Auto Penal Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 565/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 565/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 78/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM.00095/2018
En Burgos, a veintinueve de Enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda, en nombre y representación de Alexis y Esteban , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 14 de Septiembre de 2.017 que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 2 de Noviembre de 2.017, resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 78/16, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y, remitidas las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, pasaron al Ponente designado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, y quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponde.

En el presente caso, la Magistrada-Juez instructora acuerda el sobreseimiento provisional, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 del mismo texto legal ('procederá el sobreseimiento provisional: 1º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa'), resolución no compartida por la parte apelante que considera cometido un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .



SEGUNDO.- El artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/2015de 30 de Marzo y vigente en el momento de producirse los hechos objeto de denuncia, castigaba a los que, en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que 'nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973, ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó'.

Sigue indicando la sentencia referida que 'la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

El artículo 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados'.

(....) Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el artículo 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos'.

Con la reforma del Código Penal por LO. 1/15 de 30 de Marzo, el tipo penal se escinde en dos distintos, quedando la apropiación indebida en el actual artículo 253 y pasando a integrar un tipo penal especial la administración desleal que queda en el nuevo artículo 252.

El actual artículo 253, con una dicción idéntica a la anterior, castiga a 'los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. En la nueva redacción han desaparecido los activos patrimoniales como objeto material del delito, así como la administración como título por el que el sujeto activo puede poseer legítimamente, que junto con la distracción hacían posible en la anterior redacción, la dicotomía entre apropiación indebida y administración desleal La administración desleal pasa a estar recogida en el actual artículo 252, al decir que cometen dicho ilícito penal 'los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.

Antes de la reforma mencionada la jurisprudencia del Tribunal Supremo oscilaba sobre el alcance del tipo penal de administración desleal, y el delito de apropiación indebida, sin embargo, tras la reforma referida, dicha diferenciación ha sido aclarada legalmente. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/15, en su punto XV, señala que la administración desleal, 'intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado'.

De igual modo expresamente se agrega que 'la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal'.

Finalmente en dicha exposición motivos señala que 'los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal'.

El bien jurídico protegido en el actual artículo 252 del Código Penal es exclusivamente el patrimonio administrado, entendido como una unidad o universalidad dinámica y estando, por ello, incluidas determinadas expectativas del titular patrimonial (como los derechos de crédito, expectativas de ganancias derivada de ofertas recibidas de acuerdo con el artículo 1.262 y siguientes del Código Civil , etc.).

El sujeto pasivo del ilícito penal serán los titulares de los patrimonios administrados, mientras que el sujeto activo será quien ostenta facultades de administración, más amplias que las meras de disposición, del patrimonio indicado, bien porque sean otorgadas por ley (tutor de menor o incapaz), bien por determinación de la autoridad (administrador judicial de bienes o administrador concursal) o por estipulación contractual (albacea testamentario o administrador societario).

La conducta típica consiste en causar un perjuicio al patrimonio administrado ajeno, ya sea de una persona individual ya de una sociedad, infringiendo por exceso las facultades de administración concedidas.

Es un delito de abuso y de infracción de deberes extrapenales surgidos de la normativa civil y societaria, intentando lograr, como dice la Exposición de Motivos de la LO. 1/15, que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante en interés de su administrado. El artículo 252 no contiene un catálogo orientador de conductas típicas que permitan ilustrar qué concretas acciones podrían considerarse eventualmente típicas, ni una delimitación concreta de las acciones.

Los excesos o extralimitaciones en el ejercicio de las facultades sobre el patrimonio ajeno con potencial relevancia típica no quedan limitadas a la disposición fraudulenta de bienes o a la contracción de obligaciones (como en el antiguo artículo 295 del Código Penal ), sino que pueden extenderse a cualesquiera acciones que, infringiendo las facultades de administración y excediéndose en su ejercicio, perjudiquen el patrimonio administrado. Es por ello que, para determinar la existencia o no de infracción en el administrador, deberá atenderse al caso concreto, realizando un análisis casuístico.

El delito de administración desleal, por ser un delito de resultado, requiere la causación de un perjuicio patrimonial definitivo, debiendo de determinarse si con la conducta del administrador se ha producido un menoscabo en el valor del patrimonio administrado, es decir si existe frustración del fin perseguido o de aquél que se le hubiera adjudicado al patrimonio por parte del titular del mismo. La valoración del perjuicio ha de verificarse mediante la comparación del patrimonio administrado antes y después de la conducta del sujeto activo, más allá de los términos estrictamente económicos que impone la rígida aplicación del principio de saldo ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2.007 ).

