Auto Penal Nº 913/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2745/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 913/2022

Fecha del auto: 20/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2745/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: DGA/BMP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2745/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 913/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de octubre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 129/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrevieja como Sumario 718/2018, en la que se condenaba a Juan María como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración previsto y penado en los artículos 181, apartados 1, 4 y 5, y 183.1.3º del Código Penal (en su redacción dada por LO 5/2010, de 11 de junio), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y un mes de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a menos de 500 metros respecto de Pilar., de su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier lugar en que se encuentre, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión. Se le impuso el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, fue condenado a indemnizar a Pilar. en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan María, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 29 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación e impuso las costas al recurrente.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales don Darío Baeza Díaz Portales, quien actúa en nombre y representación de Juan María, con base en cinco motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

3) En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, 'por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. Infracción del principio de inmediación ( art. 229 LOPJ) en la testifical de la víctima del CP'.

4) En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, 'por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art artículo 25.2 de la Ley 4/2015 de Estatuto de la víctima del delito'.

5) En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, 'por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 181.1 y . 2 del Código Penal, cfr. 24.2 CE. Calificación jurídica'.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) El recurrente sostiene que se han vulnerado sus derechos fundamentales por la valoración de unas conversaciones de la aplicación ' DIRECCION000' aportadas al procedimiento. Cita la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, el principioin dubio pro reo, el derecho al secreto de las comunicaciones, así como las previsiones del artículo 18.4 de la Constitución Española.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Desde la perspectiva de la supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, debemos recordar que, como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras SSTS 75/2003, de 23-11; 1092/2101, de 9-12; 740/2012, de 10-10, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], 'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. ( STS 503/2013, de 19 de junio).

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Juan María convivió unos días, en mayo de 2018, con Pilar., en el domicilio del acusado sito en DIRECCION001.

Durante dicha convivencia entre ambos, en la madrugada del 15 al 16 de mayo de 2018, en la cama del dormitorio del domicilio, el acusado dio un masaje a Pilar. Con ánimo de menoscabar su libertad sexual y con propósito libidinoso, se aprovechó de que Pilar. presentaba dificultad de movimiento y tomaba medicación. La medicación estaba compuesta por melatonina y magnesio, al no poder conciliar el sueño por atravesar una situación psicológica delicada. Media hora antes había ingerido, por primera vez, el doble de lo que venía tomando por prescripción médica. Ello mermaba sus capacidades cognitivas y volitivas al provocarle somnolencia. El acusado le quitó la ropa interior y, tras colocarse un condón en el pene, la agarró por las caderas y la asió para así, penetrándola vaginalmente en reiteradas ocasiones hasta que eyaculó, pese a que Pilar. había manifestado que no quería mantener relaciones sexuales en varias ocasiones, a lo que el acusado hizo caso omiso.

Además Pilar. sufría, en el momento de los hechos una parálisis en la pierna izquierda por rizopatía que cursa con un pie pendular (sic), con una capacidad autónoma de marcha en bipedestación limitada y dificultosa. Necesitaba andador para caminar y utilizaba una silla de ruedas. Estaba sometida a rehabilitación por dolor, con dificultades para tragar y vómitos.

Esta enfermedad y su estado de somnolencia implicaron una reducción en la marcha efectiva. Limitaron su capacidad de deambulación, defensa y huida del lugar al tiempo de producirse los hechos.

A consecuencia de los hechos, Pilar. sufrió daño o padecimiento moral.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales. Señaló que la Audiencia Provincial no había valorado la posibilidad de violación de los derechos fundamentales del acusado, pues la cuestión se planteó de forma intempestiva, ya en el turno de informe y sin que se hubiera hecho referencia en las conclusiones definitivas de la defensa.

No obstante lo anterior, el Tribunal Superior sí ofreció respuesta a la alegación relativa a la vulneración de derechos fundamentales referida. A estos efectos señaló: (i) que los mensajes de ' DIRECCION000', que fueron objeto de valoración, fueron aportados al procedimiento por uno de los partícipes en la conversación -la víctima-; (ii) que, en consecuencia, no podía hablarse de vulneración del secreto de las comunicaciones, pues la conversación no era secreta para la víctima; y (iii) que tampoco podía apreciarse que se hubiera vulnerado la intimidad del acusado, pues no se había afectado a una esfera íntima del acusado, en el sentido previsto en el artículo 18.1 de la Constitución Española.

