Auto Penal Nº 925/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1046/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 925/2021

Fecha del auto: 30/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1046/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATE/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1046/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 925/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 30 de septiembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia, con fecha 3 de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 587/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Utrera, como Abreviado nº 40/2017, en la que se condenaba a Adriano y Alejandro como autores de un delito de estafa a las siguientes penas:

-A Adriano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años y seis meses de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa, con cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; imponiéndole asimismo el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en esa misma proporción las devengadas por la acusación particular.

-A Alejandro, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; imponiéndole, asimismo, el pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil Santa Clara de Alimentación SL con 74.999,98 euros, con aplicación del artículo 576LEC.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Adriano y Alejandro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha de 23 de julio de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Infante Sánchez, actuando en nombre y representación de Alejandro, con base en un único motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim. Asimismo, se interpuso recurso de casación por el Procurador Don Juan Luis Senso Gómez en nombre y representación de Adriano, con base en dos motivos; el primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por el cauce del artículo 5.4LOPJ, por la 'no aplicación' del artículo 24.1 CE; y el segundo, por quebrantamiento de forma del artículo 851 LECrim por contradicción entre los hechos probados

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Fundamentos

RECURSO DE Alejandro

PRIMERO.-Se analiza el motivo formulado por este recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim.

A) El recurrente alega que no se dio el elemento del 'engaño bastante', ya que Santa Clara Alimentación SL no adoptó la más mínima cautela sobre quién solicitaba realmente sus productos, dejándose llevar, únicamente, por el ánimo de lucro.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declaró probado que a principios de noviembre de 2016, los acusados Adriano y Alejandro trazaron y ejecutaron de común acuerdo el siguiente plan: desde el teléfono NUM000 -cuyo usuario era Alejandro-, uno de los dos acusados o una tercera persona a su instancia contactó con Candido, encargado de la mercantil Santa Clara de Alimentación S.L. (dedicada a suministrar género alimentario) interesando realizar pedidos de pollos, quesos y embutidos ibéricos. Para aparentar solvencia, la persona que llamó por teléfono -diciendo llamarse ' Cirilo'- manifestó ser empleado de Julieta (quien se dedica a la venta de jamones y quesos), proporcionando el NIF de dicha empresaria pese a no tener relación alguna con la misma.

Una vez comprobado, a través de su aseguradora, que Julieta era una empresaria solvente, de gran crédito y prestigio en el sector, Eloy -administrador de Santa Clara de Alimentación S.L.- autorizó la operación, empezando a servir los pedidos que los acusados iban efectuando, hasta un total de ocho entre el 9 de noviembre y el 1 de diciembre de 2016 por importe conjunto de 74.999'98 euros. Los pedidos se entregaban en la nave sita en la calle Soldador nº 19 del Polígono Industrial 'La Chapa' en Los Molares (Sevilla) -alquilada por Feliciano (fallecido el 26/04/2018)-, donde los recibía el acusado Adriano y los cargaba en una furgoneta, estando presente en alguna ocasión el acusado Alejandro.

A medida que los acusados iban recibiendo las mercancías, Adriano las ofertaba y vendía a diversas carnicerías de Utrera y de Los Palacios, cuyos dueños abonaban el género, apropiándose los acusados de su importe.

Cuando los responsables de Santa Clara de Alimentación S.L. pretendieron cobrar los productos entregados, Adriano ofreció evasivas, y quien se hacía llamar ' Cirilo' dejó de responder al teléfono, sin que hasta la fecha la empresa suministradora haya percibido cantidad alguna, reclamando por los perjuicios ocasionados.

Adriano es mayor de edad y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Alejandro es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado por delitos de estafa en sentencias firmes de fechas: 2/7/2004; 4/11/2005; 15/9/2005; 6/10/2006; 2/3/2009; 2/6/2009; 25/1/2012; 25/1/2013; 21/2/2013; 24/6/2014; 10/9/2015 y 1/3/2016.

En las alegaciones del recurso, el recurrente se opone a la tipificación del delito. Considera que su comportamiento no es constitutivo de un delito de estafa, ya que no se dio el elemento del 'engaño bastante':

Este motivo no puede tener acogida.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenido en el artículo 248 del Código Penal.

