Auto Penal Nº 911/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10927/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de fecha 27 de octubre de 2015 , en los autos del Rollo de Sala sumario 2/2015, dimanante del sumario 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Lérida, por la que se condena: a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo se impone a Ramón como penas accesorias, la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Antonio y Borja , de sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro en que se encuentren, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante trece años; se absuelve a Ramón del delito de tenencia ilícita de armas del que era acusado, con todos los pronunciamientos favorables; se condena a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de una año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se absuelve a Eduardo de los delitos de asesinato en grado de tentativa de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

En vía de responsabilidad civil, Ramón deberá indemnizar a Antonio en la cantidad de 7.000 euros y a Borja en la cantidad de 5.500 euros, en ambos casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa imposición a Ramón de una tercera parte y a Eduardo de una sexta de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.



SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Ramón , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Katia Gallegos Valiño, formula recurso de casación con base en cinco motivos: 1) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente incluye en el motivo tres cuestiones. En primer lugar, afirma que resulta contradictorio que la agresión a Antonio se haya calificado como constitutiva de un delito de homicidio en grado de tentativa, y la agresión de Borja como constitutiva de un delito de lesiones, cuando las circunstancias habían sido esencialmente las mismas. Concluye afirmando que la Sala no fija un criterio razonable que justifique la diferencia de trato entre una y otra agresión. En segundo lugar, niega la concurrencia de la agravante de superioridad, no existió un desequilibrio de fuerzas, dado que se trataba de una riña de dos personas corpulentas y bebidas contra él, además una de ellas le había golpeado y pegado previamente. En tercer lugar, denuncia la responsabilidad civil fijada en sentencia, alega que el Tribunal pese a hacer referencia al RDL 8/2004, de 29 de octubre , sus cuantías no se corresponden con las que determina el anexo de dicha norma vigente y aplicable a los hechos enjuiciados.

B) Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencia 520/2013, de 19 de junio y 755/2008, de 26 de noviembre , que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Ese dolo de matar, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho. Según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia: los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22.1 ). A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuoso de sus actos.

Concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito. El elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero , en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.

C) Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el acusado, Ramón , encontrándose en el exterior del local Amelia, tuvo una discusión con Antonio , después de que éste le dijera que no podía entrar al local por haber dentro una fiesta privada, accediendo, no obstante, para entregar un plato de carne al marido de la propietaria, Flora . Tras ello, Ramón se marchó a su domicilio, donde cogió un arma blanca similar a un 'punch', regresando posteriormente al citado local, acompañado de su compañero de piso Eduardo . Ambos procedieron a sentarse en la barra algo separados, seguidamente accedieron al local Antonio y Borja , que se colocaron cada uno a un lado de Ramón . Antonio comenzó a rozar varias veces en la cara con un folleto a Ramón , quien de forma repentina sacó el arma blanca que llevaba escondida entre la ropa y le asestó varios golpes en la región abdominal izquierda, en la región lumbar izquierda y en la zona escapular izquierda; asimismo acometió a Borja asestándole un golpe en el costado izquierdo, procediendo Ramón a abandonar el bar. Durante el incidente el acusado Eduardo permaneció sentado al lado de la barra, procediendo a auxiliar a Antonio tras ser agredido. Continuó en el lugar de los hechos hasta que llegó la policía, que procedió a su registro personal, interviniéndole entre su ropa un total de cuatro armas blancas, concretamente, un puñal catalogado como arma reglamentada, dos puñales con hoja de doble filo y 47 milímetros, catalogadas como arma prohibida y un cuchillo lanzador, con hoja de 54 milímetros, también catalogado como arma prohibida.

Como consecuencia de la agresión, Antonio sufrió una herida en la escápula izquierda, una herida de unos tres centímetros en la región abdominal con evisceración de mesogastrio izquierdo y exposición de intestino delgado con múltiples perforaciones y herida en región lumbar con laceración renal y hematoma. Por su parte, Borja sufrió una herida de 3,5 cm en flanco izquierdo, penetrante con dos trayectos, derrame pleural izquierdo y hematoma en partes blandas de región izquierda.

En cuanto a la apreciación del dolo de matar que se efectúa en la sentencia respecto a la agresión del recurrente hacia la persona de Antonio ha de confirmarse en esta instancia por ser ajustada a derecho.