Lo expuesto por la Sala de apelación es correcto y merece refrendo en esta instancia casacional. Tal y como recordábamos en STS 291/2019, de 31 de mayo, las STS 298/2013, 13 de marzo, 45/2014 de 7 de febrero, glosan los precedentes de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que sirven para descartar la tesis de la defensa. Se alude así a la STC 114/1984, de 29 de noviembre que señala que no hay 'secreto' para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables exart. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal exart. 18.1, garantía esta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo).

Por otra parte, no se deduce afectación relevante a la intimidad del acusado. El recurrente no justifica en qué medida se habría vulnerado este derecho, se limita a citarlo y a exponer consideraciones doctrinales acerca de él. De la lectura de la resolución de instancia, resulta que, en los mensajes analizados, el acusado se limita a decirle a la víctima que se siente muy culpable por haberle hecho daño, que no se volvería a repetir, que quisiera que fueran amigos sin nada de sexo en el futuro, que había cometido un error, que se siente mal, que tiene mala conciencia, etc. Al contrario de lo que se pretende, la conversación no versa sobre aspectos que incumban a la intimidad del acusado, sino que en ella se trata sobre la comisión de los hechos, el arrepentimiento del acusado o su petición de perdón.

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Los motivos segundo y quinto se analizarán conjuntamente pues, de su lectura, se constata que, al margen del cauce casacional invocado, en ellos se discute la suficiencia de la prueba y la valoración que, de ella, realizó la Sala de instancia para la determinación de los hechos probados.

En el motivo segundo de recurso, el recurrente indica que la declaración de la víctima no fue correctamente valorada. Indica que no existieron elementos periféricos que dieran solidez a su testimonio. Así, pone de relieve que no se practicó un informe ginecológico o que no se encontró fluido vaginal en el preservativo. Señala que el contenido de los mensajes de ' DIRECCION000' es equívoco y que la petición de disculpas pudiera obedecer a otros motivos.

Sostiene que la prueba pericial no fue correctamente valorada. Manifiesta que los médicos forenses indicaron que la melatonina y el magnesio no afectaban a la movilidad de la víctima y que la enfermedad que esta padece en una pierna, no le afecta la otra; de lo que deduce que no debería haber sido condenado por el subtipo agravado. Señala que, de la pericial, no se deduce la existencia de la penetración.

Argumenta que la prueba de ADN únicamente acreditó la presencia de semen del acusado en el interior del preservativo, no la de fluido vaginal u otros restos biológicos de la denunciante en su exterior.

Añade que los mensajes de DIRECCION000 no acreditan la existencia de abuso o penetración, además de reiterar los argumentos referidos en el motivo primero de recurso.

En el motivo quinto del recurso, el recurrente reitera que no quedó debidamente acreditada la existencia de penetración con miembros corporales, de lo que deduce que, a lo sumo, debería habérsele condenado por el delito previsto en el artículo 181, apartados 1 y 2, del Código Penal.

B) Con respecto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del artículo 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

C) El motivo se inadmite. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba pericial, testifical y documental, sin observar que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que los hechos acaecieron en la forma descrita en el relato de hechos probados.

Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Concretamente, el Tribunal Superior destacó:

1. Que la Audiencia Provincial, en la valoración de la declaración de la denunciante, tuvo en cuenta que debía descartarse que obrara por intereses ajenos al procedimiento. Señaló que víctima y acusado habían estado ligados por una relación de amistad, de años, con encuentros sexuales consentidos e implicación sentimental. Indicaba que la confianza entre ambos había llegado hasta el punto de que el acusado había acogido en su casa a la denunciante. Descartaba que una relación de noviazgo del acusado, iniciada en fecha reciente, pudiera haber motivado resentimiento en la denunciante. El Tribunal Superior, además, hacía constar que los informes médicos descartaban que la denunciante sufriera alguna perturbación psiquiátrica.

2. Que no se advertían incoherencias internas en el relato de la denunciante, y que el recurrente no las denunciaba. Indicaba que, además, existían datos periféricos que corroboraban la versión de los hechos que mantenía la víctima. Señalaba que su versión fue persistente, con una explicación de los hechos que se mantuvo incólume a lo largo de todo el procedimiento y sin contradicciones, tal y como manifestaba la Sala a quo.

3. Que los mensajes de ' DIRECCION000' eran parte de esos datos periféricos que corroboraban lo expuesto por la víctima. El Tribunal Superior destacaba que la Audiencia Provincial los analizó correctamente, y que, en ellos, se recogían tanto los reproches y lamentos de la denunciante, como las explicaciones y peticiones de perdón por parte del acusado.