Finalmente, el delito de administración desleal exige la concurrencia de un dolo genérico, entendido como conocimiento y consentimiento del perjuicio que se irroga al patrimonio administrado ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 2.012 ; 4 de Diciembre de 2.013 ; 4 de Noviembre de 2.014 ), siendo suficiente el dolo eventual, aspecto éste último relevante a la hora de valorar los negocios de riesgo.

El elemento subjetivo no requiere enriquecimiento del sujeto activo ni de un tercero, enriquecimiento que, de concurrir, pertenecería a la fase de agotamiento del delito.

Es decir, en la administración desleal, los administradores realizan una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo y lo hacen dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, vengan a causar un perjuicio típico. Actúan con un 'exceso intensivo', en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.



TERCERO.- En el presente caso, de las diligencias instructoras practicadas no queda acreditada la concurrencia de los elementos integrantes de los delitos mencionados.

En el auto desestimatorio del recurso previo de reforma intentado contra el auto de sobreseimiento provisional, la Magistrada-Juez instructora sostiene que 'la recurrente discute partidas concretas a las que no encuentra justificación (....) la cuestión es que, si estamos ante interpretaciones distintas sobre el destino de un dinero o sobre la idoneidad de ese destino, es en sede mercantil donde debe discutirse. Lo que no cabe en ningún caso es iniciar una investigación prospectiva en el afán de encontrar una solución de las dudas que a la querellante le genere la contabilidad de la empresa. En definitiva, no es esta la sede adecuada para fiscalizar las cuentas de una empresa en la forma que pretende la querellante quien, sin que se haya probado ninguna apropiación lucrativa de fondos por parte de los querellados, insiste en el examen de las cuentas, facturas y pagos desde el año 2.013 y ello pese a que, como bien indica el fiscal, desde entonces no se ha acudido nunca a la legislación mercantil para encauzar tales pretensiones'.

Dichos pronunciamientos son plenamente compartidos por este Tribunal de Apelación, sin que de las diligencias instructoras practicadas en el presente procedimiento se acredite la incorporación al patrimonio de los denunciados, Remigio y Juan Manuel , cantidad dineraria alguna proveniente de los fondos de las entidades Proyectos Deportivos Burgaleses SL. y Club de Tenis El Cid, ni que, extralimitándose en sus funciones de administradores de dichas entidades, causasen a las mismas dolosamente un perjuicio económico. Todo ello sin olvidar que uno de los denunciantes, Alexis , fue administrador 'mancomunado' de Proyectos Deportivos Burgaleses SL., desde su constitución en escritura pública de 26 de Mayo de 2.013 (folios 187 y siguientes) hasta su renuncia en escritura pública de 6 de Febrero de 2.015 (folios 39 y siguientes), si bien el Sr. Alexis entregó carta de renuncia al Secretario de Proyectos Deportivos Burgaleses SL. en fecha 27 de Mayo de 2.013, y vocal responsable de asuntos económicos en la Junta Directiva del Club de Tenis El Cid desde que se produjese la integración entre ambas entidades (Acta General Extraordinaria de 25 de Junio de 2.013, folio 24), pudiendo en ambos casos ejercer directamente el control de las entidades en las que participaba y, en todo caso, a través del procedimiento establecido en el artículo 272 del Real Decreto Legislativo 1/10 de 2 de Julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en el que se establece que '1. Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general.

2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad'.

Alexis , pese a su cargo de administrador y vocal de la Junta Directiva, respectivamente en ambas entidades, y a asistir asiduamente a las distintas juntas celebradas por la entidad Club de Tenis El Cid (folios 104 y siguientes de las actuaciones) ninguna manifestación hizo sobre la administración y contabilidad durante los años 2.013, 2.014 y 2.015, presentando la denuncia que da origen a las presentes actuaciones en fecha 18 de Noviembre de 2.015, y pretendiendo en ella esclarecer las dudas que sobre las cuentas de los ejercicios anuales anteriores pudiera tener, dudas que no tienen los demás miembros integrantes de ambas entidades, salvo Esteban (también firmante de la mencionada denuncia). La Magistrada-Juez instructora se hace eco de dicha circunstancia al resolver el recurso previo de reforma y señalar en su auto que 'a ello ha de añadirse que todos los socios disponían de acceso a la información contable a través de las gestorías, por lo que causa extrañeza que se pretendan auditar y fiscalizar ahora cuentas y gestiones que datan de hace más de tres años y respecto de las que no se planteó ninguna reclamación formal, por vía civil o mercantil, en su momento'.

