal, incorporando definitivamente a su patrimonio 250.261,06 euros:

Transferencia de 2850 € a 5 de noviembre de 2010 de la cuenta NUM000 titularidad de Víctor a la cuenta NUM001 del acusado.

Transferencias de las mismas cuentas de: 1855 € el 11 de noviembre de 2010, de 1950 € el 10 de diciembre de 2010, de 1253,65 € el 12 de abril de 2011, de 1100 € el 30 de abril de 2011, de 400 € de 5 de mayo de 2011, de 400 € el 5 de mayo de 2011, de 455 € el 12 de mayo de 2011, de 1256,35 € el 25 de mayo de 2011, de 1254,36 € el 27 de julio de 2011, de 1235,65 € el 30 de julio de 2011, de 950 € el 18 de agosto de 2011, de 2895,68 € de 25 de octubre de 2011, de 31.589 € el 20 de diciembre de 2011, de 2450 € el 26 de mayo de 2012, de 35.850 € el 27 de julio de 2012.

Transferencias de la cuenta NUM002 titularidad de Víctor a la cuenta NUM001 del acusado: de 3468,56 € el 22 de junio de 2011, de 1859,32 € el 25 de junio de 2011, de 1452,36 € el 5 de julio de 2011, de 1356,25 € el 21 de julio de 2011, de 1632,50 € el 9 de agosto de 2011, de 2625,35 € el 13 de agosto de 2011, de 1152,35 € el 26 de agosto de 2011, de 4449,52 € el 19 de octubre de 2011, de 1565,36 € el 27 de octubre de 2011, de 1894,56 € el 8 de noviembre de 2011, de 2850 € el 11 de octubre de 2008, de 4856,35 € el 30 de octubre de 2008.

Retirada de 81.753,89 € el 31 de octubre de 2008 de la cuenta NUM003 titularidad de Víctor mediante cheque e ingreso en la cuenta NUM001 titularidad del acusado.

Transferencias de 26.000 € el 25 de marzo de 2009, de 23.750 el 17 de diciembre de 2007, de 2250 € el 19 de junio de 2008, de la cuenta NUM003 titularidad de Víctor a la cuenta NUM001 titularidad del acusado.

El recurrente también realizó, con la misma finalidad, pagos de pólizas de seguros de inmuebles y de vehículos que no pertenecían al Sr. Víctor, o que ya estaban asegurados o que se encontraban duplicados, con cargo a sus cuentas, por un importe total de primas de 7524 €.

El acusado realizó, simulando la firma del señor Víctor, tres transferencias por importe total de 139.000 € desde la cuenta de la señora Amparo a la cuenta del señor Víctor, cantidades que fueron descontadas de la indemnización global.

Tras haber obtenido el señor Víctor la documentación relativa a la operativa de sus cuentas durante el citado periodo, y tras ser examinada por la auditoria de CaixaBank, y por sus asesores jurídicos, se dedujo de la cantidad inicialmente reclamada en la denuncia las cantidades correspondientes a operaciones que fueron autorizadas por el denunciante, y otros movimientos de traspasos entre cuentas del denunciante que han tenido una entrada y salida de dinero en sus propias cuentas.

La entidad CaixaBank y el señor Víctor, tras examinar detalladamente la operativa de sus cuentas, eliminaron de la relación inicial los que respondían a operaciones realizadas por el Sr. Víctor, y aquellas operaciones en las que el destino de los fondos estaba vinculado al mismo, cuantificaron los reintegros, transferencias y cargos sin justificar en sus cuentas, que fueron realizadas por el acusado, llegando a un acuerdo CaixaBank y el señor Víctor por el cual le indemnizaron en la cantidad de 442.794,23 €, más 21.214,27 € en concepto de intereses moratorios, que fueron abonadas por CaixaBank en julio de 2018 al Sr. Víctor, cantidad que se desglosa de la siguiente manera: 250.261,06 euros por transferencias, 7524,19 € por seguros indebidamente contratados, y 185.008, 98 € a través de reintegros.

Todas estas cantidades las incorporó el acusado definitivamente a su patrimonio con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito.

El acusado ha sido diagnosticado de consumo de estupefacientes, de dependencia a cocaína y consumo perjudicial de alcohol, lo que afectaba a sus facultades intelectuales y volitivas cuando cometió los hechos.

