Auto Penal Nº 923/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2279/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 923/2022

Fecha del auto: 06/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2279/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA. SECCIÓN N. 8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/AFG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2279/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 923/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 6 de octubre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) dictó sentencia el 25 de enero de 2021 en el Rollo de Sala nº 47/2020, tramitado como Diligencias Previas nº 885/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, en la que se condenó a Juan Ignacio como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Miguel Ángel y Marisa en la cantidad de 36.970 euros, a Amadeo en 17.500 euros, a Armando en 25.600 euros, a Petra en 41.800 euros y a Benito en 25.600 euros por las cantidades defraudadas, cantidades que deberán incrementarse con los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña María Jesús Pintado de Oyagüe, en nombre y representación de Juan Ignacio, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva, y por error en la apreciación de la prueba.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, e inaplicación de los artículos 21.6 y 21.5 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

TERCERO.-Las actuaciones fueron remitidas para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D.Ángel Luis Hurtado Adrián

Fundamentos

PRIMERO.-A) Se formaliza el motivo primero del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva, y por error en la apreciación de la prueba; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea la parte recurrente es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, cuestionando la valoración que de la prueba practicada ha realizado la Sala sentenciadora, pretensión a la que se deben reconducir los citados motivos.

Alega el recurrente, en esencia, que básicamente la prueba de cargo se fundamenta en las declaraciones de los perjudicados, pero que éstos conocían que el acusado se dedicaba a la actividad inmobiliaria, y que para ello se servía de la actividad de sus empresas o a través de la sociedad que él administraba, y los perjudicados colaboraban con el acusado no de forma esporádica sino prolongadamente, siendo un hecho reconocido que las sociedades Tochito S.L., Dorsau Time S.L. y Grimersa Consorcio S.L., tenían actividades de compra de viviendas, y que tenían recursos económicos propios y suficientes en aquellas fechas para responder de los préstamos; que las cantidades que los perjudicados entregaron al acusado era para emplearlas en las sociedades, y que no se puede inferir la voluntad de no cumplir con la devolución, cuando constan importantes cantidades abonadas, así el testigo Sr. Esteban reconoció haber recibido más de 60.000 euros, el Sr. Armando 19.400 euros, y los Srs. Amadeo Miguel Ángel y el Sr. Mauricio también han recibido cantidades; y que conociendo todos los perjudicados que el dinero era para emplearlo en las sociedades, no se puede hablar de engaño.

También plantea el recurrente en el motivo primero que no se practicó la prueba testifical del Sr. Mauricio, que fue propuesta en tiempo y forma por la defensa y admitida por la Audiencia, por incomparecencia injustificada de aquél, solicitando la defensa la suspensión del juicio por considerar que dicha testifical era relevante, siendo tal solicitud de suspensión denegada por el Tribunal sentenciador.

Asimismo, se alude en el motivo primero al exceso de tiempo transcurrido en la tramitación de la causa, pero esta cuestión será examinada en el fundamento siguiente, al abordar el análisis del motivo segundo.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que a a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Relatan los hechos probados, en esencia, que el acusado entre los años 2010 y 2013, simulando una solvencia profesional y económica de la que carecía, y actuando con la sola finalidad de obtener dinero para destinarlo a negocios propios, y en su exclusivo provecho, procedió a captar inversores a través de las oficinas que tenía en la Avenida Josep Tarradellas, núm. 134, 10-13, y en la dalle Diagonal 440 de Barcelona, siendo dichos inversores, familiares, amigos o conocidos de sus colaboradores ocasionales, que acudían atraídos por una inversión que se pretendía, segura, con unas condiciones aparentemente muy ventajosas con un interés que oscilaba entre el 20% y el 24%, pactándose un plazo muy breve de devolución del capital. El acusado aparentaba que el dinero se iba a destinar a negocios de inversiones inmobiliarias sabiendo el acusado que eran inexistentes, apropiándose del capital recibido en su propio beneficio. Los pagos recibidos se instrumentalizaban como reconocimientos de deuda suscritos en escritura pública con el fin de dotar al préstamo de una mayor apariencia de legalidad y seguridad.

El acusado ejecutó cuidadosamente el plan descrito con las siguientes personas y respecto de las siguientes cantidades.

1.- Miguel Ángel y su esposa Marisa entregaron al encausado 30.000 euros en efectivo firmando en sede notarial un reconocimiento de deuda de fecha 10 de noviembre de 2910 por dicho importe que el acusado se comprometía a devolverles en el plazo de un año con un interés del 20% (un total de 7.200 euros) y que, en ese mismo acto, el acusado les devolvió detrayéndolos del capital entregado, todo ello con el solo fin de aumentar la confianza del matrimonio en la bondad de sus intenciones.

