Auto Penal Nº 916/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 219/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 916/2019

Fecha del auto: 12/09/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 219/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (Sección 7ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 219/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 916/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Andres Martinez Arrieta

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en el Rollo de Sala nº 7002/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 211/2015 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Absolver a Hermenegildo, del delito de estafa del que venía acusado.

Condenar a Hugo, Ildefonso y Ismael, como autores responsables de un delito de estafa agravado por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros (1.440 euros) que llevará la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia a cada uno, así como al pago cada uno de una cuarta parte de las costas del juicio, declarando de oficio las restantes.

Los condenados indemnizarán de forma solidaria a la entidad BIOTUNA S.L. en la suma de 60.940,66 euros, suma de la que responderá de forma subsidiaria VAMA ROMANA S.L.

Esta cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Hugo, Ismael y Ildefonso, mediante la presentación de los correspondientes escritos por el Procurador D. José Ramón Freixa Iruela y por las Procuradoras Dña. María Francisca Soult Rodríguez y Dña. María Inés Pérez Canales, respectivamente.

Hugo alega como motivos de casación:

1.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los artículos 248 y 20.1, 21.6 y 66 del Código Penal y 24 de la Constitución Española.

2.- Por la vía del error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ismael alega como motivos de casación:

1.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 21.6 del Código Penal.

3.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 248 y 250.1 del Código Penal.

Ildefonso alega como motivos de casación:

1.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 24 Constitución Española, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

3.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 248 y 250.1, 5º, 21.6 y 66 del Código Penal.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Fundamentos

RECURSO DE Hugo

PRIMERO.- A)Alega el recurrente en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los artículos 248 y 20.1, 21.6 y 66 del Código Penal y 24 de la Constitución Española.

En el primer apartado del recurso discrepa de que los hechos puedan ser considerados un delito de estafa pues se refieren a su intervención como administrador de la sociedad 'VAMA ROMANA S.L.', cuyo domicilio social se encuentra en la Avda. Ronda de Pio XII de Sevilla, siendo que las reclamaciones se realizaron en la Avda. Montes Sierra 23 de la misma ciudad, sin que en el fax enviado el 2-5-2011 a esta última dirección aparezca su nombre. No estaba, por tanto, enterado de nada. Solo se le podría haber hecho responsable en virtud del artículo 31 del Código Penal si se hubiera imputado a la persona jurídica. Igualmente señala que no concurre en el mismo el ánimo de lucro, dado que los ingresos derivados de la facturación por la venta del pescado se hacían en las cuentas corrientes de otras personas. Tampoco hubo engaño, ya que éste no puede configurarse meramente con la compra de mercancías y su consiguiente impago.

En el segundo apartado alega infracción del artículo 250 del Código Penal. Considera que no se han practicado pruebas objetivas que corroboren que el valor de las mercancías entregadas superara el límite de 50.000 euros fijado en la agravante del precepto indicado.

En el tercer apartado alega infracción de los artículos 21 y 66 del Código Penal. Denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, señalando que la duración global de la causa ha sido excesiva, en tanto ha alcanzado algo más de 7 años, sin que haya tenido ninguna responsabilidad en dichas dilaciones y no se trataba de una causa compleja.

En el cuarto apartado alega infracción del artículo 24 de la Constitución. Con invocación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. El recurrente alega que la sentencia se ha limitado a valorar la declaración del denunciante y la documentación de la empresa 'VAMA ROMANA', sin contener una mínima explicación sobre el rechazo a su propia declaración, a la vez que sostiene que la documentación de la que dispuso el Tribunal solo acredita que era administrador de la citada empresa.

Denuncia que ha tenido diferentes abogados de oficio en las diferentes actuaciones procesales, lo que le ha generado indefensión.

Para otorgar mayor claridad expositiva a la resolución del motivo, alteraremos el orden previsto por el recurrente, iniciando el análisis por la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para a continuación ir desarrollando el resto de las materias planteadas.

B) Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

C)Relatan los Hechos Probados que el día 21/03/2011, los acusados Hugo y Ismael, junto con una tercera persona que no es objeto de enjuiciamiento, puestos de común acuerdo se dirigieron a Badajoz, ciudad en que tenía su domicilio la entidad 'VAMA ROMANA S.L.', de la que era administrador Ricardo con la finalidad de hacerse con ella, previa compra de sus participaciones.

A tal fin, se elevaron a públicos determinados acuerdos sociales en la Notaría de D. Juan Manuel Ángel Ávila. Entre estos, se modificó la naturaleza de la sociedad que pasó de ser de 'Sociedad Limitada Profesional' a 'Sociedad Limitada'. Se realizó la venta del total de las participaciones a Hugo, que fue nombrado nuevo administrador, se cambió de objeto social (era una asesoría legal) y se incluyó la compraventa de productos alimenticios y se varió la sede social, que se trasladó a Sevilla a la Ronda de Pio XII n.°1-1°.

Una vez hechos con la titularidad de la entidad mercantil, que se quería para dar apariencia de seriedad y solvencia a operaciones de compraventa de mercaderías (pescado), concertaron el alquiler de un pequeño local en el n° 23 de la Avenida de Montesierra en Sevilla, donde el también acusado Ildefonso acudía con la finalidad aparente de atender las tareas administrativas y de contabilidad (que nunca se llevó) y a donde proveedores e intermediarios dirigían faxes y correspondencia.

En ejecución de ese plan preconcebido, los acusados Hugo, en su cualidad de administrador único de la sociedad y Ildefonso, como encargado de tareas de administración, gestionaron la apertura de cuentas corrientes que no pudo hacerse a nombre de la entidad 'VAMA ROMANA S.L.', en la medida que faltaban por realizar determinados trámites respecto de la escritura otorgada en Badajoz. Para solventar el problema, Ildefonso, valiéndose de una nómina creada ad hoc con datos irreales, consiguió abrir una cuenta corriente en Cajasur a su nombre, donde fueron haciendo ingresos las empresas mediadoras en las venta de pescado, a las que 'VAMA ROMANA' se encargaba de vender lo que supuestamente adquiría en origen.

Los encargados de esas compras a proveedores eran el acusado Ismael y otra persona que no es objeto de enjuiciamiento.

Esta cuenta corriente de Cajasur dejó de utilizarse por razones que se desconocen y se pasó a emplear para las transferencias otra que Ildefonso tenía en la entidad La Caixa a su nombre y al de su mujer.

En el mes de mayo de 2011, el acusado Ismael, junto con el otro individuo contra el que no se celebró juicio, se puso en contacto telefónico con la empresa 'BIOTUNA S.L.' domiciliada en Totana (Murcia) dedicada a la venta de atún. Con la apariencia de realidad de una empresa en funcionamiento y con los informes favorables que de la misma existían, consiguieron que la citada mercantil le suministrara el pescado, en primer lugar, por importe de 5.631,36 euros que abonaron, haciendo luego sucesivas compras hasta el día 6/07/2011, en que el montante de lo adquirido alcanzó un total de 60.940,66 euros, que ya no pagaron.

El pescado que adquirieron los acusados a través de 'VAMA ROMANA S.L.' a 'BIOTUNA S.L.', era entregado directamente por ésta a la empresa 'TRAOLA SLU' con sede en Huelva (dedicada a la vendeduría de pescado) o a Adriano con domicilio en el Puerto de Santa María, quienes vendían el producto en las lonjas e ingresaban el importe de lo obtenido, previo el descuento de su comisión, a 'VAMA ROMANA' en las cuentas que le señalaba, dinero del que los acusados disponían y se repartían en distinta proporción, sin que hubiera existido nunca intención de atender a las obligaciones asumidas en el pago de la mercaderías.