El factumconcluye con la afirmación de que 'en la tramitación de este procedimiento hasta la celebración de la vista oral han transcurrido más de seis años sin que encuentre su razón en una complejidad de los hechos investigados'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos exponer la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las pretensiones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En relación con la falta de soportes documentales de las operaciones fraudulentas, el Tribunal Superior de Justicia dispone razonadamente que los medios de prueba que acreditan los hechos son suficientes, aunque no consten dichos soportes. Así, concreta que la convicción condenatoria se ha basado en los listados de movimientos bancarios, en especial, de extractos bancarios de las cuentas del denunciante, de reintegros y transferencias, documentos que no han sido impugnados por la parte recurrente. Asimismo, se ha tenido en cuenta la declaración del denunciante inicial, señor Víctor, y la correspondiente a los testigos empleados de la entidad bancaria, así como las periciales de los peritos señores Serafin y Olegario y la pericial caligráfica llevada a cabo por la señora Gloria.

Respecto a la prueba pericial caligráfica, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la Jurisprudencia de esta Sala.

Así, hemos dicho en nuestra sentencia 627/2019, de 18 de diciembre, que 'sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba, no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original. La prueba caligráfica es válida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento, pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto y en el presente los autores del informe pericial comparecieron al juicio oral por lo que las conclusiones del informe fueron sometidas a las contradicciones de las partes ( STS 322/2018, 8 de febrero)'.

El Tribunal Superior de Justicia añade que, siendo válida la prueba pericial caligráfica, la misma fue valorada por la Audiencia Provincial correctamente. Así, se debe tener en consideración que la perito dispuso de firmas indubitadas originales con las que practicó el cotejo, además de documentos digitalizados y fotocopias que corresponden a documentos bancarios, sin que en ningún caso se haya efectuado impugnación alguna, ni denunciado una eventual falsedad de dichos documentos mercantiles aportados y confeccionados por Caja de Ahorros de Navarra (Banca Cívica) y CaixaBank S.A.

El Tribunal Superior de Justicia continúa exponiendo que, en la prueba pericial efectuada, consta con claridad la cualificación de su autora, los extremos sometidos a examen, así como los principios científicos utilizados en la identificación de escritos y firmas, la metodología instrumental, cuáles son las firmas indubitadas y dubitadas examinadas, y una clara exposición del análisis caligráfico que se efectúa y de las conclusiones correspondientes.

El dictamen fue expuesto y sometido a contradicción en el acto del juicio oral. Así, en el plenario, su autora expuso cómo había llegado a sus conclusiones y la suficiencia de las firmas dubitadas en reintegros y transferencias, que constaban incorporadas en fotocopias y copias escaneadas para determinar su correspondencia o no con las firmas indubitadas de las que dispuso, por lo que no consideró necesario pedir un cuerpo de escritura.

En lo relativo a tales conclusiones, las mismas disponen que las firmas dudosas de los documentos D2 a D29 tienen características grafonómicas y grafoscópicas divergentes a las observadas en las firmas auténticas, por lo que dichas firmas no las ha ejecutado Víctor. Por el contrario, tienen características grafonómicas y grafoscópicas convergentes a las observadas en las firmas auténticas, por lo que las ha ejecutado el recurrente, según la documental indubitada del mismo.

De este modo, el Tribunal Superior de Justicia concluye que la pericial fue valorada correctamente por la Audiencia Provincial, sin que se hayan generado dudas acerca de la autenticidad de los documentos fotocopiados o digitalizados que constan, ya que no es plausible que la entidad bancaria los hubiese creado falsamente para perjudicarse a sí misma, viéndose obligada a indemnizar a un cliente.

En lo relativo a la autoría de las falsedades documentales y las operaciones fraudulentas, el Tribunal Superior de Justicia la deduce del hecho acreditado de que era el recurrente quien gestionaba en exclusiva las cuentas del denunciante y gozaba de una confianza absoluta por parte de este, lo que le otorgó facilidad comisiva como gestor bancario exclusivo de sus cuentas.

De este modo, argumenta el órgano de apelación, si se tiene en cuenta, además, la declaración del denunciante, en virtud de la cual él no realizó ni autorizó dichas operaciones, se llega a la conclusión de que no es posible que las detracciones hubieran sido realizadas por otro empleado, ni por ninguna otra persona, aun cuando no exista soporte documental.

En lo relativo a que el denunciante no tuviese conocimiento de la cantidad exacta a la que había ascendido su perjuicio, y que haya ido modificando sus pretensiones económicas, el órgano de apelación resuelve que ello no es óbice para el dictado del fallo condenatorio.