Llegado el vencimiento pactado el acusado, lejos de devolverles el capital prestado, alegó el resultado fallido de sus inversiones y les convenció para que invirtieran de nuevo, por lo que ambos esposos le hicieron entrega de otros 6.000 euros en efectivo, pactándose que el acusado los devolvería el 20 de enero de 2012, más la suma de 1.500 euros de intereses.

Así mismo le entregaron otros 10.000 euros que debían ser de vueltos junto con 1.500 euros de intereses en fecha 27 de junio de 2012.

Estas dos últimas entregas se documentaron mediante sendos escritos manuscritos por el encausado y sin que esta hiciera pago alguno en concepto de intereses o capital.

El acusado, ya iniciado el procedimiento, procedió a restituir 1.830 euros a Miguel Ángel y Marisa mediante diversos ingresos en la cuenta bancaria NUM000 (titularidad del matrimonio) entre el 14 de noviembre de 2014 y el 23 de mayo de 2016.

2.- El hijo de los anteriores Amadeo, convencido del buen hacer del encausado, le entregó 18.000 euros en efectivo firmando en sede notarial el 1 de febrero de 2012, un reconocimiento de deuda por dicho importe en el que el acusado se comprometía a devolver en el plazo de un año con un interés del 20% lo cual, llegado el plazo de vencimiento, no hizo.

El acusado le entregó posteriormente, ya iniciado el procedimiento, la suma de 500 euros.

3.- De otro lado, Mauricio igualmente embaucado por las falsas promesas del acusado otorgó poderes a Miguel Ángel para que, en su nombre, suscribiera similares reconocimientos de deuda a fin de documentar las entregas de dinero a favor del acusado, quien actuaba a sabiendas de que tampoco atendería las condiciones pactadas con el Sr. Mauricio. Así, el 3 de mayo de 2011 el Sr. Mauricio abonó al encausado 60.000 euros, pactando un interés de demora del 20%, y un año como plazo de vencimiento; el 25 de junio de 2011, el Sr. Mauricio entregó al acusado la cantidad de 40.000 euros pactando un interés de demora del 20% y un año como plazo de vencimiento; el 16 de diciembre de 2011, el Sr. Mauricio pagó al acusado otros 25.000 euros pactando un plazo de vencimiento de seis meses y unos intereses de 9.000 euros que le fueron abonados en dicho acto por el acusado después de descontarlos del mismo capital recibido con el solo fin de reforzar la confianza del Sr. Mauricio, pero sin tener verdadera intención de restituirle el capital recibido.

El acusado, ya iniciado el procedimiento, llegó a un acuerdo con el Sr. Mauricio a quien hizo entregas parciales de las anteriores sumas. Mauricio ha renunciado a la responsabilidad civil.

4.- En fecha no determinada del mes de enero de 2011, el acusado movido por el mismo interés lucrativo y sabiendo que no podía atender los compromisos que adquiría, suscribió con Armando un reconocimiento de deuda en sede notarial logrando que le entregara 15.000 euros en la falsa creencia generada por el actuar del encausado de que iban a ser invertidos en operaciones inmobiliarias y que le serían devueltos a su vencimiento, que fue fijado en un año, junto con los intereses pactados.

Sin embargo, llegado el vencimiento establecido, el acusado convenció al Sr. Armando de que le entregara otros 30.000 euros lo que de mutuo acuerdo instrumentalizaron mediante nuevo reconocimiento de deuda notarial fechado el 12 de enero de 2012 en el que se recogía la totalidad de las cantidades entregadas por el Sr. Armando, esto es, 45.000 euros estableciéndose un año como nuevo plazo de vencimiento y unos intereses del 20%.

Pese a lo prometido, llegado el vencimiento de este segundo acuerdo, el acusado únicamente restituyó al Sr. Armando la cantidad de 19.400 euros, correspondiente al pago de intereses.

5.- Además, Petra (suegra del anterior) confiada en la solvencia económica y empresarial mendazmente aparentada por el encausado, igualmente embaucada por las promesas contractuales que éste no tenía intención de cumplir, le entregó las siguientes cantidades. Se avino a suscribir en sede notarial un reconocimiento de deuda en fecha 6 de junio de 2012 entregando al acusado la cantidad de 10.000 euros que éste se comprometía a devolverle en el plazo de un año pactando un interés que ascendía a 2.400 euros y que, para generar confianza en la Sra. Petra, le abonó en ese mismo acto al descontarlos del capital recibido.

