Auto Penal Nº 953/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1694/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 953/2022

Fecha del auto: 27/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1694/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: FPP/BMP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1694/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 953/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 27 de octubre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) se dictó la Sentencia de 16 de julio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 902/2020, dimanante del Sumario 2497/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid cuyo fallo dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Feliciano como autor responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la víctima, de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que se halle y prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio , en ambos casos por tiempo de diez años y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular.

Se fija un periodo de libertad vigilada por tiempo de ocho años, una vez cumpla la pena privativa de libertad, cuyo contenido se fijará en su momento, atendiendo a la evolución y resultado del tratamiento penitenciario.

Deberá indemnizar a la perjudicada en la suma de 1.500 euros por las lesiones, 1.682,84 euros por las secuelas y en 8.000 euros por los daños morales, con los Intereses legales del artículo 576 de la L.E. Civil '.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Feliciano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alberto Hidalgo Martínez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia de 4 de febrero de 2022 en el Recurso de Apelación número 498/2021, cuyo fallo dispone:

'Fallamos: que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Feliciano contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2021, dictada por la Sección n° 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario n° 902/2020 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Feliciano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alberto Hidalgo Martínez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- 'Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad' (sic).

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Erica. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Hernández Vergara formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

Considera que no debería aplicarse la jurisprudencia sobre la declaración de la víctima dado que, en el presente caso, 'había otros testigos en el lugar de los hechos y nunca han comparecido ni se ha intentado traerlos' (sic).

Cuestiona que no hayan declarado en el procedimiento los dos amigos de la víctima (' Florencia' y ' Feliciano') que acudieron al domicilio del recurrente para recogerla.

Asimismo, sostiene que, en el lugar de los hechos, había un testigo, María Luisa, que no escuchó 'episodios de gran violencia y de resistencia' (sic) por parte de la víctima. Entiende que este testigo habría escuchado algo si los hechos hubieran ocurrido como relata la víctima, dado que la puerta de la habitación se encontraba entreabierta y, además, se trata de una vivienda de reducidas dimensiones.

Por otro lado, considera que el parte de lesiones de 30 de octubre de 2017 contradice abiertamente la declaración de la víctima y de la testigo de referencia, Clara. Alega que la víctima ya tenía cita con su médico y aquélla aprovechó esta visita para que la doctora realizara un parte de lesiones. Desde este punto de vista, discrepa del razonamiento de la sentencia en el que se afirma que la amiga de la víctima la convenció para que acudiera al médico. A su juicio, resulta inexplicable e ilógico que la víctima acudiera al centro de salud dos días después de haber ocurrido los hechos.

Asimismo, sostiene que la víctima declaró que tuvo sangrado vaginal y anal. Sin embargo, el sangrado vaginal no consta en la única exploración realizada a la víctima el día 30 de octubre de 2017. Por otro lado, destaca que la víctima no sufrió lesiones en la zona vaginal lo que resulta, a su juicio, incompatible con el relato de los hechos efectuado por la víctima. Asimismo, cuestiona el relato de la víctima porque, en el parte de lesiones, no se refiere la existencia de dolor en el ano ni tampoco de sangrado.

Por otro lado, sostiene que, en el parte de lesiones, se refiere la existencia de 'dudosa fisura anal' (sic). A su juicio, esta expresión permite concluir que era 'poco probable que hubiera una fisura anal y, por tanto, muy poco convincente la descripción incoherente que facilita la denunciante' (sic).

El recurrente considera, además, que la declaración de la víctima en la que se refiere la existencia de mordiscos no se ha visto corroborado por el parte médico en el que no se describen lesiones derivadas de 'mecanismos de fuerza y de gran violencia' (sic). Considera insuficiente la declaración de la testigo de referencia, Clara, para acreditar este extremo. En esta misma línea, el recurrente destaca la ausencia de acreditación de las lesiones causadas en el cuello.

Por otro lado, el recurrente discute la conclusión establecida en la sentencia según la cual aquél le contagió gonorrea a la víctima. Considera ilógica esta conclusión dado que el recurrente nunca tuvo esa enfermedad como se acredita con la prueba documental aportada por la defensa. Sobre esta cuestión, el recurrente entiende que la víctima pudo haber contraído la enfermedad en los tres meses que tardó en denunciar los hechos.