El volumen de la deuda que 'VAMA ROMANA S.L.' alcanzó con 'BIOTUNA S.L.' y la imposibilidad por parte del representante de esta última de contactar con personal de 'VAMA ROMANA S.L.', que no cogían los teléfonos y devolvían las cartas remitidas, motivó que, a finales del mes de julio de 2011, Federico de BIOTUNA se desplazase hasta esta capital, encontrando que en ninguno de los domicilios con los que contaba de la sociedad había rastro de la misma, hallando exclusivamente en la oficina de Montesierra a Ildefonso.

El acusado Hermenegildo, primo de Ismael, a requerimiento de la persona que no es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, consintió que en la cuenta corriente de la que era titular en la entidad Cajasur, se hicieran ingresos en favor de 'VAMA ROMANA S.L.' por parte de las empresas que vendían la mercadería que aquella les encargaba, y así desde el día 27/04/2011 hasta el 19/05/2011, 'TRAOLA SLU' realizó hasta un total de diecisiete transferencias que luego se reintegraban y recogía la persona que no es objeto de juicio.

El señor Hermenegildo se negó a seguir prestando su cuenta para tales transferencias, alertado por la directora de la sucursal, sin que conste que ningún ingreso procedente de la venta del atún suministrado por 'BIOTUNA S.L.' a 'VAMA ROMANA S.L.' llegara a pasar por su cuenta de Cajasur.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes fueron responsables de los hechos por los que han sido condenados.

El Tribunal dispuso de la documental y la testifical acreditativa de todos los aspectos descritos en los Hechos Probados.

En calidad de testigos comparecieron Federico, administrador de la entidad 'BIOTUNA S.L.', perjudicada por la venta del atún; Florian, de la mercantil TRAOLA S.L., vendeduría de pescado y Ricardo (anterior socio y administrador de 'VAMA ROMANA S.L.').

Federico contó en su declaración, en el sentido de los Hechos Probados, cómo se iniciaron las relaciones comerciales entre su empresa y 'VAMA ROMANA' de forma telefónica, por llamadas desde 'VAMA ROMANA', y mencionó a las dos personas que por tal medio tuvieron contacto con él: Julián y Justo a quienes no llegó nunca a ver personalmente.

Narró el testigo como se informó de la empresa antes de comenzar las relaciones comerciales. Que las mismas se iniciaron satisfactoriamente (de hecho, de los primeros pedidos se atendieron los pagos, lo cual generó más confianza) y cómo se continuaron haciendo más solicitudes de compra de atún, cuyos pagos sin embargo no llegaban, alcanzando tal montante lo adeudado que ante la imposibilidad de contactar con sus interlocutores de 'VAMA ROMANA' y resultar devueltas las cartas enviadas, se desplazó a finales de julio de 2011 desde Murcia a Sevilla para poderse entrevistar personalmente y solventar la situación.

Comprobó que de los domicilios que conocía de la empresa, solo pudo encontrar 'rastro' de la mercantil en uno de ellos, en el de la Avenida de Montesierra, donde, en un habitáculo de escasos metros cuadrados, localizaron a uno de los acusados ( Ildefonso) que se quiso desvincular de 'VAMA ROMANA' ante él, señalando que nada tenía que ver con la entidad. Dicha oficina -según contó- apenas tenía una mesa y una silla, sin armarios, ni estanterías, ni libros, ni archivadores, ni rótulos identificativos.

El Tribunal consideró que los acusados, de una u otra manera, se intentaron desvincular de la actividad societaria, minimizando sus intervenciones y su conocimiento de las actuaciones efectuadas en nombre de la mercantil, para hacerla recaer en los otros y primordialmente en el acusado contra el que no se ha seguido el juicio por encontrarse en ignorado paradero.

Consideraron los acusados que la entrega de las mercancías cuyo precio se reclamaba no estaba acreditada y criticaron la documentación presentada por la empresa para justificarla. A tal fin, impugnaron los folios 31 a 47 y 48 a 74 de las actuaciones por tratarse de facturas y albaranes que no reunían un mínimo de garantías para acreditar la realidad de las operaciones de entrega de pescado que 'BIOTUNA S.L.' decía haber hecho, pues eran meras copias y los albaranes carecían de firmas.

