Auto Penal Nº 94/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2561/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.074.00.1-2021/0011570

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2561/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Pz de orden de protección 458/2021

Apelante: D./Dña. Balbino

Letrado D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES SANDOVAL MANCEBO

Apelado: D./Dña. Visitacion y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. LUIS MARIANO ALVAREZ COLLADO

AUTO Nº 94/2022

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Balbino se ha interpuesto recurso apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en su Pieza de Orden de Protección núm. 458/2021-0001, el núm. 479/2021, de 2/09, por el que acordó otorgar orden de protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM, en favor de Dª. Visitacion, prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante la tramitación de la causa, así como ciertas medidas civiles respecto de los dos hijos comunes, menores de edad, decretando la patria potestad compartida, la atribución de la guarda y custodia a la madre, la atribución del domicilio familiar a la denunciante, la suspensión del régimen de visitas al padre, así como la fijación de una pensión de alimentos en favor de los hijos menores, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de Dª. Visitacion.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación, acto que ha tenido lugar el día 19/01/2021, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la citada representación de D. Balbino, según escrito de 7/09/2021, se fundamenta su recurso, en la ausencia de los requisitos legalmente exigidos en el art. 544 TER LECRIM, para conceder tales medidas cautelares, tanto penales como civiles.,

Al efecto, y sobre la existencia de indicios racionales de criminalidad contra su representado, se mantuvo que aunque la denunciante había manifestado que había sufrido malos tratos desde hacía años, durante todo ese extenso periodo temporal, no se había interpuesto ninguna denuncia por ella misma, sin concurrir tampoco ningún parte médico, como tampoco haberse denunciados estos sucesos por los profesionales psicólogos que trataron, tanto a la denunciante como al hijo mayor, además de por otros familiares que también tuvieron conocimiento de los hechos.

Se dijo, en relación al único parte de lesiones existentes, el día 12/08/2021, que hacía referencia a los sucesos acaecidos dos días antes, sin haber acudido a denunciar hasta el día 1/09/2021, así como que las lesiones que reflejaba no se correspondían con el relato mantenido por la propia denunciante, al no determinar ningún tipo de menoscabo físico por la supuesta lesión en el cuello, a consecuencia de haberle enrollado una cuerda de persiana, ni tampoco en la mandíbula. Se sostuvo, igualmente, que su patrocinado, según informe médico del HOSPITAL000 de DIRECCION000 sufrió excoriaciones superficiales en miembros superiores, inferiores y abdomen, habiendo mantenido el investigado que tales lesiones se correspondían a que tuvo que agarrar a su mujer para que ésta no le agrediese.

Se sostuvo, además, que las relaciones entre el hijo de la denunciante y el investigado era conflictivas, así como respecto del núcleo familiar completo, tanto por temas económicos como de los propios hijos, tal como se adveraba de los audios, videos y fotografías aportadas por esa Defensa, que acreditaban que la denunciante insultaba y se mostraba agresiva con su marido y con sus dos hijos menores, señalándose que esos archivos habían sido aportados en ese mismo recurso, haciendo sido imposible haberlos presentado antes.

Se señaló, por otra parte, que la supuesta adicción del investigado a la cocaína y al alcohol, no venía acreditada por ninguna prueba.

Y en relación a lo dispuesto en el parágrafo séptimo del art. 544 TER LECRIM, respecto a la suspensión del régimen de visitas en favor del padre respecto de sus hijos menores, se mantuvo que la madre había afirmado que no tenía inconveniente a que se estableciese tal régimen de visitas, extremo éste que no recogió el auto impugnado, además de olvidar haber valorado la concurrencia de versiones contradictorias, el ausencia de denuncias previas, además de las otras circunstancias antes aludidas, suspensión a la que, en todo caso, se opuso esa Defensa.

