Auto Penal Nº 895/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3233/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 895/2022

Fecha del auto: 15/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3233/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATPS/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3233/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 895/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, se dictó sentencia, con fecha 19 de noviembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 12/2020, derivado del Procedimiento Abreviado nº 265/2016 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, por la que se condenaba a Hugo como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil, deberá indemnizar a la sociedad 'Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.' en la cantidad de 150.000 euros, más el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad 'Torre 3 Urbanismo, S.L.' respecto de la cantidad de 120.000 euros, y de la sociedad 'In Vic-Men, S.L', respecto de la cantidad de 30.000 euros, con los intereses legales citados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Hugo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que, con fecha 29 de marzo de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Prada Antón, en nombre y representación de Hugo, por dos motivos:

i) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infringir la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 53, número 1, del propio texto constitucional.

ii) Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, número segundo, por infracción de precepto penal, al habérsele aplicado indebidamente el artículo 253.1 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Actúa como parte recurrida 'Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marina Quintero Sánchez, oponiéndose al recurso planteado de contrario.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se interpone, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración de precepto constitucional.

A) La parte recurrente sostiene que la mercantil 'Ruiz Varela Nereo Hermano S.L' le encargó buscar un préstamo, al no poder obtenerlo por los sistemas crediticios normales. Afirma que los 150.000 euros que recibió eran sus honorarios y no, como se ha declarado probado, una cantidad recibida en depósito para su entrega al prestamista.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

1. Ha resultado probado y así se declara que, a principios del año 2014, la empresa 'Ruiz Varela Nero Hermanos S.L.', con el fin de solventar las tensiones de tesorería que requerían de inmediata liquidez, y ante las dificultades que en aquellos momentos suponía obtener financiación en el mercado bancario, acudió al acusado, Hugo, con quien habían tenido anteriormente relaciones comerciales, el cual se ofreció a realizar gestiones.

2. Así las cosas, el acusado ofreció a 'Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L.' gestionar la obtención de financiación, explicándoles que tenía referencias de un grupo inversor que podía prestarles hasta quince millones de euros, siempre que hicieran un depósito de 1% de la cantidad total del préstamo, en concepto de garantía, que les sería devuelta cuando se concertara el préstamo de forma definitiva. El acusado les dijo que la cantidad sería garantizada con un reconocimiento de deuda notarial por parte del grupo inversor y que, en un plazo de noventa días, se haría efectivo el importe del préstamo y la devolución del 1% entregado en garantía.

3. 'Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L.' estuvo de acuerdo y en las siguientes fechas procedió a ingresar en cuentas bancarias controladas por el acusado y a nombre de las sociedades administradas por él, el 1% de las cantidades que iban a ser objeto del préstamo, para que el acusado entregara dicha cantidad al grupo inversor.

4. Así, el 21 de febrero de 2014, la mercantil 'Nero Hermanos' transfirió 60.000 euros a la cuenta del Banco de Sabadell nº NUM000, de titularidad de la sociedad 'Torre 3 Urbanismo S.L.', de la que era administrador único el acusado, 'a cuenta de provisión de fondos'. El 26 de febrero de 2014, transfirió otros 60.000 euros a la misma cuenta y, finalmente, el día 2 de abril de 2014, transfirió 30.000 euros a la cuenta de la Caja Laboral Kutxa cuyo IBAN era NUM001, de titularidad de la sociedad 'In Vic-Men S.L.', de la que era administrador único el acusado.

5. El acusado dispuso del dinero transferido, bien reintegrándose de distintas cantidades (en la cuenta del Banco Sabadell, 25.000 euros el día 24 de febrero de 2014, 25.000 euros el día 25 de febrero de 2014, 40.000 euros el día 3 de marzo de 2014, 8.000 euros el día 4 de marzo de 2014, y en la Caja Laboral Kutxa, 10.000 euros el día 4 de abril de 2014), bien destinándolo a gastos propios diversos.