Se puso así mismo en entredicho la versión de la parte denunciante porque el informe financiero de 'VAMA ROMANA S.L.' que se aportó por BIOTUNA, para sostener que fue llevada a engaño por la presunta solvencia de la misma, tuviese fecha de 8/07/2011, cuando supuestamente la mercantil, a través de su representante, hubiese manifestado que se había informado de esa solvencia de 'VAMA ROMANA S.L.', antes de iniciar relaciones comerciales con ella, no después, y sin embargo la fecha en que se recaban dichos informes según la propia documentación que se aporta, las relaciones comerciales habían finalizado.

El Tribunal reconoció que los documentos presentados al inicio de las actuaciones (facturas y albaranes) no eran originales. Se trataba de copias obtenidas de los ordenadores de la empresa. También era copia el documento extraído del diario de ventas de la sociedad que aparece al folio 24 de las actuaciones, donde se recogen las distintas operaciones que 'BIOTUNA S.L.' realizó con 'VAMA ROMANA'. Pero el Tribunal consideró que las copias cuestionadas tienen un dato que no pueden las partes negar, y es que se corresponde con documentación remitida por 'BIOTUNA' (vía fax) a la empresa 'VAMA ROMANA.'

Precisó el Tribunal que en la documentación aportada y cuestionada se advierte del envío de facturas y albaranes al fax de la empresa 'VAMA ROMANA', por lo que, aun cuando se trate de copias, lo son de documentos que fueron remitidos a 'VAMA ROMANA' y que no consta que nadie de la empresa haya tachado de falsos. Añade el Tribunal que dichos documentos han de ponerse en relación con la declaración del Sr. Federico y que por tanto dada la credibilidad que ofreció el testigo permite dar crédito a la realidad de las entregas de atún por parte de 'BIOTUNA S.L.', en la cantidad y precio fijada en los Hechos Probados. Lo que permite aceptar la cantidad objeto de la defraudación.

Y en cuanto al informe financiero de 'VAMA ROMANA SL.', precisa el Tribunal que su fecha no permite desvirtuar la declaración de Federico, pues una cosa es la consulta digital de dicho informe, o la información que pudo proporcionárseles de forma verbal o telefónica (que no dudó que coincidiese con el comienzo de las operaciones comerciales entre 'BIOTUNA S.L.' y 'VAMA ROMANA S.L.') y otra la fecha de impresión del citado informe que luego se adjuntó con la denuncia.

El Tribunal valoró especialmente la declaración de Florian, de la entidad 'TRAOLA SLU'. Matizó que el hecho de que el testigo no recordara haber vendido atún por cuenta de 'VAMA ROMANA' (único tipo de pescado al que se dedica 'BIOTUNA'), sino chocos y merluza, no desvirtúa lo que las propias actuaciones evidencian, pues consta que también vendió atún y sin duda otros pescados, puesto que las relaciones entre ambas empresas eran anteriores en el tiempo a las que esta mercantil tuvo con 'BIOTUNA'. En cualquier caso el testigo refirió que advirtió que los representantes de VAMA ROMANA no eran profesionales del sector, pues no le parecía normal que insistieran en la venta de productos 'al precio que fuese' incluso sabiendo que con ello perdían dinero.

El Tribunal dio por acreditada la realidad de las operaciones de compra de las mercaderías y la carencia absoluta de infraestructura de la empresa que era una mera pantalla, tomando en cuenta la forma en la que se puso en marcha el negocio, adquiriendo una mercantil con buenos informes a la que se le cambió sobre la marcha el objeto social. Así como el modus operandi empleado, esto es efectuando unas primeras operaciones de compra satisfechas correctamente, para generar la confianza en el vendedor, y efectuar ulteriores pedidos que nunca hubo intención de abonar. Por ello consideró el Tribunal que la estafa resultó acreditada.