Se indicó, por último, que el investigado había sido detenido, que había tenido que abandonar el domicilio familiar, y que se le había impedido ver a sus hijos, conllevando, todo ello, perjuicios de imposible reparación, siendo acusado de hechos sobre los que no existía ningún indicio racional de criminalidad.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se acordase haber lugar a la apelación, y que se decretase no haber lugar a la protección solicitada.

Por el Ministerio Público, en su escrito de fecha 7/10/2021, y por la representación de Dª. Visitacion, en el suyo de 27/09/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiéndose que la resolución recurrida debía ser confirmada, alegando al respecto los motivos que se entendieron de aplicación -que se dan por reproducidos-.

La Magistrada-Juez a quo, en su resolución de fecha 2/09/2021, tras aludir al iter procesal de las actuaciones en sus Antecedentes de Hechos, se hizo expresa mención en sus Razonamientos Jurídicos a lo dispuesto en los arts. 13 y 544 TER LECRIM, junto a los requisitos legalmente exigidos para la concesión de una orden de protección.

Se señaló seguidamente que, al presente caso, concurrían las circunstancias que justificaban la adopción de esta orden de protección, ya que se apreciaba la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, dadas las declaraciones efectuadas por la denunciante, tanto en sede policial, como ante el Juzgado, entendiéndose que las mismas eran uniformes, coherentes y precisas. Se mantuvo que la denunciante, de forma extensa y detallada, había descrito el maltrato habitual físico y psicológico que su marido había venido ejerciendo sobre ella durante unos quince años, declarando también que durante el último mes, las agresiones físicas eran diarias, además de concretar dos episodios agresivos, los de los días 10 y 20/08/2021. Se describieron las manifestaciones de la denunciante en relación a esos hechos, que se dan por reproducidas. Se indicó, a la par, que existía una corroboración objetiva a través del parte médico de la víctima, respecto de los hechos del día 10/08/2021, en el que consta que la perjudicada sufrió hematomas y arañazos en los brazos, escote y en el labio. Se valoró, además, la testifical del hijo mayor de la denunciante, de quien se dijo también corroboró el testimonio de su madre, además de manifestar que también había recibido golpes por parte del denunciado, lo que le llegó a abandonar el domicilio familiar a los 16 años de edad.

Se indicó también que concurría el otro elemento necesario para la adopción de una orden de protección, esto es, la situación objetiva de riesgo para la vida y/o integridad física de la denunciante, aludiendo al respecto a la valoración policial del riesgo que fue calificada como 'alto', así como a la supuesta adicción al alcohol y a la cocaína que, según la denunciante, sufría su marido y que le hacía ser más agresivo.

Se establecieron medidas civiles en relación a la patria potestad, guarda y custodia para la Madre, uso del domicilio conyugal, así como fijación de una pensión de alimentos para los menores -en los términos ya aludidos-, fijándose una duración de 30 días. Se indicó, a su vez, según modificación operada por LO 8/2021, de 4/06, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, que había modificado el apartado séptimo del art. 544 TER LECRIM, que existían indicios que ese maltrato habitual denunciado, también había afectado a los hijos menores que habían convivido en ese entorno de violencia, refiriendo que la madre manifestó que uno de sus hijos recientemente le había dicho a su hermana que 'papa es malo porque pega mamá'. Se dijo, igualmente, que la denunciante como el testigo habían declarado que el padre manipulaba a los menores y les hablaba mal de su madre, llegando la denunciante incluso a relatar que el hijo mediano a veces se comportaba como su padre. Se consideró, por todas estas circunstancias, que se hacía aconsejable la suspensión del régimen de visitas del padre respecto de los hijos comunes.

Se establecieron, seguidamente, en la Parte Dispositiva del auto, las medidas de prohibición penales, así como las civiles, antes indicadas.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conviene recordar que el art. 544 BIS LECRIM, introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por LO 15/2003 de 25/11, y por LO 8/2021, de 4/06, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Y el apartado séptimo de tal precepto sostiene, a su vez, que 'las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.

Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 CP, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Ha de incidirse que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM, y en el art. 57 CP. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia ( AAP Madrid, Sección 27, de fecha 22/09/2021, en el RAV núm. 1593/2021, con cita del AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.

Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del 'fumus boni iuris' y el 'periculum in mora', los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, partiendo de los anteriores pronunciamientos, y del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, cabe entender -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- dada la inicial fase embrionaria en la que se encontraban las presentes actuaciones al momento del dictado de la resolución combatida, constando únicamente practicada la declaración de la denunciante Dª. Visitacion en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 1/09/2021 (folios 6 a 42), por supuestos actos agresivos, amenazantes con uso de instrumento peligroso -un arma blanca- además de por supuestos actos de control personal y económico, junto también a la emisión de expresiones injuriosas y/o vejatorias, indicando ya en sede policial, el consumo por parte de su marido de sustancias estupefacientes -cocaína- y de alcohol, y refiriendo, de forma más pormenorizada, el supuesto episodio agresivo acaecido el día 10/08/2021, lo que fue detallado de forma más descriptiva ante el Juzgado de Violencia (folios 56 a 60), relatando episodios de los días 22 -actos de sustracción de sus tarjetas y móvil, vejatorios y agresivos- del día 30/08 -mensajes de índole amenazante y vejatorio-, además de volver a incidir en esas supuestas adicciones, aportando el parte de lesiones del día 10/08/2021, que, a su vez, recoge las manifestaciones de la explorada ante el Facultativo interviniente, las cuales parecen también responder a los términos de esa misma testifical, a la par, de reseñar menoscabos consistentes en hematomas de distinta coloración, algunos compatibles con marcas digitales, en codo, antebrazo, brazo, muslo así como arañazos en escote e inflamación en labio inferior (folio 67), que también fueron referenciados en el informe médico-forense, datado el día 2/09/2021 (folios 68 y 69), que describió, igualmente, los supuestos actos agresivos sufridos por la explorada, y entendiéndose a través de la inmediación de la instancia, que tal testimonio, en este concreto momento procesal, era persistente, además de estar corroborado por aludidos partes, médico y médico-forense, ya referenciados.

Indicar, como también como tuvo en cuenta la Instructora, que D. Domingo, hijo de la denunciante, pero de otra relación anterior, refirió actos de maltrato, señalando que la relación inter partes era 'súper tóxica y agresiva', tanto hacia el mismo, como respecto a su madre, relatando también que el investigado estaba manipulando a sus hermanos para que se alejasen del testigo, además de indicar que no recordaba haber contado al psicólogo al que estuvo yendo entre los 10 a 16 años, lo que 'el detenido hacia' (folios 62 y 63).

Y frente a ello, consta la declaración del investigado, D. Balbino en sede judicial (folios 71 73) donde negó los hechos de los días 10, 22 y 30/08/2021, respectivamente, sin especificar la existencia de discusión y pelea alguna con la denunciante, no obstante referir que ésta le había agredido a el mismo, causándole lesiones por arañazos en brazos y abdomen, que supuestamente, se originaron al agarrar a la propia denunciante para que no le pegase a el mismo, sujetándole de los brazos, pero sin proporcionar -a priori- una mínima explicación plausible a los hematomas/arañazos en codo, en muslo, en labio o escote de su esposa, negando también haber agredido al hijo de Visitacion, a la par, de negar problemas de adicción, pero afirmando un consumo esporádico.

Ha de indicarse en relación a este extremo que, en la indicada prueba documentada, se hace constar que D. Balbino (folio 11), se hallaba visiblemente bajo los efectos del alcohol al propio momento de su detención, además de indicar, como también tuvo en cuenta la instancia, la valoración policial del riesgo que fue calificada como 'Alto', a pesar de la inexistencia de previas denuncias previas inter partes.