Y ello como consecuencia de que el denunciante expuso que, por motivos profesionales, no le era posible ocuparse con detalle de sus movimientos bancarios y, dada la confianza que tenía en la gestión realizada por su primo, únicamente revisaba de forma superficial la cuenta que manejaba habitualmente para cargos y abonos cotidianos. Los años transcurridos entre los hechos que se enjuician y el momento en que el señor Víctor tuvo conocimiento de estos dificultaron que conociera su alcance, ya que le fue preciso requerir información sobre sus movimientos bancarios para poder examinarlos. Así, sólo llegó a conocerlos conforme le era entregada la información bancaria de forma parcial, sucesiva y dilatada en el tiempo, motivo por el cual fue ajustando sus reclamaciones según conocía el alcance de lo sucedido, sobre la base de los documentos que le iban siendo remitidos.

En lo que atañe a la cantidad que fue pactada entre CaixaBank y el denunciante, el Tribunal Superior de Justicia dispone, de forma razonada y carente de cualquier arbitrariedad, que, aunque tanto CaixaBank como el denunciante consideran que la cantidad detraída de sus cuentas por el acusado pudo ser mayor, la cantidad fijada como perjuicio responde a aquella que se acreditó mediante la documentación bancaria, lo cual no implica que no se corresponda con operaciones concretas. Por el contrario, únicamente la cuantía que pudo establecerse como perjuicio en base a la documentación bancaria fue la recogida en el acuerdo, aunque hubiera sospechas e indicios de que pudiera ser una cantidad superior. De este modo, añade el órgano de apelación, en la cantidad fijada en el acuerdo se incluyeron las cantidades acreditadas, que constaban en los justificantes y extractos de movimientos de cuentas, incluidos los reintegros, así como la cantidad correspondiente a intereses.

El Tribunal Superior de Justicia destaca, asimismo, que consta acreditado, mediante la declaración del señor Víctor y de empleados de la entidad, que fueron cargadas en sus cuentas primas de seguros respecto a bienes que ya tenía asegurados por medio de su correduría habitual y de bienes que no le pertenecían.

En lo relativo a la prueba pericial realizada por los peritos señor Serafin y señor Olegario, autores de la auditoría número AC 718, de fecha 18 de junio de 2018, el Tribunal Superior de Justicia expone que los mismos precisaron que el examen de las cuentas del señor Víctor realizado con motivo del conocimiento de las irregularidades y sustracciones efectuadas por el acusado en las operaciones a nombre de la señora Amparo en la auditoria número 81305392 el 4 de abril de 2013, no se realizó sobre la totalidad de las cuentas corrientes de las que era titular el señor Víctor, y que los movimientos de las cuentas examinadas no habían sido repasados al detalle.

Como consecuencia de ello, se efectuó un segundo informe, el cual fue ratificado en el plenario, en el que sus autores expusieron que consideraron irregulares los movimientos que se reflejan en el mismo, bien porque era incorrecto el destino de los fondos o porque el mismo resultaba incoherente, en base a la información que tenían.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En relación con la interpretación que tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia han dado a los informes periciales, debemos recordar que hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).

En el presente caso, de acuerdo con la jurisprudencia citada ut supra, las conclusiones de los informes periciales no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede a inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, 'infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el Art. 852 de la LECr y del Art. 24-2º de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (sic)'.

El recurrente considera que CaixaBank carece de condición de perjudicado y, como consecuencia de ello, no debería habérsele permitido personarse como acusación particular.

Según el recurrente, la única condición de perjudicado la tiene el denunciante. El mero hecho de que este y la entidad bancaria hayan llegado a un acuerdo por el que esta le abonaba a aquél una cantidad en concepto del perjuicio sufrido, no permite a CaixaBank asumir la condición de acusación particular.

B) El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión la resuelve de conformidad a derecho.

Así, dispone que resulta innegable la condición de perjudicado de CaixaBank S.A. por los hechos que se enjuician, ya que consta acreditado que abonó a su cliente, el señor Víctor, la cantidad en que fue fijado el perjuicio económico sufrido.

A lo expuesto, el órgano de apelación añade que consta en las actuaciones que, con fecha 31 de julio de 2018, la representación procesal de Víctor y la correspondiente a CaixaBank S.A., presentaron escrito en la causa mediante el que comunicaban el acuerdo alcanzado por ambas partes, y solicitaban que se tuviese a la entidad como parte denunciante contra Nemesio. Asimismo, se solicitaba que se acordase tener a Víctor por apartado del presente procedimiento, una vez se tuviese a CaixaBank S.A. como parte denunciante.