En cuanto a Hugo, no le otorgó credibilidad el Tribunal cuando afirmó que se prestó a ser administrador de una sociedad de la que decía no saber nada, a lo que accedió por hacer un favor y a cambio de un dinero que no llegó a recibir en los términos convenidos. Precisó el Tribunal que no es lógico que por hacer 'un favor' se desplazara a Badajoz, que en Badajoz adquiriera las participaciones de una sociedad, modifique su objeto social y eleve acuerdos adoptados por él mismo como administrador único de la citada sociedad. El Tribunal además descartó su desconocimiento respecto de la actividad de 'VAMA ROMANA S.L.' como pretendió hacer creer, puesto que entre la documentación que se encontró en su domicilio apareció desde un contrato de apertura de cuenta corriente, a una lista de precios de la citada entidad 'VAMA ROMANA S.L..

También se extrae su implicación de sus declaraciones anteriores en las que atribuía a cada uno de los posibles partícipes cometidos concretos. Señaló cómo estaba establecido el reparto de ganancias entre ellos, y que 'VAMA ROMANA S.L.' había tenido muchas pérdidas en determinadas operaciones, lo que apunta a que conocía de la presunta sociedad ficticia más de lo que pretendió hacer ver y que estuvo al tanto siquiera por su propio interés, de la marcha de la misma.

Añadió el Tribunal que no terminó su intervención con el viaje a Badajoz, pues estando ya en Sevilla hizo gestiones encaminadas a facilitar que desde la sociedad se realizasen operaciones. Así lo sostuvo el coacusado Ildefonso en el juicio, que manifestó que acudieron a la Notaría con la intención de solventar una serie de trabas para poder regularizar totalmente la sociedad y abrir a nombre de la misma una cuenta corriente, gestión que no fue satisfactoria por cuanto faltaban por abonar determinadas cantidades de las operaciones que se iniciaron en la capital pacense. A lo que se añade que quedó acreditado que se desplazó con Ildefonso a la entidad Cajasur para conseguir abrir una cuenta corriente sin éxito. En conclusión, el Tribunal consideró que quedó acreditado que ni su intervención fue puntual, ni fue 'otro engañado más por la trama' como quiso sostener en el ejercicio de su de derecho de defensa en el plenario.

En definitiva, en las actuaciones existió prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados finalmente condenados, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente participó de forma activa en el engaño urdido para obtener el producto, cuando no se pensaba abonar, causando el perjuicio patrimonial en la cantidad descrita.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, corroborada por la documental obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de los recurrentes.

Y de acuerdo con los hechos tal y como han quedado acreditados, la subsunción de los mismos en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia. No alega el recurrente argumentación alguna que contradiga la subsunción elaborada, salvo su alegada ausencia de acreditación de la suficiencia del engaño y su participación en el mismo.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo).

El Tribunal en la sentencia precisa la concurrencia de todos los elementos del delito por el que se le condena, tal y como hemos apuntado. Especificando la cantidad objeto de la estafa que permite la agravante aplicada.

Y esta conclusión debe ser ratificada por este Tribunal. El recurrente, junto con el resto de los acusados, engañó a la empresa 'BIOTUNA', para que facilitaran una mercancía que nunca pensaron pagar, en claro perjuicio de la empresa que, en la creencia de la realidad de la operación, dada la puesta en escena realizada, sirvió la mercancía que nunca cobró.

El acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio supuso su conducta, pues era conocedor de la inactividad de la empresa de la que era administrador y que por tanto nunca se pagaría al proveedor.

D)En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el Tribunal descartó su aplicación.

La sentencia sostiene que una vez examinados los autos no considera que se den los presupuestos para la apreciación de la atenuante invocada, menos aún con la cualificación que se pretende.

Describe que el procedimiento se inicia en noviembre de 2011, pero la instrucción no concluye hasta que se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado el día 14/12/2015. Hasta llegar a dicho momento eran cinco los imputados o investigados y la causa fue reabierta tras estimarse un recurso de reforma contra un inicial auto de archivo.