Sin embargo, a principios del año 2013, antes del transcurso del plazo de vencimiento fijado y con el solo fin de inducir a Petra a efectuar nuevos y sucesivos actos de disposición en su favor y obtener así un mayor beneficio económico, el acusado la animó a realizar nuevos pagos instrumentalizándolos a través de sendos reconocimientos de deuda. Así, mediante reconocimiento de deuda formalizado notarialmente en fecha 14 de marzo de 2013, la Sra. Petra entregó al encausado la cantidad de 24.200 euros, pactándose un interés de 5.808 euros y un año como plazo de vencimiento; en virtud de reconocimiento de deuda formalizado notarialmente en fecha 11 de julio de 2013, la Sra. Petra entregó al encausado otros 10.000 euros, pactándose un 24 % de interés y con vencimiento en tres meses.

No se tiene por acreditado que el acusado hubiese entregado a la Sra. Petra la suma de 10.000 euros en pago del principal adeudado.

6.- Siguiendo idéntico proceder y con la misma finalidad lucrativa, el acusado, a sabiendas de que no haría frente a sus obligaciones contractuales, consiguió que Benito (amigo de Petra), pensionista e invidente, suscribiera un reconocimiento de deuda formalizado notarialmente en fecha 5 de abril de 2013, y le entregara la cantidad de 15.200 euros conviniendo un interés de 4.800 euros y tres meses como plazo de vencimiento, pasado el cual le propuso otro pago en su favor suscribiendo un nuevo reconocimiento de deuda en fecha 24 de mayo de 2013 por importe de 15.200 euros pactando un interés de 4.800 y un plazo de vencimiento de seis meses abonándole, únicamente, el encausado un total de 4.800 euros que detrajo del mismo capital recibido para animarle a verificar esta segunda entrega monetaria.

Así, las cosas, llegado los vencimientos pactados, el acusado no rembolsó las cantidades abonadas por los perjudicados.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal ha valorado, fundamentalmente, las declaraciones de los perjudicados, que considera totalmente veraces y creíbles por ser sólidas, coherentes y sin fisuras; y además la prueba documental, que acredita las entregas de dinero que los mismos hicieron al acusado.

Asimismo, razona la Audiencia que no hay ninguna constancia de que el acusado haya realizado las inversiones que utilizó como pretexto para que los perjudicados le entregaran el dinero, ni llegó a justificarlas ni dio cuenta de su resultado -no aparece la adquisición en las promociones de vivienda alguna-; y aunque los hermanos Amadeo aceptaron que el acusado pusiese un piso a su nombre, como también lo hizo el testigo Esteban, lo hicieron como meros testaferros del acusado. Y tampoco hay constancia de que el acusado tuviese otro tipo de ingresos diferentes de los capitales que captaba.

Señala la Audiencia que el acusado admitió haber recibido el importe de los préstamos, reconoció la autenticidad de la prueba documental y admitió que no había procedido a devolver la totalidad de las cantidades a que se había obligado, aunque añadió que se debió a dificultades económicas sobrevenidas.

También, apunta la Audiencia que todos los testigos coincidieron en que entregaron el dinero al acusado como persona física, y, correlativamente, todos los reconocimientos de deuda fueron hechos personalmente por el acusado, por lo que se considera irrelevante si las sociedades que éste utilizaba realizaban inversiones de carácter inmobiliario o funciones de asesoramiento. Así como que el acusado ofreció el pago aplazado de las cantidades debidas a los perjudicados, una vez ya iniciado el procedimiento.

Como precisan las SSTS 987/2011, de cinco de octubre; 483/2012, de siete de junio; 51/2017, de tres de febrero; y 590/2018, de veintiséis de noviembre, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Por otra parte, respecto a la falta de autotutela de los perjudicados. Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril).

En aplicación de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, y como razona de forma acertada el Tribunal sentenciador, el acusado se hizo pasar por un experimentado y solvente inversor del sector inmobiliario con elevado nivel de vida, que captaba inversiones y constituía capitales privados, sirviéndose para ello de dos oficinas desde las que, aparentemente, desarrollaba un elevado volumen de operaciones inmobiliarias, y ocultó a las víctimas que no tenía intención de devolverles las sumas de dinero entregadas. Igualmente añade la Audiencia, que la trama diseñada por el acusado en la mayoría de los casos incluía el pago inmediato de los intereses pactados, que deducía del principal entregado, fingiendo así una fe ciega en el éxito de la inversión proyectada y, antes de que venciese el término pactado, se ponía en contacto con la víctima para pedir otra inversión, ya con premura.

En las actuaciones existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes, de los que se infiere que no consta la existencia de inversiones realizadas con el dinero entregado por los perjudicados al acusado en el tiempo transcurrido desde 2010 hasta 2013.

D) Como ya hemos recordado en la STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón ( STS 672/2022, de 1 de julio).