El Tribunal Superior de Justicia sigue explicando que, mediante auto firme de fecha 5 de abril de 2019, dictado por el Juzgado instructor, se consideró a CaixaBank S.A. parte en el procedimiento como acusación particular, en su condición de ofendida o perjudicada por el delito, sin que conste actuación alguna posterior de Víctor como parte en este procedimiento. Dicho auto fue dictado antes de la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y por tanto antes del trámite de calificación.

Con posterioridad, fue dictado auto de apertura de juicio oral el 30 de julio de 2020, donde constaban como acusación pública el Ministerio Fiscal y CaixaBank, como particular, sin que Víctor conste en la causa como acusación particular.

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia concluye que no se observa la vulneración denunciada como generadora de nulidad por la personación de CaixaBank S. A en esta causa.

La solución alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al tener la entidad CaixaBank la condición de perjudicada por los delitos cometidos por el recurrente, ya que se vio obligada a resarcir al denunciante de los perjuicios que había sufrido a consecuencia de las acciones que el recurrente había cometido como su empleado.

En este sentido, hemos dicho, en línea con los resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, en nuestra sentencia 6/2022 de 12 de enero, que 'el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que las personas, ya sean físicas o jurídicas, perjudicadas por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa ejercitando las acciones civiles y penales que pudieran corresponderles. Y este concepto de 'perjudicado por el delito', indiscutiblemente desborda los meros estados de sujeto pasivo y/o víctima del ilícito penal. La práctica forense no escatima ejemplos en los que la acusación particular se ejercita por los parientes próximos del fallecido o por quienes, como consecuencia del ilícito penal, sin ser tampoco sujetos pasivos del mismo, han debido soportar perjuicios en su patrimonio'.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como quinto motivo de su recurso 'infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el Art. 849-1 de la LECr, por inaplicación de los Arts. 66 y 77-3 del C.P (sic)'.

El recurrente sostiene que, en el presente caso, concurriendo dos circunstancias atenuantes, se debería haber aplicado la pena inferior en dos grados, en vez de un solo.

Añade que, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior de Justicia, han motivado por qué han impuesto la pena en la mitad superior (3 años, en una horquilla penológica de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses menos 1 día), cuando, lo que realmente habría de corresponder, es la imposición de la pena de dos años de prisión.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia confirma los argumentos de la Audiencia Provincial para la imposición de una pena de 3 años dentro de la horquilla (respecto de la que no existe controversia) de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses menos 1 día de prisión.

El criterio empleado para la rebaja de la pena en un solo grado y su fijación final es la variedad de métodos empleados por el recurrente para la apropiación que llevó a cabo en la entidad bancaria como gestor de las cuentas de su titular. También se ha tenido en cuenta la importancia económica del perjuicio causado.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, 'error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el Art. 849-2º de la LECr (sic)'

El recurrente reitera todas las valoraciones probatorias realizadas en el motivo cuarto de su recurso (analizado en el fundamento jurídico primero de esta resolución), e insiste en la imposibilidad del dictado de una sentencia condenatoria cuando las operaciones fraudulentas por las que ha sido condenado no cuentan con un soporte documental en el que conste que fue el recurrente quien ordenó las transferencias y reintegros.

Reitera, asimismo, las críticas al informe pericial caligráfico, por estar basado en fotocopias, así como a la pericial realizada por los Sres. Serafin y Olegario y a la aportada por el Sr. Carlos Ramón.

Por último, repite que el perjudicado, en 2013, dio el visto bueno a sus saldos y que la cantidad por la que CaixaBank le ha indemnizado podría haber sido cualquier otra, ya que no se han concretado las operaciones exactas por las que el denunciante habría sufrido un daño económico.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) La pretensión no puede ser acogida.

El recurrente, en el presente motivo, no enumera una serie de documentos concretos en los que habría de fundar el error facti, sino que, más bien, denuncia la ausencia de ciertos documentos (los soportes documentales de las operaciones fraudulentas) y reitera las apreciaciones probatorias ya expuestas en el fundamento jurídico primero.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo cuarto, al que nos remitimos.