El Tribunal de Instancia estimó concurrente el dolo de matar tomando en consideración: i) la naturaleza del arma empleada, en concreto un arma blanca con doble hoja puntiaguda, con gran capacidad de penetración en la anatomía del agredido; ii) el lugar de cuerpo al que se dirigieron las puñaladas, zona renal, abdominal y en la escápula; iii) la intensidad del acometimiento evidenciado por la penetración del cuchillo en la región lumbar y en la zona abdominal; y iv) la gravedad de las lesiones, que comportaron un compromiso vital al afectado, que si bien no llegaron a causar el resultado letal fue debido a la rápida asistencia facultativa e intervención quirúrgica; Justifica la Sala que de dichos datos, y de su comportamiento anterior, durante y posterior a los hechos - consistentes en que tras un incidente insignificante con la víctima, se marcha del local y acude a su domicilio a pertrecharse de una rama blanca, el hecho de regresar al local, ocultar el arma entre las ropas y proceder, sin la existencia de provocación previa de entidad, a la utilización del arma, a la vez que anunciaba a la víctima que lo iba a matar, y finalmente el hecho de marcharse inmediatamente del local, despreocupándose del estado del agredido-, se infiere que el agresor actuó con dolo de matar. El recurrente debió representarse al menos, cuando atacaba a Antonio a la altura del abdomen y zona renal -zonas vitales-, y con un instrumento cortante y penetrante, que existía la probabilidad de que dicha agresión pudiera ocasionar la muerte; aceptando ese resultado para el supuesto de que llegara a producirse.

En consecuencia, el comportamiento del recurrente evidencia un dolo distinto al de lesionar, el de matar, siquiera, a título de dolo eventual.

La Sala no estima, sin embargo, que concurra el dolo de matar con respecto a la agresión perpetrada sobre Borja . A tal efecto pone de relieve que este no había participado en el incidente que había ocurrido una hora antes; que el recurrente le asestó un único golpe con el arma en el arco costal izquierdo; y que se trataron de lesiones que no generaron riesgo vital. El hecho de no haber mediado ningún incidente previo entre ellos, haber propinado un único golpe a la víctima, y no haber generado lesiones importantes determinaron que la Sala apreciara únicamente el dolo de lesionar.

Esta decisión es ajustada a derecho. Las circunstancias entre ambas agresiones, pese a lo señalado por el recurrente, no son las mismas. El acusado no acude a su domicilio, coge un cuchillo y se dirige de nuevo al local para enfrentarse con Borja sino con Antonio , de hecho su primer comportamiento fue acometer a éste de forma reiterada, en zonas vitales, profiriendo en dicho momento la expresión de 'te voy a matar'; mientras que respecto a Borja , si bien es cierto que se empleó el mismo arma peligrosa, el acometimiento fue de mucha menor intensidad, un único golpe, que no comprometió la vida de Borja , a quien tampoco profirió amenazas de muerte.

Respecto al abuso de superioridad, la Sala justificó su apreciación atendiendo a la disminución importante o notable de las posibilidades de defensa que tuvieron los agredidos; ya que si bien fueron las víctimas las que se acercaron al acusado, el ataque se produjo sin una discusión inmediata previa, y la discusión que había tenido lugar horas antes carecía de relevancia, era insignificante. El ataque no es solo repentino, sino que se perpetra utilizando un arma blanca que el recurrente lleva oculta entre sus ropas. Estas circunstancias generaron un desequilibrio de fuerzas que se tradujo en una disminución de las posibilidades de defensa. Incluso el que fue atacado en segundo lugar ni siquiera advirtió que habían apuñalado previamente a su compañero.

La defensa hace referencia a que los agredidos eran corpulentos, se encontraban bebidos y le habían sujetado por la cabeza y los brazos, ocasionándose una situación de riña. Se trata de una alegación que se aparta de los hechos probados, cuyo tenor se ha de respetar dado el cauce casacional empleado. En definitiva, en el caso que examinamos, dados los hechos que se declaran probados, el acusado con consciente y manifiesto abuso de superioridad se aprovechó de la inferioridad en la que se encontraban las víctimas, quienes no podían prever que el insignificante incidente previo, ocurridos una hora antes, llevara al acusado a ocultar entre sus ropas un arma blanca y a utilizarlas contra ellos sin la existencia de un nuevo incidente.