En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En este caso, la prueba fue admitida pero no se pudo practicar por incomparecencia injustificada del testigo al plenario; y ante la solicitud de suspensión del juicio por parte de la defensa, con nueva citación al testigo, la Sala sentenciadora lo estimó innecesario por considerar que su testimonio no era esencialmente relevante. En efecto, no se infiere que la mencionada prueba fuese susceptible de alterar a favor del proponente la sentencia, habiendo contado el Tribunal con la declaración de numerosos testigos. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Procede la inadmisión de los citados motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, e inaplicación de los artículos 21.6 y 21.5 del Código Penal.

A) Se alega, de un lado, que procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o subsidiariamente como simple, porque el procedimiento se inició por denuncia el 4 de febrero de 2014 y el juicio se celebró el 2 de diciembre de 2020, siendo la duración, por tanto, de casi siete años, sin que tenga la causa especial complejidad; y que además se ha producido una nueva paralización, porque por error de tramitación la causa se remitió al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando el recurso procedente era el de casación y no el de apelación, lo que ha supuesto el transcurso de un período de 14 meses.

Por otra parte, se interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño, sosteniendo que ha de tenerse en cuenta la devolución a Armando de la cantidad de 19.400 euros, así como otros pagos antes del inicio de la causa y durante la misma.

B) Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

C) En el presente supuesto, razona fundadamente la Audiencia, que las principales dificultades en la tramitación del procedimiento fueron imputables al acusado, quien pese a estar debidamente citado en varias ocasiones, decidió no atender a los llamamientos que le fueron realizados. Así, en fecha 16 de diciembre de 2014 se acordó la citación del acusado como investigado, y pese a estar personado en las actuaciones mediante abogado y procurador, que incluso pidieron la práctica de diligencias, no se consiguió que aquél prestara declaración como investigado hasta el 14 de octubre de 2016, casi dos años más tarde; que la defensa del acusado interesó en dos ocasiones el sobreseimiento provisional, con sus correspondientes recursos de reforma y apelación, encadenándose recursos sin modificación de las circunstancias, ni habiéndose practicado ninguna diligencia ni actuación; y que el 1 de marzo de 2019 se dicto auto de apertura de juicio oral, y el acusado nuevamente no fue encontrado hasta que se dictó en fecha 12 de diciembre de 2019 un auto de busca y captura, momento en que se presentó voluntariamente a prestar declaración.

Respecto al tiempo que se dice transcurrido por error en la tramitación del recurso contra la sentencia dictada en primera instancia, apuntar que no estamos ante una paralización, pues durante ese período de tiempo alegado, no excesivo, se ha subsanado el defecto procesal producido, tras los oportunos trámites y traslados a las partes. Así, por la representación procesal del recurrente se interpuso el 22 de febrero de 2021 recurso de apelación, y por providencia dictada al día siguiente se admitió a trámite para su sustanciación ante el Tribunal Superior de Justicia; el Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a dicho recurso en escritos de fecha 8 y 9 de marzo de 2021, respectivamente; por diligencia de ordenación de 10 de marzo de 2021 se acordó remitir los autos al Tribunal Superior de Justicia, y por auto de 18 de enero de 2022, se acordó por este Tribunal Superior la devolución de las actuaciones a la Audiencia, al objeto de que se concediera al recurrente plazo para la formalización del recurso de casación.

En todo caso, de apreciarse, estaríamos ante una atenuante de dilaciones indebidas de carácter simple, que llevaría la aplicación de la pena en su mitad inferior, y la sentencia ha fijado la pena impuesta al recurrente dentro de este marco legal.

No constando, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta.

D) Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre, expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo; 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9- 6; y 251/2013, de 20-3, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10; 128/2010, de 17-2; y 589/2012, de 2-7) ( STS 229/2017, de 3 de abril).

En el presente caso, señala la Audiencia que el acusado a fin de evitar el procedimiento ofreció a los perjudicados el pago aplazado de las cantidades adeudadas, y los aceptaron el matrimonio Miguel Ángel Marisa y su hijo, que sólo llegaron a cobrar, respectivamente, las cantidades de 1830 euros y 500 euros, otros perjudicados se negaron a aceptar esos acuerdos ante el reducido importe de los fraccionamientos ofrecidos, que valoraron como un engaño más del acusado. Y se añade que, en todo caso, el perjuicio total causado por el acusado asciende a la suma de 147.470 euros (sin tener en cuenta los 116.000 euros que el acusado percibió de Mauricio, habiendo renunciado éste a ser indemnizado), por lo que la cantidad entregada es insignificante.

Conforme a la doctrina expuesta, en estos casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto al daño generado, como en este supuesto.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.