Tales manifestaciones negatorias no parecen encontrar acomodo- insistimos, ab initio- en el parte facultativo del HOSPITAL000 de DIRECCION000 (folio 20), donde, según el atestado, fue llevado el detenido por el consumo de alcohol apreciado al momento de su detención, ni por el informe médico-forense, de fecha 2/09/2021, ambos relativos al investigado, indicándose en este último que el explorado 'refiere agresión física por su mujer, sin mediar objetos u armas, sin saber precisar el momento en el que sucedieron los hechos', y sin que conste a este respecto que se hubiese formulado denuncia por el propio investigado, siendo plenamente ignoradas las concretas circunstancias de la posible producción de esos mismos menoscabos físicos.

Se ha valorado, en consecuencia, por la Juzgadora a quo la inicial prueba practicada, antes aludida, sin advertirse por esta alzada que sobre la misma exista una valoración irracional, ilógica, o inmotivada, por lo que debe afirmarse -insistimos en esta concreta fase procesal indiciaría- la concurrencia de prueba suficiente que parece sustentar las manifestaciones incriminatorias de Dª. Visitacion, y sin perjuicio, por supuesto, del devenir procesal de las actuaciones, donde consta pendiente la práctica de ciertas testificales, así como informe del Equipo Psicosocial de este Juzgado de Violencia.

CUARTO.-Reseñar, a su vez, tal y como se sostiene en el recurso, que el retraso en la denuncia, y la no existencia de previos partes médicos, no tiene que privar de veracidad a las manifestaciones de la denunciante. Al respecto, ha de recordarse que la doctrina ( STS núm. 282/2018, de 13/06, núm. 38/2019 de 30/01, y núm. 184/2019 de 2/04), en relación al extremo aludido sostiene que 'tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito'.

Y sobre la prueba digital aportada por el Recurrente -que no consta remitida en el testimonio elevada para ante esta Sala de Apelación- debe decirse que la misma no pudo ser tenida en cuenta por la instancia, al momento del dictado del auto impugnado, de fecha 2/09/2021. Y ante esta circunstancia debe también recordarse que es también doctrina sentada ( STS núm. 290/2019, de 31/05, 84/2018, de 15/02, con cita de la STS núm. 54/2008, 8/04) la que afirma que 'es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas, ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación - hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)'. Por lo que, sin perjuicio de su examen por la Instructora, este Tribunal ad quem no puede, ni debe, en orden al criterio sostenido, entrar a analizar tales soportes digitales.

Y además de estos indicios racionales de criminalidad -volvemos a insistir en esta fase indiciaria del procedimiento sobre los aludidos ilícitos penales- necesariamente ha de inferirse la concurrencia de una situación objetiva de riesgo, que hace estrictamente necesaria la adopción de la misma, y sin que exista elemento probatorio alguno relativo a la efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de tal orden de protección. Consecuentemente, hemos de estimar que la orden de protección adoptada resulta correcta y adecuada para proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tales delitos protegen, y sin perjuicio, por supuesto, del devenir procesal de las actuaciones.

Y sin que tampoco exista contienda alguna respecto a la existencia de una relación de matrimonial entre ambas personas, a los efectos del art. 173.2 C.P.

Por todo ello, solo debe entenderse que el recurso debe ser desestimado, por cuanto que la resolución recurrida, satisfacen las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida cautelar, ya que a través de las mismas, se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última por esa misma medidas cautelares, la protección de la persona perjudicada, y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado por la concesión de esa misma orden de protección.

