Auto Penal Nº 95/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10725/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 95/2020

Fecha del auto: 23/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10725/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10725/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 95/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 24 de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 1737/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 433/2018, en la que se condenaba a Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración del artículo 183.2, 3 último inciso y 4 d) del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de catorce años, tres meses y un día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; privación de la patria potestad respecto de la menor Paloma. por tiempo de cuatro años; prohibición de aproximarse o comunicarse con la menor, a su domicilio, centro académico o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia de mil metros, por un periodo de nueve años; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cuatro años superior al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Se impone, asimismo, la medida de libertad vigilada por tiempo de nueve años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Deberá indemnizar a la menor Paloma. en la cantidad de quince mil euros en concepto de daño moral, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC., y deberá abonar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Pablo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 22 de octubre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Martínez de Lejarza Ureña, actuando en nombre y representación de Juan Pablo, alegando como motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

2) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

En idéntico sentido se pronunció María Rosa., como representante legal de la menor Paloma., quien a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Arantxa Torralday García impugnó la admisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

A) Sostiene que ha existido error en la valoración de la prueba al no haberse valorado adecuadamente la carta manuscrita por la menor en la que se refleja una versión de los hechos distinta a la expuesta en el Plenario; que la declaración de la víctima no es suficiente para justificar el pronunciamiento condenatorio, toda vez que no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de validez a su testimonio; y que, ante la ausencia de prueba de cargo y en aplicación del principio in dubio pro reo, procede dictar una sentencia absolutoria.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En el caso, se declara probado, en síntesis, que Juan Pablo, con antecedentes penales no computables en esta causa, se encontraba en la madrugada del día 17 de febrero de 2018 en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en el cual también estaba pernoctando su hija Paloma., nacida el día NUM001 de 2003, fruto de su relación con María Rosa.

Aprovechando que la menor se encontraba durmiendo boca abajo en el sofá de la habitación donde pernoctaba, la inmovilizó sujetando los brazos por encima de la cabeza con una mano y, bajándola el pantalón del pijama, se echó encima de ella y la penetró vaginalmente, a pesar de que la menor le mostraba su oposición diciéndole que parara.

En días anteriores, y aprovechando igualmente que la menor dormía, le introdujo los dedos en su ano y vagina, tocándola igualmente los senos, hechos que repitió al menos en tres ocasiones. En otras ocasiones, Juan Pablo aprovechaba para tocarle los senos a su hija.

Como consecuencia de estos hechos, se perciben en la menor de edad Paloma. sentimientos de miedo por los posibles comportamientos autolíticos de su padre en la cárcel, malestar e incomprensión por la experiencia vivida y una incapacidad absoluta para posicionar a su padre en el lugar que le corresponde, lo que se manifiesta a través de dificultades para conciliar el sueño, pesadillas frecuentes, reexperimentaciones, llanto incontrolado, incapacidad para establecer contacto físico con otras personas del sexo contrario y tendencia a evitar lugares a los que solía acudir con su padre biológico, habiendo mantenido tratamiento psicoterapéutico, el cual habrá de continuar hasta su alta terapéutica.

En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido creíbles y destaca la verosimilitud de su testimonio. El órgano del apelación se detiene a analizar de forma pormenorizada la parcial retractación de la menor en el Plenario y a refrendar los argumentos a través de los cuales la Sala sentenciadora otorga credibilidad a sus declaraciones sumariales, salvando las contradicciones que se advierten en las distintas exposiciones de los hechos en la intención de no perjudicar a su padre y que resulta evidente, a juicio de la Sala de instancia, por la dificultad que muestra la menor para explicar las contradicciones que le fueron puestas de manifiesto por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Superior de Justicia estima, no obstante, que la Audiencia Provincial ha integrado correctamente las declaraciones sumariales de la menor con lo manifestado por ésta en el Plenario y que en lo atinente a los elementos nucleares de la conducta enjuiciada, el relato de hechos se mantiene inalterado.

Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que se han tenido en cuenta, como elementos corroboradores de su testimonio, las declaraciones de Zaida -amiga de la menor- y de la madre de ésta, así como de la propia madre de la menor; y la prueba pericial, de la que se desprende, según se destaca en la resolución recurrida, el gran afecto que sentía la menor hacia su padre, 'pese a todas las agresiones verbalizadas', así como que el testimonio de la menor 'es técnicamente creíble, que no se detectan motivaciones secundarias respecto de las alegaciones vertidas' y que la sintomatología a nivel psicológico es clínicamente significativa; se insiste, por parte de los médicos forenses, en la credibilidad del testimonio de la menor cuando refiere las relaciones sexuales con su padre.

En el análisis de las contradicciones advertidas en el relato de la menor, ambas Salas se refieren al contenido de la carta manuscrita a la que se refiere el recurrente. La Sala de instancia destaca, a este respecto, que pese a que en la carta la menor refiere que su padre solo la había violado una vez, en el Plenario la menor aclaró que solo le había violado una vez, pero lo había intentado en tres ocasiones, con tocamientos y metiéndole los dedos en su vagina y su ano, y tocándole los pechos.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: 'La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).'.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.