En cuanto a la indemnización fijada como responsabilidad civil, la Sala expone en el fundamento jurídico noveno las bases de su determinación. Así, toma como criterio de referencia el RDL 8/2004, pero con matices al tratarse de un delito doloso; sopesando las lesiones efectivamente causadas -estando al efecto a los informes médicos-forenses-, las circunstancias en las que se produjo la agresión, las zonas corporales afectadas, las edades de las víctimas y la incidencia que todo ello ha tenido en sus vidas cotidianas. En atención a dichos criterios fija la indemnización a favor de Antonio en 4.000 euros por los días en que tardó en curar las lesiones y 3.000 euros por las secuelas, incluido el daño moral producido; y respecto a Borja , se establecen en la suma de 4.500 euros por los días en que tardó en curar de las lesiones y 1000 euros por las secuelas, incluido el daño moral.

Hay que recordar que es reiterada doctrina de esta Sala la que tiene declarado que el Baremo indemnizatorio del daño corporal previsto para accidentes de tráfico, puede ser utilizado como referencia a la hora de fijar indemnizaciones para supuestos extramuros de accidentes de tráfico, aunque incluso se trate de delitos dolosos, como es el caso. En tal sentido, SSTS 987/2009 ; 310/2010 ; 153/2013 ó 127/2015 , entre las más recientes.

Pues bien, el Tribunal sentenciador se ha limitado a aplicar como referencia dicho Baremo, y por tanto sin que tal aplicación deba someterse rígidamente a sus previsiones.

La consecuencia es que no ha existido ninguna vulneración de la Ley en la medida que su aplicación no es vinculante, además la Sala de forma motivada ha establecido las bases que sustentan la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil, que se estiman en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente comienza manifestando su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. Asimismo, designa los informes de urgencias obrantes a los folios 30, 31, 36, 37 y 38 de las actuaciones, para concluir que de los mismos se evidencia que no existió riesgo vital para los agredidos.

B) Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que 'Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.

Por otra parte, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que el motivo de casación por error 'facti' exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Además, como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

C) Lo primero a destacar en relación con el error en la apreciación de la prueba es que no se citan verdaderos 'documentos' a estos efectos casacionales (no lo son los informes de urgencias). Y en todo caso, dichos informes carecen de literosuficiencia, por sí mismos no demuestran fehacientemente el error que se denuncia. En los mismos se efectúan una descripción de las lesiones, un diagnóstico y la indicación del tratamiento proporcionado; habiendo sido los mismos tendidos en cuenta por los médicos forenses, quienes procedieron a efectuar una valoración sobre las lesiones, precisando que las mismas sí habían lesionado órganos vitales respecto a la persona de Antonio . En concreto, detallaron que uno de los apuñalamientos afectó a la zona renal, causándole una herida en la región lumbar con laceración renal y hematoma subcapular, siendo esta lesión la que generó mayor riesgo para la vida y la que precisó de atención médica precoz, estando además próxima a otra zona de la que surgen vasos y cuya afectación hubiera generado aún más riesgo. Otra de las heridas afectó a la zona abdominal, causándole una herida de unos tres centímetros con evisceración de mesogastrio izquierdo y exposición de intestino delgado con múltiples perforaciones, que también genera riesgo vital, pero no tan inmediato como el anterior; la tercera herida fue dirigía a la escápula izquierda, que no fue muy penetrante porque topo con el reborde óseo. A lo indicado cabe señalar, que en el informe de urgencias de Antonio se incida que se realizó una intervención quirúrgica urgente, dato coherente con las conclusiones emitidas por los médicos forenses.

Por otra parte las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho segundo, de aquellas en las que se asienta su convicción.

En efecto, se dispuso de prueba de cargo suficiente representada por la propia declaración del inculpado, por la testifical de las víctimas y por las testificales de los que se encontraban en el local y de los agentes que acudieron en su auxilio y que observaron también directamente la situación inmediatamente después de los hechos, y por los informes médicos y los forenses.