6. El día 21 de mayo de 2014 se acordó la firma de la escritura pública de reconocimiento de deuda con el grupo inversor, que resultó ser una mujer de nacionalidad china, llamada María Rosario, en una Notaría de Barcelona. Fueron citados 'Nereo Hermano' y el acusado. Ese día este tenía preparado un cheque con cargo a las sumas entregadas por 'Nereo Hermanos' anteriormente, con la cantidad que constituía el 1% del depósito, para ser entregado al grupo inversor y tras ello formalizar el reconocimiento de deuda.

7. El acusado Hugo, que acompañó a uno de los hermanos Rosendo a Barcelona, emitió y firmó un cheque por importe de 99.999 euros el día 21 de mayo de 2014, contra la cuenta del Banco de Sabadell de su sociedad 'Torre 3 Urbanismo S.L.', cheque que el acusado entregó a la Sra. María Rosario. El cheque resultó impagado, al ser anulado al día siguiente, 22 de mayo, por el acusado, que ese mismo día canceló la cuenta bancaria. En el momento de librar el cheque tenía esa cuenta en números rojos (-341,33 euros).

8. La anulación e impago del cheque supuso que el grupo inversor exigiera a 'Nereo Hermanos' el abono tanto del cheque como de los gastos bancarios generados por el impago del mismo, si querían obtener el préstamo acordado, abonando 'Nero Hermanos' los gastos por el impago, en concreto 5.125 euros, mediante transferencia a la cuenta de la representante del grupo inversor, María Rosario. Igualmente transfirieron a dicha cuenta los 99.999 euros que habían constituido el objeto del cheque impagado, ello para no perder la operación de financiación del grupo inversor que representaba la Sra. María Rosario. A tal fin hicieron dos transferencias por importes de 99.999 y 5.125 euros a una cuenta del Banco de Sabadell de IBAN NUM002, a nombre de Dª María Rosario.

9. Finalmente 'Nereo Hermanos' no logró la financiación pretendida, no siendo las operaciones entre ellos y la Sra. María Rosario objeto de esta causa.

10. El acusado Hugo se ha apropiado de los 150.000 euros que tenían que ser entregados a la representante del grupo inversor para la obtención del préstamo que dicho grupo iba a concertar con 'Nereo Hermanos'. Tampoco ha justificado lo que ha hecho con ese dinero.

11. No ha resultado probado, y así se declara, que el acusado estuviera de acuerdo, o concertado, con María Rosario, ni que se haya beneficiado del dinero que 'Nereo Hermanos' transfirió a la Sra. María Rosario después del 22 de mayo de 2014.

Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia, al dar respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación, además de declarar la suficiencia de la prueba practicada, señaló que la Audiencia Provincial la había valorado de forma correcta y que no existía base alguna objetiva que permitiese considerar los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, como absurdos, incoherentes o ilógicos.

La Sala de apelación señaló que el destino del dinero entregado por 'Nereo Hermanos' al acusado quedó perfectamente acreditado a través de la declaración de sus representantes legales, corroborada por una extensísima prueba documental, que no dejaba lugar a la duda. En concreto, por los siguientes documentos:

1) Un correo de 17 de febrero de 2014, en el que el acusado comunica a los querellantes la necesidad de realizar un 'depósito/garantía' del 1% sobre la cantidad demandada, mediante transferencia, a una c/c que identifica.

2) El resguardo de las transferencias que se realizan los días 21 y 26 de febrero, y 2 de abril de 2014, en donde consta que se hicieron 'a cuenta de provisión de fondos', 'resto provisión de fondos', y 'complemento resto prov fondos'.

3) Un correo electrónico de fecha 17 de mayo de 2014, en el que el acusado comunica a los querellantes que 'se tienen que adelantar el 1% del importe que se solicite', 'que se garantiza con un reconocimiento de deuda ante notario, por parte del grupo financiero', 'que ese 1% se reintegra al formalizarse la escritura'.