No es en sede penal donde debe exigirse una rendición universal de cuentas de ejercicios ya vencidos, sino en sede civil o mercantil, acudiendo a la jurisdicción penal cuando de dicha rendición se acredite la comisión de los delitos de apropiación indebida o de administración desleal objeto de imputación en la denuncia inicial de este procedimiento.

No obstante, los denunciados, frente a cada una de las dudas presentadas, aportan justificación documental que desacredita la imputación delictiva que contra ellos se formula. Así la disposición de 4.000,- euros que se imputa a Juan Manuel se acredita que éste realizó el 13 de Noviembre de 2.013 un ingreso en la cuenta de Caja Viva, Caja Rural, de la que era titular Proyectos Deportivos Burgaleses SL., por importe de 12.000,- euros (folio 314). En fecha 16 de Diciembre de 2.013, el denunciado saca de la cuenta un reintegro en metálico de 4.000,- euros para el pago de las participaciones que Alexis vendía (folio 313), siendo dicho pago autorizado por la Junta General Extraordinaria de 10 de Diciembre de 2.013 (folios 280 y 281 de las actuaciones). Con fecha 16 de Diciembre de 2.013 Juan Manuel recupera, mediante reintegro de la cuenta, 6.000,- euros del anticipo realizado para la adquisición de las acciones y otros 1.000,- euros por las acciones que el mismo le había adquirido, finalmente se le devuelve el 7 de Enero de 2.014 otros 3.000,- euros del dinero prestado o anticipado (folio 313). Ello hace que el dinero recuperado por Juan Manuel de lo anticipado para la compra de acciones ascienda a 10.000,- euros, reconociendo Proyectos Deportivos Burgaleses SL.

adeudarle aún los otros 2.000,- euros anticipados, tal y como se reconoce en la Junta General Ordinaria de 16 de Enero de 2.014, al recogerse en ruegos y preguntas que 'del anticipo de Juan Manuel , únicamente quedan por compensar 2.000,- €.' (folio 284).

Con respecto a los gastos de la Clínica López Corcuera, consta en autos acreditada la realidad de los servicios médicos de fisioterapia y osteopatía prestados (folios 466 y siguientes) y no solo al hijo del denunciado Remigio , como sostienen los denunciantes, sino a otros jóvenes tenistas del Club de Tenis El Cid como Paulino , Luis Enrique , Calixto o Bernarda , o incluso a Hipolito , hijo del denunciante Esteban (folios 484 y 485). Los servicios médicos se facturaban a los destinatarios finales de los mismos, incrementado así la mensualidad correspondiente al periodo de prestación del servicio médico (folios 533 a 536), con un descuento del 30 % por la beca ofrecida por el club (folios 531 vuelto y 532).

No deja de ser, al menos curioso, que siendo varios los socios, cuyos hijos utilizan los servicios médicos, solo se imputa presunta irregularidad a los denunciados, quizás porque uno de los usuarios es hijo de uno de los denunciantes.

Se imputa la desviación de dinero mediante transferencia a una empresa denominada 'Asociación Actividades 10'. Sin embargo se incorpora a las actuaciones facturas emitidas por dicha empresa (folios 537 y siguientes) correspondiendo a retribuciones de los profesores de tenis. Remigio , al impugnar el recurso de reforma y subsidiario de apelación formulado, indica la causa de dicha facturación y así nos dice que es una situación que 'se hereda de la situación anterior a la creación del club de tenis y de PDB, cuando los jugadores entrenaban directamente con la Federación de Tenis de Castilla y León (FTCL.). En esa época, la FTCL. subcontrataba a los profesores de tenis a través de la entidad dedicada a diversas actividades relacionadas con el ocio, denominada 'Actividades 10'. Cuando se comienza con la actividad del club, se decide transitoriamente que los profesores sigan contratados a través de esta empresa, a quien se le abonan los referidos gastos del profesorado de tenis. Se puede comprobar fácilmente como durante los meses en los que 'Actividades 10' factura por este concepto, no hay gastos de personal de profesores' (folios 524 y 524 vuelto). El periodo citado corresponde al año 2.013, periodo en el que dicha facturación fue recogida en las cuentas anuales y por tanto conocida por los denunciantes.

Se mencionan por los recurrentes otras partidas cuyo destino dicen no se justifica suficientemente como son la recaudación de la máquina expendedora o de la lotería y dos ingresos bancarios de 13.650,- euros realizados por Esteban .