Las dos víctimas declararon de forma coincidente entre sí y de forma sustancial a los términos recogidos en los hechos declarados probados. Estos testimonios fueron corroborados por la declaración de la propietaria del establecimiento, quien en el acto del juicio oral manifestó que Ramón volvió a su local, tras haberle dejado un plato de carne a la brasa, le preguntó si se habían comido ya la carne, sentándose en la barra con dos taburetes de separación con respecto al otro acusado, Eduardo , entrando seguidamente Antonio y Borja , quienes estaban bastante bebidos. Ambos se colocaron cada uno a un lado de Ramón , procediendo Antonio a molestarle con un papel en la cara. Al instante, encontrándose ella ya de espaldas a la barra, oyó ruidos y gritos, se giró y pudo ver que Antonio gritaba 'me han cortado', viendo cómo éste y Borja estaban heridos, y cómo Ramón , con un cuchillo en la mano, intentaba volver a agredir a Antonio , agresión que impidió Teodosio . También corroboraron la versión de las víctimas otro de los testigos presentes en el momento de la agresión, Carlos Ramón , quien afirmó que se produjo una agresión con un cuchillo o navaja. Por su parte varias personas que estaban fuera del bar, Juan Francisco y Teodosio , confirmaron que vieron a Borja saliendo del bar herido, dentro del bar vieron a Antonio en el suelo mientras Eduardo le sujetaba la cabeza, y a Ramón gritando que le iba a matar, intentando agredir de nuevo, pero Teodosio pudo apartarlo.

Por su parte el agente que acudió al lugar de los hechos declaró que Eduardo les comunicó que el agresor había sido Ramón .

Las periciales médico forenses y los partes de urgencias sirven de elemento corroborador de las declaraciones de las víctimas, detallando una serie de lesiones compatibles con la utilización de un arma blanca.

La Sala descarta la versión de los hechos del recurrente, quien relató que ya en el primer incidente que tuvo con Antonio y otra persona no solo discutieron, sino que además uno le cogió por el cuello y otro le dio una patada en el pecho. Si bien se tratan de afirmaciones que carecen de elemento corroborador alguno, no existe constancia documental del padecimiento de lesiones por parte del recurrente. Asimismo, refirió que volvió al bar para tratar un tema laboral, pero no fue capaz de facilitar la identidad de dicha persona, solo que se llamaba Genaro . Antes de volver le comentó a su compañero de piso, Eduardo el incidente que había tenido, e intentó tranquilizarle, acompañándole al bar. Cuando de nuevo se encontraba en el bar, la persona con la que tuvo el incidente y el otro comenzaron a insultarle, a llamarle chulo y le daban golpes con una revista, hasta que uno le propinó un guantazo, que le tiró al suelo, procediendo ambos a agredirle, siendo en ese momento cuando cogió algo del suelo, cree que un cristal, para defenderse; arremetió contra ellos, tras lo cual abandonó el local. Declaración exculpatoria a la que la Sala no otorga credibilidad. En primer lugar, pone de manifiesto la Sala la falta de señales objetivas en el cuerpo del acusado que acrediten los golpes recibidos. En segundo lugar, no solo varios de los testigos le vieron empuñando un arma blanca, sino que en el lugar de los hechos no había cristales, tal y como confirmaron los agentes que procedieron a efectuar la inspección ocular del lugar.

En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida -declaración de las víctimas, testigos presenciales de los hechos, agentes que inspeccionaron el local e informes forenses- y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Considera que se ha vulnerado el derecho a la debida separación entre la fase de instrucción y de enjuiciamiento, predeterminando el fallo. A tal efecto alega que la Sala dicto auto de fecha 26 de febrero de 2015 en el que se resuelve sobre la petición de libertad que formuló su defensa, prejuzgando el fondo del asunto cuando hace referencia que utilizó un puñal tipo 'punch' o que las heridas afectaron a órganos vitales, cuando ambos aspectos eran cuestiones controvertidas.