4. Que la pericial médico forense practicada también corroboraba la declaración de la denunciante. El Tribunal Superior destacaba que los médicos forenses pusieron de manifiesto que la víctima padecía una parálisis en la pierna izquierda que hacía limitada y dificultosa su capacidad de marcha, con lo que ello conllevaba una disminución de sus posibilidades de deambulación, defensa y huida. Añadía que los informes también indicaban que la melatonina se utiliza para conciliar el sueño, puede alterar la capacidad cognitiva, y provocar somnolencia y mareo.

5. Que también prestaron declaración los agentes policiales que recogieron los vestigios del lugar de los hechos, y se unieron sus informes. Señalaba que la prueba de ADN practicada atribuía los restos biológicos del preservativo al acusado.

De todo lo anterior, el Tribunal Superior, con ratificación de las consideraciones de la Audiencia Provincial, indicaba que el acusado no resultaba creíble, como sí lo era la víctima y, por ello, entendía que no existía insuficiencia probatoria o irracionalidad en la valoración de la prueba.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical, pericial y documental adicional, que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Por todo ello, los motivos se inadmiten, según lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto se analizarán conjuntamente pues en ambos, al margen del cauce casacional invocado, se cuestiona que la declaración de la víctima se practicase por sistema de videoconferencia.

A) En el motivo tercero, el recurrente cita jurisprudencia y doctrina acerca del principio de inmediación. Sostiene que la utilización de videoconferencia para la declaración de la víctima quebrantó este principio e influyó en la percepción del órgano de enjuiciamiento. A estos efectos, aduce la víctima se encontraba en su 'zona de confort', que la Audiencia Provincial no la vio de 'pies a cabeza', que había un bebé con la víctima, que subieron y bajaron sus niveles de atención, que la imagen podía congelarse o 'pixelarse' en algunos momentos, y que era posible una menor calidad en la respuesta emocional.

En el motivo cuarto argumenta que el empleo de videoconferencia está previsto como medida de protección de la víctima, y no puede emplearse para su comodidad. Aduce que no se justificó debidamente su uso, que el motivo no era suficiente, y que no se comprobó que el motivo fuera cierto.

B) Hemos destacado en nuestra sentencia número 331/2019, de 27 de junio, que el uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva.

Además, el Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998, cuya ratificación ha sido autorizada mediante LO 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2000), incorpora entre sus previsiones algunos preceptos que abren la puerta a la práctica de actos procesales conforme a las nuevas tecnologías. Del mismo modo, ya lo avalaron el Convenio de la Unión Europea relativo a la asistencia judicial en materia penal celebrado por Acto del Consejo de 29 de mayo de 2000, o la Decisión Marco del Consejo de la UE de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal.

Y que ya antes de la Ley 13/2003, a mayor abundamiento, no podemos olvidar que la Instrucción 3/2002 de la Fiscalía General del Estado vino a señalar sobre esta cuestión que: 'La propia Instrucción 1/2002 cita diversos preceptos legales en los que se contempla la posibilidad del uso de las nuevas tecnologías en el proceso. De entre ellos debe destacarse el art. 230.1 LOPJ, con arreglo al cual '... los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación', añadiendo que 'la exigencia de una razón que justifique la opción por el empleo de medios telemáticos se halla presente con mayor claridad en algunos ejemplos de derecho comparado. Así, por ejemplo, en el caso de Italia, la ley núm. 11, de 7 de enero de 1998, condiciona el empleo de medios técnicos que garanticen la audición a distancia, tanto a un listado predefinido de infracciones, como a la peligrosidad que se derive de la gravedad de los delitos imputados ( art. 146 bis). Más recientemente, la ley francesa de 15 de noviembre de 2001, ha llevado a cabo una modificación del Code de Procèdure Pènal, aceptando la utilización de videoconferencia siempre que ' ...les nécessités de l'enquête ou de l'instruction le justifient...' (art. 706-71).

Pero si en el día del juicio puede declarar por videoconferencia es preferible esta opción si la tecnología permite esa presencia por videoconferencia del testigo el día del plenario, ya que no existe vulneración procedimental por este uso de la videoconferencia que supone la presencia física del testigo en el plenario concurriendo, pues, la inmediación de la práctica de la prueba en el plenario con la 'concentración' de la misma en el juicio oral, y es lo que ha permitido al Tribunal formar su criterio y convicción acerca de la credibilidad de los testigos y la comparación de las pruebas

Hay que recordar, también, que, como señala la doctrina, la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección. Además, incide la doctrina que, dentro del proceso penal, se cumplen los principios del proceso, a saber:

1.- Inmediación. (...) En relación con el juicio oral, el asunto es aún más sencillo en cuanto, en realidad, se produce una equiparación jurídica de la presencia física con la presencia virtual.