El recurrente, movido por un ilícito propósito de beneficio, se presentó ante la perjudicada como empleado de una empresaria solvente, de gran crédito y prestigio en el sector; de forma que el administrador de la mercantil perjudicada autorizó la operación y comenzó a servir los pedidos que la recurrente iba efectuando, por un importe total de 74.999,98 euros, que la parte recurrente no abonó, a pesar de haber recibido la mercancía y haberla vendido a diversas carnicerías de Utrera y Los Palacios, apropiándose, así, del importe percibido.

Los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito por el que ha sido condenada y que han sido oportunamente razonados por las Salas sentenciadoras, no advirtiéndose error de subsunción alguno en los términos denunciados, pues nada apunta a una falta de diligencia por parte de la perjudicada, como se sostiene, ya que, contrató fiándose de la apariencia de solvencia, crédito y prestigio en el sector de la recurrente.

Tampoco se advierte circunstancia alguna que permita sustentar la pretendida ausencia de idoneidad del engaño desplegado o la falta de diligencia en el sujeto pasivo capaz de excluir su responsabilidad, en tanto que, igualmente hemos declarado 'respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.' ( STS 306/2018, de 20 de junio).

En definitiva, y a la vista de la Jurisprudencia expuesta, podemos concluir que se dio el elemento exigido por el tipo penal de la estafa, del 'engaño bastante' y que, como ya señaló el órgano de apelación el tipo penal de la estafa se aplicó conforme a Derecho.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.

RECURSO DE Adriano

SEGUNDO.-Se analiza el motivo esgrimido por este recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por indebida inaplicación del artículo 24.1CE sobre el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

A) Alega el recurrente que no hay prueba de que él participara dolosamente en la estafa por la que se le condena. Sostiene que decidió trabajar para el coacusado, porque confió en él y creyendo que desempeñaba servicios para la empresa de la Sra. Julieta.

B) Así delimitados los presupuestos metódicos de nuestra aproximación a la queja del recurrente, cobra pleno significado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia y su alcance cuando es objeto de alegación por la vía que ofrece el recurso extraordinario de casación. La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero, FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2) ( STS 6/4/2015).

C) En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

Y llega a esta conclusión valorando, fundamentalmente, la documentación obrante en autos que acredita que, por un lado, este recurrente fue quien aportó la nave para el almacenamiento de los productos; aportación que, como sostiene el órgano de apelación, fue esencial para la comisión de los hechos. Por otro lado, razona adecuadamente el órgano de apelación, el recurrente no podía ignorar que las facturas que entregaba a sus clientes contenían el nombre de una vendedora con quien él (y tampoco el otro recurrente) tenían ninguna relación. Además, cuando firmaba las facturas pendientes a la perjudicada, sólo ponía su nombre de pila y cambiaba el último dígito de su DNI. Por último, el hecho de que fuera él quien tuviera que proporcionar al otro recurrente la nave de almacenamiento, la carretilla elevadora y encargarse de contratar un transporte de pollos a uno de los clientes llevó al órgano de apelación a la conclusión de que no podía desconocer la actuación delictiva que estaban llevando a cabo.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1LECrim.

TERCERO.-En tercer lugar, se analiza el motivo esgrimido por quebrantamiento de forma del artículo 851LECrim por contradicción entre los hechos probados.

A) El recurrente insiste en los mismos argumentos que en el motivo anterior.

B) Como recordamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis' de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

C) No se aprecia la contradicción denunciada. El recurrente no señala ninguna contradicción en el relato de hechos probados, sino que insiste en que no se acreditó que él interviniera dolosamente en los hechos.

No consta que esta cuestión fuera resuelta por el órgano de apelación, pero, en cualquier caso, de una lectura del relato de hechos probados se desprende que no hay contradicción alguna.

El recurrente pretende, con la formulación de este motivo, una nueva valoración de la prueba personal que se practicó en la primera instancia. Lejos de señalar las concretas contradicciones que se pudieran contener en el relato de hechos probados, insiste en el mismo fundamento que había esgrimido en el motivo anterior y con el que, en definitiva, manifiesta su oposición a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

Por haber resuelto esta cuestión en el segundo razonamiento, nos remitimos a él.

Procede, por tanto, la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.