B) La STS 1525/2005, 16 de diciembre , proclamó que sólo las actuaciones que suponen un contacto directo con la instrucción judicial por implicar funciones de averiguación, calificación o juicio sobre los hechos pueden afectar al derecho al Juez imparcial. Queda fuera de este ámbito la resolución de un recurso de apelación sobre la libertad, máxime si el Tribunal que conoció de dicho recurso -del que formaban parte las dos Magistradas que luego conformaron el Tribunal sentenciador- sólo se limitó a dar respuesta cumplida a las denuncias efectuadas sin adelantar pre-juicio alguno. Y como recuerda la STS 471/95 de 30 de Marzo , '... las decisiones de la Audiencia sobre la prolongación de la prisión preventiva por peligro de fuga y sobre el cómputo del tiempo de la privación de la libertad respecto de la duración máxima de la misma, antes de ser dictada la sentencia, no guardan, con la cuestión de la autoría y la culpabilidad del acusado, una relación estrecha y apenas diferenciable como la exigida para justificar la exclusión de los Jueces «a quibus» por parcialidad objetiva. Las resoluciones son típicamente marginales y de carácter incidental, sin una influencia siquiera indirecta con las cuestiones de si el acusado es o no el autor de la acción que se le imputa o si es culpable de ella.

Conceptualmente estas dos cuestiones tienen una independencia total respecto del peligro de fuga antes del proceso y de la forma en la que se debe computar el tiempo a los efectos de los plazos de la prisión provisional'. Este criterio fue mantenido también de forma expresa por la STS 326/1998 de 2 marzo .

La STS 892/2008 de 16 de diciembre , suscribió el mismo criterio, en un supuesto reforzado por el hecho de que el recurrente no había promovido la recusación del órgano decisorio: '... la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad.

No debe olvidarse que la propia LECrim prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS 246/2003 de 21 de febrero , no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la perdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven'. Otras sentencias más recientes mantienen el mismo criterio ( SSTS 578/2012 de 26 de junio la ya citada 195/2014 de 3 de marzo ).

C) En primer lugar, señalar que pese al enunciado, su desarrollo se aparta del cauce casacional empleado para argumentar la falta de imparcialidad del Tribunal.

En el caso de autos consta que el Tribunal de Instancia había dictado auto 87/2015, de 26 de febrero, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Juez de Instrucción manteniendo la situación de prisión provisional del recurrente. En el auto se confirmaba la existencia de los indicios valorados por el Juez de Instrucción para fundar la medida acordada, al señalar que el acusado procedió a clavar un arma tipo 'punch' a dos individuos, sufriendo lesiones en zonas que albergaban órganos vitales. Decisión que no prejuzga la culpabilidad del acusado, se limitó a reflejar el material indiciario, derivado provisionalmente de la declaración de una testigo y de la investigación policial. Esto es, la Sala se limitó a comprobar la corrección de la decisión tomada por el instructor, sin implicación directa con el material probatorio.

Además, se comprueba del examen de la causa que por la defensa del acusado, una vez tuvo conocimiento de quienes iban a conformar el Tribunal, no procedió a recusar en forma, y con ello hizo dejación del instrumento idóneo para solventar la falta de imparcialidad que ahora reivindica. No ajustó su actuación a las normas que señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, regulan su tramitación y establecen sus consecuencias. No acudió a la recusación, instrumentos procesal especialmente previsto para preservar el derecho a un juez imparcial (STS 652/2015 de 3 de noviembre , 863/2015 de 30 de diciembre ).

Sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional, y la recusación es el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Ahora bien, no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre ; 28/2007, de 12 de febrero ; 60/2008, de 5 de diciembre y 178/2014, de 3 de noviembre ). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo ).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Denuncia que la Sala no se ha pronunciado sobre la paralización de la causa durante cuatro meses, sobre el retardo en remitir la causa a la Audiencia y sobre el retardo en el señalamiento del juicio. También alega que la Sala no se ha pronunciado sobre el hecho de que la petición de la indemnización no se sustentaba en precepto legal o criterio judicial alguno.

B) Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia.'( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.'( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

C) Como se ha puesto de relieve en el primer fundamento jurídico, el Tribunal de Instancia dio respuesta más que suficiente a la cuestión planteada del alcance de la responsabilidad civil, a cuyo contenido nos remitimos.