En la tramitación de las diligencias previas hubo 'escollos derivados de la no localización de algunos de los imputados' y de hecho hubo de recurrirse al dictado de autos de detención. El auto de incoación sería objeto de recurso de apelación. Fue calificado por el Ministerio Público el 12/05/20016, resuelta la apelación por la Audiencia el 24/01/2017, produciéndose tras el dictado del auto de apertura de juicio oral, el 26/01/2017, otra incidencia derivada de la no localización de Armando con el dictado del auto de fecha 28/06/2017 y la remisión de actuaciones para la celebración de juicio en el verano de 2017, con un primer señalamiento fallido el 22/01/2018.

El Tribunal consideró que en el devenir señalado los retrasos que han podido existir no son desmesurados, ni puede obviarse la naturaleza de los hechos y el número de implicados.

No obstante el propio Tribunal considera que la no apreciación de la atenuante interesada no significa que no se tenga en cuenta la fecha de los hechos a efectos de determinar las penas que se imponen. Impone una pena de prisión de dos años y ocho meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, que en el arco punitivo de entre uno y seis años, se sitúa en la mitad inferior.

Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia, que el artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

No se ha alegado que se haya producido alguna paralización relevante y no achacable al propio denunciante. Y consta que en el marco penológico previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal, de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses, el Tribunal impone la pena de dos años, que teniendo en cuenta la cuantía defraudada, es una pena que no supera la mitad inferior, por lo que aun cuando hubiera sido estimada la atenuante propuesta de manera simple, es previsible que no habría experimentado modificación alguna.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A)En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

El recurrente sostiene que de los documentos en los que se basa la sentencia (cita sin especificar los folios 220 a 223) se deduce que no hubo ánimo de lucro ni engaño bastante. Añade que la conducta no se ajusta al tipo aplicado, que no existe prueba de cargo bastante, ni siquiera quedó acreditado que fuera real que se realizaran las entregas de la mercancía, que el fallo carece de racionalidad y que los Hechos Probados han sido erróneamente calificados. Reitera que sólo quedó acreditado que era el administrador de la sociedad.

B)La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C)No cita el recurrente ningún documento con carácter de literosuficiente a los efectos de concederle eficacia casacional por la presente vía y que permita por sí mismo acreditar el error del Tribunal. El Tribunal basó su valoración de la documental de acuerdo con las testificales practicadas a las que concedió verosimilitud.

En el presente motivo el recurrente pone de manifiesto, de nuevo, su desacuerdo con las conclusiones fácticas alcanzadas por el Tribunal, discrepando de la valoración que de la testifical y de la documental se ha realizado, lo ya ha sido objeto de análisis en el anterior Razonamiento Jurídico al que nos remitimos.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Ismael

TERCERO.- A)Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia la insuficiencia de la prueba para su condena. En defensa de su inocencia, el recurrente argumenta que todas las declaraciones practicadas en el acto del juicio oral, tanto por parte de los demás acusados, como del representante de 'BIOTUNA', Federico, coinciden en afirmar que quien realiza las compras es la otra persona contra la que no se ha seguido juicio por hallarse en ignorado paradero, que no es otro que Armando, conocido por Evelio, que conforme a su propia declaración, su colaboración con 'VAMA ROMANA' ya había cesado cuando se inician las relaciones comerciales de dicha empresa con 'BIOTUNA'. Tampoco se ha acreditado que obtuviera ningún beneficio y que los demás indicios que en la sentencia se tienen en cuenta para condenarle carecen del suficiente alcance incriminatorio.

En el motivo tercero alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 248 y 250.1. 5º del Código Penal.

El recurrente sostiene que de la prueba practicada en el acto del juicio oral se deduce que la persona que estaba al frente de 'VAMA ROMANA' era Armando.

Procede la unificación de ambos motivos pues, con independencia de las vías casacionales utilizadas, lo que alega el recurrente es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

B)Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

C)En la sentencia se especifica que por lo que se refiere a Ismael existieron datos que apuntan a su autoría en la comisión delictiva. Y explica el Tribunal los indicios que permiten inferir esta conclusión. Se le puede situar en la compra de la entidad mercantil en Badajoz, pues así lo indicó el propio Hugo y Ricardo. Ildefonso le señaló como uno de los que, con el otro individuo no enjuiciado, se encargaba de la gestión comercial de la empresa. Así lo admitió él mismo, si bien se excusó en que solo estuvo porque hizo de chófer.