Así, todas las cuestiones planteadas en el presente motivo han sido debidamente respondidas en el fundamento jurídico primero.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- A) El recurrente alega, como primer motivo, 'quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el Art. 850-1º de la LECr, y en el Art. 24.2 de la C.E., por haberse denegado la práctica de unas diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma por esta parte, y que no fueron practicadas por causas no imputables a esta parte (sic)'.

El recurrente mantiene que se le ha vulnerado su derecho de defensa como consecuencia de que se le han denegado los siguientes medios probatorios:

1) Que se remitiesen los oficios correspondientes a las entidades bancarias para que aportasen el soporte documental de las operaciones fraudulentas por las que el recurrente ha sido condenado.

2) Una vez recabado tal soporte documental original, se llevase a cabo una pericial caligráfica sobre las firmas obrantes en el mismo.

El recurrente sostiene que tales pruebas son esenciales para determinar si el recurrente fue la persona que ordenó las transferencias y reintegros por los que ha sido condenado.

B) Hemos dicho -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicioex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda esta cuestión y la resuelve conforme a derecho. Así, dispone que la falta de aportación de soportes documentales de los listados de movimientos bancarios, como prueba documental solicitada por la defensa, no constituye una vulneración del derecho de defensa que pueda dar lugar a la nulidad del juicio.

En efecto, consta en las actuaciones como, durante el periodo de instrucción, se manifestó por la entidad bancaria que no obraban en su poder la totalidad de los soportes documentales originales de los listados que habían sido requeridos por la defensa, aunque sí aportó las copias digitalizadas de las que se disponía.

El órgano de apelación sigue exponiendo que, entonces, la defensa interesó nuevamente en su escrito de calificación provisional la práctica de prueba documental, consistente en la aportación de los soportes documentales originales relativos a las operaciones objeto de imputación. Esta prueba se admitió, si bien no pudo ser practicada por comunicar nuevamente la entidad CaixaBank S.A. la disposición únicamente de los cargos y reintegros mencionados sin justificación documental, así como de extractos de las cuentas corrientes, listados y auditorías realizadas. Añadió que ya había aportado con anterioridad toda la documentación de que disponía.

De este modo, argumenta el Tribunal Superior de Justicia, la falta de aportación de la documental interesada, justificada por la entidad en la falta de disponibilidad de esta, entre otros motivos, por no conservarse tras la migración de documentos de Banca Cívica a CaixaBank S.A., según refirieron los peritos-auditores en el juicio oral, llevó consigo la imposibilidad de practicar la prueba documental interesada, por lo que no se produjo indefensión alguna.

En lo relativo a la pericial caligráfica, el Tribunal Superior de Justicia expone que, con carácter previo a su práctica, se requirió a la defensa a fin de que manifestase si consideraba suficientes los justificantes aportados por la acusación particular, que constaban en la causa, o si estimaba imprescindibles los originales, en cuyo caso se le facilitaría el acceso una vez que fuesen aportados por CaixaBank S.A.

Una vez conocida la no aportación de los originales de los justificantes interesados y no interesada la práctica de la prueba pericial caligráfica sobre la documentación obrante en la causa, concreta el Tribunal Superior de Justicia, se acordó dejar sin efecto la citación del perito correspondiente, dada la imposibilidad de llevar a cabo la prueba en los términos interesados por el recurrente.

Por todo ello, concluye el órgano de apelación de forma razonada, la falta de práctica de esta prueba tampoco genera la indefensión denunciada, toda vez que devino imposible en los términos solicitados y el recurrente no interesó la realización de la pericial sobre los documentos obrantes en la causa, ya que excluyó esta posibilidad de forma expresa.

Debemos confirmar los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia. Y ello como consecuencia de que, en el caso de los soportes documentales, no nos encontramos en un supuesto de denegación de prueba, como prevé el art. 850.1º, sino en uno en el que, habiendo sido admitida, no pudo ser materialmente ejecutada.

En relación con la prueba caligráfica, la misma tampoco pudo ser practicada en los términos interesados por la defensa, precisamente por no disponerse de los soportes documentales originales solicitados. La defensa, habiéndosele ofrecido la posibilidad de realizar la pericial caligráfica sobre los documentos que sí constaban, rechazó tal posibilidad.

Desde todo lo anterior, procede resolver que no se ha producido indefensión alguna. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer, a la vista del sólido acervo probatorio de cargo existente, de acuerdo con el fundamento jurídico primero, no se infiere que las pruebas no practicadas, por no ser posible materialmente, fueran a modificar el resultado probatorio.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.