4) Una carta de fecha 30 de julio de 2014, en la que considera la cantidad recibida 'como señalización y reserva para el inicio de la tramitación' y en la que se indica expresamente 'que se devolverá sin ninguna cortapisa a la firma de la operación crediticia o incluso en fechas previas a la misma' y en la que también se dice que 'no se les cobra nada por la gestión, tramitación y adjudicación de un crédito' y que 'desde hace dos años Hugo está gestionando otros asuntos para la citada mercantil, también a coste cero'.

5) Una carta de fecha 11 de noviembre de 2015, en la que el acusado vuelve a considerar la cantidad recibida 'como un adelanto'.

En definitiva, la Sala de apelación justificó en sentencia la suficiencia de la prueba de cargo y, asimismo, que la misma fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia.

La decisión merece nuestro refrendo. Debe inadmitirse la denuncia de la recurrente. La documental reseñada por el Tribunal Superior de Justicia, que corrobora la versión ofrecida por los querellantes, es suficiente para demostrar que la cantidad recibida por el acusado no lo fue en concepto de honorarios, sino como 'depósito' o 'adelanto'. Por lo tanto, la versión exculpatoria ofrecida, en cuanto que resulta en clara contradicción con el contenido de los documentos referidos, ha sido correctamente descartada.

En todo caso, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, número segundo, por infracción de precepto penal, al habérsele aplicado indebidamente el artículo 253.1 del Código Penal.

A) La parte recurrente alega, de forma genérica, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal. Subsidiariamente, interesa que se le imponga la pena de un año de prisión, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 6 euros. También vuelve a denunciar, de forma genérica, y sin aplicación al caso concreto, error en la valoración de la prueba.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) Las alegaciones se inadmiten.

La pretendida infracción de ley no fue planteada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

No obstante, el Tribunal de apelación abordó la cuestión al tratar el recurso interpuesto por la acusación particular, que defendía que los hechos constituían un delito de estafa. Recordó la necesidad de respetar los hechos probados y señaló que el factumdescribía todos los elementos del delito de apropiación indebida (conforme a la regulación vigente en el momento de cometerse los hechos).

Los razonamientos del Tribunal Superior son, una vez más, merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de apropiación indebida, contenido en el artículo 252 del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de suceder los hechos).

Conviene recordar que la doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 648/2013, de 18 de julio y 692/2013, de 26 de septiembre, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que, respecto de la modalidad delictiva de apropiación indebida consistente en la distracción de dinero u otras cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance -actual artículo 253.1 del Código Penal-, el delito requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Aplicando la doctrina expuesta a los hechos que se declaran probados, se infiere, sin duda, que concurren cuantos elementos caracterizan el delito de apropiación indebida, incluidos los elementos discutidos, no pudiéndose concluir otra cosa, ya que el acusado se aprovechó de la disponibilidad del dinero ajeno, que debía entregar al grupo inversor en depósito, y que tenía con motivo de las funciones encomendadas, para realizar reintegros a su favor y utilizarlo para gastos propios.

D) Idéntica suerte desestimatoria deben seguir las otras cuestiones suscitadas. Las que se refieren un posible error en la valoración de la prueba, ya han recibido respuesta en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, por lo que nos remitimos a lo previamente expuesto.

Las alegaciones que cuestionan la pena impuesta, también se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la pena impuesta, tras constatar que era acorde con el marco punitivo, y que había fijado en función del importe defraudado, que triplicaba el límite típico fijado en el artículo 250.1.5 del Código Penal. En conclusión, se estimó que el Tribunal de instancia había valorado de forma cabal, proporcionada y ajena a toda sombra de arbitrariedad la imposición de la pena de prisión.

La decisión del Tribunal Superior merece refrendo, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no sucede en el presente caso, al haberse impuesto la pena de tres años de prisión, en un marco punitivo que permite imponer una pena de hasta seis años de prisión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.