Según explicó en el juicio el denunciante Federico de 'BIOTUNA S.L.', para las adquisiciones de mercadería se entendía telefónicamente con dos personas de 'VAMA ROMANA S.L.', uno era un tal Julián y el otro era Justo, precisando el Tribunal que Ismael de segundo nombre se llama Justo.

En el fax que aparece al folio 9 de los autos enviado por 'VAMA ROMANA S.L.' a 'BIOTUNA', dando datos de la empresa, aparecen los nombre de Julián con un teléfono y el de un señor apellidado Sebastián, precisando el Tribunal que es el segundo apellido de Ismael.

Consta que Ismael se dedicaba al negocio de compraventa de pescado antes incluso de iniciar relaciones comerciales 'BIOTUNA' con 'VAMA ROMANA'. Conclusión que se deduce (de entre otros datos) de sus propias declaraciones y de las declaraciones de su primo y también acusado Hermenegildo.

En la cuenta corriente titulada por éste de la entidad Cajasur, según la documentación bancaria que se recabó, 'TRAOLA, SLU', la empresa intermediaria en la venta de pescado que trabajó para 'VAMA ROMANA' y con la que también se entendió en ocasiones 'BIOTUNA', estuvo haciendo transferencias desde el 27/04/2011 hasta el 11/05/2011. A lo que añade el Tribunal que cuando el acusado Hugo prestó declaración en la Comisaría de Policía, que luego ratificó en el Juzgado de Instrucción, mencionó que Ismael y la otra persona contra la que no se celebró el juicio, se dedicaban a la compraventa de pescado. Por otra parte la entrada de Ildefonso en 'VAMA ROMANA' como administrativo o contable, se realizó por haberlo sugerido Ismael. Ildefonso le atribuyó la actividad o la función comercial mencionada.

Ismael sostuvo en su declaración en instrucción que su relación con 'VAMA ROMANA S.L.' era de contrato a comisión por la compra de pescado en origen que luego vendía. Que el dueño de la empresa era Hugo, y que Ildefonso era el que recibía el dinero de las ventas y el que supuestamente repartía. En el plenario mantuvo efectivamente que él trabajaba a comisión, pero que estuvo con el individuo que se encontraba en ignorado paradero, apenas un mes y medio, que iba a cobrar 200 a la semana y si se hacía alguna venta, algo más, encargándose de pagarle a él esa otra persona. Aseguró que terminó su relación con 'VAMA ROMANA S.L.' cuando su primo Hermenegildo canceló la cuenta para que no se hiciera más transferencias a ella, porque 'no lo veía claro' y no quería seguir prestándole favor alguno a Armando. Pero ello no fue creíble para el Tribunal dados los datos cronológicos de los que se dispuso. Ismael, siguió en 'VAMA ROMANA S.L.' con posterioridad a que ya no se hicieran transferencias a la cuentas de su primo en Cajasur.

Por otra parte su intervención en la compraventa de productos en nombre de 'VAMA ROMANA S.L.' y su conocimiento de la situación de la empresa la ponen en evidencia también los otros coacusados Hugo y Ildefonso en sus declaraciones, que no vienen sino a refrendar su intervención.

De nuevo debemos precisar que en definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente participó de forma activa en el engaño urdido para obtener un producto, que no se pensaba abonar, causando el perjuicio patrimonial en la cantidad descrita.

De nuevo se dispone de versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, que ha sido convenientemente analizada y explicada por el Tribunal de instancia.

Los motivos incurren en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUATRO.- A)Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 21.6 del Código Penal.