QUINTO.-Y por último, en relación a la medida civil de suspensión del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, lo que se acordó por la instancia por vía del art. 544, párrafo séptimo, LECRIM, según reforma operada por LO 8/2021, de 4/06, además de lo que seguidamente se expondrá, debe tenerse en cuenta que uno de los hechos investigados parece residenciarse en un delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP, cuyo bien jurídico, según jurisprudencia reiterada (STAP Madrid, Sección 27, de 15/11/2010, con cita de las STS de 22/02/2006, núm. 613/2006, núm. 607/2008, y núm. 701/2013, de 30/09) 'es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad, presidido por el respeto mutuo y la igualdad o, en otras palabras, la paz familiar, entendiendo que el precepto sanciona aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación', por lo que, de la propia literalidad del precepto aludido, y según la inmediación propia de la Instancia- de la que carece esta Sala de Apelación- tales supuestos actos atentatorios contra este concreto bien jurídico han sido presenciados por los hijos comunes, y menores de edad, que conviven 'en ese entorno de violencia', siendo plenamente factible que, de oficio, se acordarse tal medida civil de suspensión, a pesar de no haber sido instada por la Acusación Pública (folio 74), y sin perjuicio, por supuesto, de su duración temporal de 30 días.

Referir, a su vez, que esta concreta petición, como sobre las demás medidas civiles decretadas, atendiendo al criterio sentado por las Secciones Especializadas en materia de Violencia de Genero, las 26º y 27º, de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, han de ser rechazadas, al entenderse de forma unánime que las resoluciones que concedan o denieguen medidas civiles no son recurribles en vía penal.

Tal desestimación reside, en primer término, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala en el aludido apartado 7 del art. 544 TER LECRIM, tales medidas carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días, hallándose condicionadas, a su vez, a que en ese periodo temporal se inste por parte interesada la oportuna demanda ante la Jurisdicción Civil, a fin de ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez competente.

Debe, además, destacarse la especial función de la orden de protección que, conforme a la propia Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31/07, que la introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico, viene encaminada a que 'a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el Juzgado de Instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones Públicas, Estatal, Autonómica y Local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador'.

Transcurridos, por tanto, aquellos momentos, no sólo decae la función de dichas medidas, puesto que ha tenido, ya la víctima, ya el investigado, tiempo y ocasión sobrados para interponer la oportuna demanda civil solicitando, en su caso, las medidas provisionales que tuvieren que regir sus relaciones familiares o paterno-filiales, durante su sustanciación contra las que, en su caso, se podrá interponer los recursos que se estimen procedentes.

Pero no es sólo éste el motivo de la imposibilidad de recurrir la denegación de las medidas civiles en una orden de protección, sino que, dada su naturaleza civil, y este es el segundo motivo al que debe aludirse, y pese a la circunstancia de que se efectúen por las razones indicadas en el seno de un procedimiento penal, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación (medidas provisionales) ya que, conforme a lo que dispone el artículo 771.4 LEC, no son susceptibles de recurso alguno, cuestión está que también ha sido mantenida de forma constante por esta Sección, entre otras, según las resoluciones dictadas en los RAV núm. 2490/2021, entre otras, además de por otros Tribunales (por todos, AAP de Tarragona, Sección 2ª, núm. 340/2005 de 8/07).

Medidas que, en todo caso, y dado el lapso temporal habido entre su adopción, y la data de esta resolución, que pueden haber decaído, en base a los anteriores pronunciamientos, siendo ignoradas las ahora existentes, caso de haberse propuesto, por cuanto que no consta en las actuaciones la posible demanda para su regulación ante, precisamente, la oportuna vía jurisdiccional, que es la civil.

Indicar, a título de conclusión, dada la vía argumentada en el recurso, esto es, la falta de motivación sobre esta y otras cuestiones, por vía de la supuesta infracción del art. 24 CE, en su vertiente al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que debe señalarse que la Parte hoy Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, que se entiende por esta alzada como racional y motivada, y ello aunque la Parte Apelante no la comparta, pero sin que ello suponga, o conlleve, la infracción del derecho constitucional o legal, alguno.

SEXTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Balbino contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en su Pieza de Orden de Protección núm. 458/2021-0001, el núm. 479/2021, de 2/09, por el que acordó otorgar orden de protección, medidas penales y civiles, al amparo del art. 544 TER LECRIM, en favor de Dª. Visitacion, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra el presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.