Se indica que la recaudación de la máquina expendedora era superior a los 3.000,- euros, no aportando ninguna documentación o recibo de la cantidad recaudada pese a que el encargado de realizar la recaudación de la misma era el denunciante Esteban , como Vocal responsable de catering y restauración (folio 24). Otro tanto ocurre con los ingresos que se dicen haber obtenido con la venta de la lotería.

Con respecto a las cuantías entregadas por Esteban (folios 13 y 14), debemos indicar que dichas entregas se realizan mediante ingresos bancarios y que pasan directamente a la cuenta de la entidad. Los denunciantes indican que la cantidad de 6.000,- euros fue en concepto de 'adelanto por las clases de tenis para su hijo Hipolito '. No aporta prueba alguna que acredite que ese dinero no fue destinado a dicha finalidad, cosa que hubiera sido sencilla bastando con acreditar haber abonado dichas clases pese al adelanto indicado.

No se aporta factura alguna, por lo que no existe prueba de que el adelanto no se hubiera compensado con el no cobro de las clases recibidas por Hipolito .

El resto de la cantidad adelantada se dice que fue para un aumento de capital que no se llegó a realizar.

Los denunciados indican que la cantidad recibida fue destinada a la compra de una furgoneta Kia para la entidad, a la que se hace referencia en la Junta General Ordinaria de 28 de Abril de 2.014 al aprobar la rotulación de la misma presentada por Marcelino y su envió para realizarla por el Grupo Julián (folio 292 vuelto). Es decir, todos conocían el destino dado a la aportación y nadie lo impugnó, ni el mismo Esteban que en esa Junta estuvo presente (folio 291). En todo caso dicha cantidad quedó incorporada al capital social, bien en dinerario o bien en forma de vehículo, manteniendo el aportante, en todo caso, un crédito contra la entidad por su cuantía libremente aportada.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen

CUARTO.- Finalmente debemos indicar que, existiendo amplia prueba documental y teniendo en cuenta que los delitos imputados son esencialmente económicos, este Tribunal de Apelación comparte íntegramente el carácter innecesario de las pruebas testificales solicitadas por los recurrentes en apelación.

Por otro lado parece un contrasentido que los apelantes soliciten ahora que 'se oficie a la Gestoría Güiza que se encargaba de llevar toda la contabilidad y fiscalidad de la empresa para que aporte todas las cuentas y facturas emitidas y recibidas que allí se recepcionaban para confeccionar, además de la contabilidad, los impuestos trimestrales tales como IVA., o que, en su defecto, indique a quien entregaba toda esa documentación o si por el contrario aún está en su archivo, cuando no instaron ese control y esa misma petición en cada uno de los años 2013, 2014 y 2015 en la forma prevista en el artículo 272 del Real Decreto Legislativo 1/10 de 2 de Julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital con anterioridad a la aprobación de las cuentas anuales en Asamblea a la que asistieron ambos denunciantes.

Debe reconocerse a las partes en el proceso el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2), pero ello no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a sus intereses, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales, tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas. La 'pertinencia' no es otra cosa que la relación que debe existir entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'thema decidendi' para el Tribunal ( sentencia del Tribunal Constitucional 51/85 de 10 de Abril ), y la 'relevancia', por su parte, se refiere a la indefensión 'material' que la inadmisión de la prueba produzca a la parte que la proponga, 'por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante', que pudiera alterar la sentencia a dictar en su momento en favor del proponente; no apreciándose este elemento valorativo cuando la omisión de la prueba no haya influido o vaya a influir en el contenido de la misma ( sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 de 7 de Diciembre ; 51/85 de 10 de Abril ; 50/88 de 21 de Febrero ; 158/89 de 5 de Octubre ; y 45/1990, de 15 de Marzo ).

Sin embargo, en el presente caso, las diligencias de prueba que ahora se reclaman no son relevantes ni necesarias en cuanto la testifical nada aportaría frente a la prueba documental que ha sido reseñada en el fundamento de derecho anterior de la presente resolución y la documental relativa a la Gestoría Güiza supone una investigación universal de las entidades señaladas en el presente procedimiento, investigación que no se intentó tan siquiera, en vía civil o mercantil, cuando los denunciantes eran socios de las mismas y ostentaban cargos dentro de la administración y de la junta directiva, respectivamente.

Por todo ello procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.



QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Alexis y Esteban y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN interpuesto por Alexis y Esteban contra el auto de 14 de Septiembre de 2.017 que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 2 de Noviembre de 2.017, resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 78/16, y confirmar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello sin especial condena al pago de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.