También, de forma detallada se dio respuesta a la pretensión del recurrente de solicitar la nulidad del procedimiento por dilaciones indebidas, resolviendo no haber lugar a la misma ni a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Justifica la Sala que desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento ha transcurrido un año y seis meses, habiéndose practicado durante el periodo de instrucción múltiples diligencias: declaración de los imputados, ofrecimiento de acciones, declaración de las víctimas, declaración de varios testigos e informes periciales balísticos y médico-forenses-. Una vez elevada la causa al órgano de enjuiciamiento se siguieron con suma celeridad los trámites procesales hasta el dictado del auto de admisión de la prueba en fecha 22 de julio de 2015, señalándose en la misma la fecha del juicio para el día 15 de octubre de 2015. La Sala no aprecia durante la tramitación paralizaciones relevantes, haciendo expresa mención a todos los hitos procesales, incluidos los señalados por el recurrente, concluyendo que la misma ha sido instruida y enjuiciada en un plazo razonable.

La decisión de la Sala es ajustada a derecho, la propia argumentación de la parte recurrente demuestra que, en su caso, la posible paralización o, en todo caso, dilación en la tramitación no pueden llegar a configurar el presupuesto fáctico básico exigido por el artículo 21.6º del Código Penal , que reclama, para que entrara en juego la atenuante, que la dilación sea 'extraordinaria', esto es, que revista una entidad apreciable. Siendo la causa seguida por el trámite de sumario ordinario por dos delitos de homicidio/asesinato en grado de tentativa, y por uno o dos delitos de tenencia ilícita de armas, por hechos ocurridos el 13 de abril de 2014, y que han sido sentenciados en octubre de 2015, no puede considerarse que haya tenido una duración excesiva e injustificada, ni que haya provocado en el recurrente consecuencias gravosas.

Esto es, en resumen, el Tribunal estudió las alegaciones de la parte recurrente y dio contestación ajustada a Derecho.

De todo lo anterior, se sigue la falta de consistencia del presente motivo, procediendo a su inadmisión ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- El quinto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Comienza alegando la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por la existencia de dilaciones indebidas. Asimismo, denuncia la vulneración del principio acusatorio por haber condenado la Sala por un delito de lesiones respecto a Ioan y no por un delito de homicidio, no existiendo homogeneidad delictiva.

B) Como ha señalado esta Sala (Cfr. STS 940/2012, de 24 de noviembre ; STS de 3-4-2013, núm.

263/2013 ; STS 31-10- 2014, nº 731/2014 ), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha indicado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

C) Procede la inadmisión de las pretensiones del recurrente. Ya hemos analizado en el anterior fundamento jurídico que no existen méritos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurrente denuncia vulneración del principio acusatorio. Como la propia parte recurrente admite, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal ; por su parte, la acusación particular en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de sendos delitos de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139 del Código Penal .

La Sala dictó sentencia condenatoria respecto al comportamiento del recurrente hacia la persona de Borja por un delito de lesiones con uso de armas o instrumentos peligrosos, del artículo 148.1º del Código Penal . La parte recurrente niega que los hechos objeto de incriminación fueran los mismos, refiere que no se trata de un supuesto en el que se impute un dolo eventual en cuanto a la causación de las lesiones, sino que la Sala considera acreditada la intención de lesionar. Sin embargo los hechos objeto de acusación y los recogidos en la sentencia permanecen inalterables en su aspecto sustancial. En realidad, el recurrente muestra su discrepancia del Tribunal en cuanto a la calificación del hecho. Es patente que, entre la calificación hecha por la acusación y la realizada por el Tribunal de instancia, existe una relación absoluta de homogeneidad entre sí, como lo pone en evidencia que, realmente, se traten de fases sucesivas en los delitos contra la integridad de las personas y la vida y que, lógicamente, por esta misma razón, el homicidio absorba las lesiones causadas para producir la muerte de la víctima. En todo caso, la homogeneidad entre ambas figuras delictivas se ha puesto de relieve por numerosas sentencias de esta Sala (STS de 22 de mayo de 2012 , 22 de noviembre de 2006 ).

En definitiva, a la hora de valorar la homogeneidad entre dos calificaciones y su repercusión en una posible vulneración del principio acusatorio, esta Sala ha destacado dos ideas centrales: la imposibilidad de soluciones aprorísticas y la de que, en definitiva, lo sustancial es que el acusado haya tenido conocimiento cabal de los hechos y haya podido presentar defensa, sin que sea admisible la posibilidad de añadir nuevos hechos relevantes de forma inopinada (por todas, STS de 4 de octubre de 2012 ); lo que es evidente que no ha ocurrido en el caso de autos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.