Con carácter subsidiario denuncia la existencia de dilaciones indebidas. Sostiene que no ha recurrido ninguna resolución, siempre ha estado a disposición de la Justicia y por tanto no le pueden ser imputadas las dilaciones indebidas del presente procedimiento consistentes básicamente en tardar 7 años y medio desde que ocurrieron los hechos hasta la notificación de la sentencia condenatoria.

Dado el contenido del motivo entendemos que se le ha dado respuesta en el Razonamiento Jurídico Primero apartado D) de la presente resolución al que nos remitimos íntegramente.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Ildefonso

QUINTO.- A)Alega el recurrente, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

El recurrente alega que no existen pruebas que acrediten su participación en un delito de estafa, desacreditando el valor probatorio de varios documentos que la sentencia ha tenido en cuenta para ello, como los informes de solvencia de 'VAMA ROMANA' de que disponía 'BIOTUNA' y las facturas y albaranes de las compras efectuadas.

B)Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

C)De nuevo los documentos citados no tienen carácter de literosuficientes a los efectos casacionales pretendidos.

La realidad es que el recurrente no comparte la valoración que de los documentos ha realizado el Tribunal puestos en relación con las testificales practicadas. Sobre esta valoración nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución. Y sobre los elementos acreditativos de su responsabilidad penal y su suficiencia a los efectos de la condena, nos remitimos al Razonamiento Jurídico siguiente en el que hemos dado respuesta a la denunciada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- A)Alega el recurrente, en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente alega que los únicos hechos probados que motivan su condena son los pagos realizados a través de una cuenta corriente de su titularidad, aduciendo que ello se justifica por la imposibilidad de apertura de una cuenta a nombre de 'VAMA ROMANA'. Sostiene que siempre ha manifestado que le contrataron como administrativo y que fueron Armando y Ismael quienes le solicitaron que pusiera su cuenta corriente una vez que Hermenegildo dejara de hacerlo y que lo hizo por escasos días.

B)Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución

C)La sentencia precisa que respecto a Ildefonso existieron pruebas que permiten relacionarlo en la estafa de la que se le acusó.

Ildefonso fue contratado -según sostuvo- como contable o administrativo de una sociedad que era una mera pantalla, lo que no podía serle ajeno. Pues nunca ejerció de contable porque como gráficamente dijo en el plenario 'no se llevaba contabilidad'. Buena parte del tiempo lo empleaba cuando iba a la oficina de la empresa en 'hacer crucigramas porque no había tarea'. No abría el correo y atendía el teléfono. Eso sí, cuando llegaba alguna transferencia acudía al banco con Armando para retirar el dinero.

Fue con Ildefonso con quien el representante de 'BIOTUNA S.L.' pudo entrevistarse cuando se desplazó a Sevilla a finales de julio de 2011 y en tal momento, el recurrente 'se mostró evasivo'.

Pero la colaboración de Ildefonso en la empresa (de la que reconoció haber cobrado no lo que le prometieron, pero sí y en varias veces 1.200 euros que necesitaba para abonar los honorarios de un abogado al que debía), no se limitó a su presencia testimonial en dicha empresa, sino que intentó sin éxito abrir una cuenta corriente a nombre de 'VAMA ROMANA S.L.' que no pudo hacerse por problemas de documentación de la misma, así como prestarse a abrir a su nombre (con nómina alterada incluido) una cuenta en Cajasur. Finalmente consintió que las transferencias se efectuasen a una cuenta corriente de la Caixa personal suya y de su mujer.

Este conocimiento, consentimiento y colaboración en el devenir de la sociedad, consideró el Tribunal que lo implican de forma abierta en el fraude.

De nuevo se dispone de versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, tal y como ha sido analizado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente causa al que nos remitimos, que permiten acreditar los indicios que demuestran su participación activa y esencial en el engaño urdido para obtener mercancías que nunca habían pensado abonar.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- A)Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 248 y 20.1.5º, 21.6º y 66 del Código Penal.

Reproduce la queja formulada en relación a las dilaciones indebidas en los precedentes recursos, a cuya respuesta nos remitimos.

El motivo incurre en causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.