2.- Publicidad. No existe la más mínima afectación. Más bien pueden mejorar las condiciones de publicidad de las actuaciones judiciales, en cuanto las nuevas tecnologías garantizan la 'asistencia' a las actuaciones judiciales de un número mayor de personas y permite seguimiento especializado (prensa) en mejores condiciones.

3.- Principios de oralidad, concentración y unidad de acto. No existe la más mínima afectación en cuanto, como anteriormente se ha indicado, existe una equiparación jurídica entre la presencia física y la virtual.

4.- Contradicción. El principio de contradicción está asegurado en cuanto las posibilidades de interrogatorio y contrainterrogatorio son exactamente iguales para las partes con la presencia física del acusado o del testigo que con la virtual.

Es cierto que colocar al testigo inmerso en la parafernalia formal de la justicia, en cuanto aumenta la tensión o presión ambiental, es un método para asegurar que se aproxima más a la verdad en su declaración, mientras que en un lugar remoto podría hacerle disminuir la importancia de la situación, o hacerle sentir más seguro.

Pero también puede argumentarse justamente lo contrario: muchas veces los medios electrónicos pueden revelar más acerca de la credibilidad y honestidad de un testigo que lo que puede descifrarse físicamente y en directo (puede visualizarse varias veces el testimonio, desde diferentes ángulos, puede aumentarse la imagen, etc.).

Esta Sala del Tribunal Supremo ha venido avalando con reiteración esta opción del uso de la videoconferencia en el plenario desde la aprobación de la Ley 13/2003 con testigos y peritos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencias de 5 de enero y de 27 febrero de 2007).

Incluso, como apunta la STS 1215/2006 de 4 de diciembre 'Para que la víctima o testigo pueda declarar por videoconferencia no es preciso que se le haya otorgado el estatuto de 'testigo protegido''.

C) La pretensión se inadmite. De nuevo se constata que el recurrente reitera lo ya alegado en la previa apelación. El Tribunal Superior de Justicia descartó sus argumentos e indicó que no se habían vulnerado los derechos fundamentales del recurrente a estos efectos.

El Tribunal Superior señaló: (i) que el recurrente no alegó que se le hubiera causado indefensión alguna; (ii) que no recurrió la diligencia de ordenación, ni la providencia en que se accedió a que la víctima declarara por sistema de videoconferencia; (iii) que tampoco justificó, en el recurso, que la calidad del sistema impidiera al órgano de enjuiciamiento apreciar las respuestas y reacciones de la testigo; (iv) que la propia Sala de apelación apreció que el sistema de videoconferencia era de alta calidad y que la imagen de la declarante estaba próxima; (v) que el motivo de que se acordara su declaración, en esta forma, no era de mera comodidad o conveniencia, sino que estaba justificado porque la testigo se encontraba en Suecia y tenía un hijo de corta edad a su cargo.

De todo lo anterior, la Sala de apelación concluyó que se cumplían todas las exigencias legales para acordar la testifical en la forma en que se interesó, y que las alegaciones relativas a una vulneración del principio de inmediación resultaban infundadas.

Lo expuesto por el Tribunal Superior es correcto y debe refrendarse. El que la denunciante prestara su declaración por videoconferencia está amparado legalmente por el art. 731 bis LECRIM, en el que se dispone que 'el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial'.

En el presente caso, se ha puesto de relieve la justificación del uso de la videoconferencia al exponerse que la víctima se encontraba en país extranjero y al cargo de su hijo de corta edad. La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone una vulneración de los derechos fundamentales alegados por el recurrente. Se cumplió con los principios de inmediación, oralidad y contradicción y no se ha acreditado que se hubiera vulnerado, de ninguna manera, los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

En numerosas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la validez de la declaración mediante videoconferencia, recogida y admitida en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial evitando costosos desplazamientos, sobre la base, fundamentalmente, de la posibilidad que tienen las partes de someter al testigo a las preguntas que estimen oportunas, garantizándose, así, el principio de contradicción (así, véase STS 957/2006, de 5 de octubre).

De nuevo constatamos que el recurrente reitera lo ya alegado en el recurso de apelación. No se plantean nuevos argumentos que conduzcan a un pronunciamiento diferente al de las dos instancias previas, donde ya se ha recibido una respuesta correctamente motivada, razonable y acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Por ello, la cuestión carece de relevancia casacional.

Por todo lo cual procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.