Asimismo, el recurrente reprocha que la víctima no acudiera al Hospital de La Paz, como le indició su médico de cabecera, para que le efectuaran una exploración. Sostiene que esta circunstancia ha impedido la extracción de muestras de ADN que eran 'absolutamente necesarias para detectar la carga genética en vagina y ano y para identificar el ADN de la persona o personas que pudieran haber tenido contacto sexual con la testigo-denunciante en los días 27, 28, 29 y madrugada del día 30 de octubre de 2017' (sic).

Sostiene que la actitud de la víctima le ha impedido defenderse de forma adecuada pues podría haberse constatado 'con meridiana claridad y certeza que en el momento de los hechos no estaba contagiado de gonorrea' (sic). Sobre esta cuestión, alega que 'el protocolo de la denuncia por agresión sexual a partir de la subjetividad de la denunciante el 10 de enero de 2018, en vez de activar el protocolo tras denunciar los hechos en su centro de salud, el día 30 de octubre de 2017 y que habría facilitado corroboraciones objetivas a la subjetividad que mostro más tarde en Comisaría' (sic).

Finalmente, cuestiona, en síntesis, el valor probatorio de las pruebas periciales tomadas en consideración por la Audiencia Provincial porque son 'meras periciales de referencia' (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 28 de octubre de 2017, sobre las 5:30 horas, Feliciano, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1986, quien fue condenado en sentencia firme de fecha 20 de septiembre de 2016 por delito de maltrato familiar del artículo 153 del C. Penal, a pena de 56 días de trabajo en beneficio de la comunidad, antecedente penal no computable a efectos de reincidencia, si bien no cancelado en el momento de los hechos, se dirigió a I.G.D. , a quien no conocía previamente, también nacida en 1986, cuando ambos se encontraban en el exterior de la discoteca 'Sala Boite' sita en la calle Tetuán número 26 de Madrid, con ocasión de estar fumando un cigarrillo en el exterior.

A Feliciano le acompañaba un amigo, María Luisa. Tras una breve conversación Feliciano le propuso a Erica. hacer un trío, no aceptando ella, si bien se intercambiaron los teléfonos.

Pocos minutos después y tras haberse separado, acusado y perjudicada se citaron a través de la red de mensajería WhattsApp, para quedar en el restaurante Mc Donald de la calle Montera de Madrid, para desde allí dirigirse, de común acuerdo, al domicilio temporal del acusado, sito en la calle Libertad.

Una vez contactaron Feliciano e Erica. en dicho restaurante, se dirigieron los tres, Feliciano, Erica. y María Luisa, al domicilio de los dos varones, sito en la CALLE000, NUM002 de Madrid. La perjudicada aceptó ir al domicilio voluntariamente y con intención de mantener relaciones sexuales con Feliciano.

Una vez en el domicilio citado, el acusado y la víctima se dirigieron a la habitación, quedándose el amigo del acusado, María Luisa, en la zona del salón de la vivienda. Llegados a la habitación el acusado e Erica., se desnudaron, el acusado totalmente e Erica. de cintura para abajo.

Como quiera que el acusado se lanzó directamente sobre Erica. con intención de penetrarla, Erica. le dijo que fuera más despacio y le instó a ponerse un preservativo, pues no estaba dispuesta a mantener relaciones sexuales sin protección y así se lo hizo saber el acusado.

Éste, consciente de la negativa clara de la perjudicada a mantener relaciones sexuales sin protección, le agarró de los brazos y piernas, la sujetó fuertemente, la inmovilizó y la penetró vaginalmente pese a la resistencia de la joven, llegó a escupirla, a sujetarla por el cuello, a meterle los dedos en la boca, le lamió la zona vaginal, la giró de espaldas, la mordió en la zona de la espalda y la penetró analmente, aun cuando la joven le insistía en la negativa, siendo así que por la fuerza desplegada por el acusado y la rigidez que presentaba la joven, le ocasionó eritema y una fístula en el ano.

El acusado finalmente eyaculó en el orificio anal de la víctima, se separó de ella y se fue al baño a limpiarse.

También se dirigió al baño a limpiarse la víctima y se marchó inmediatamente del lugar.

A consecuencia de los hechos I.G.D. resultó con quebranto físico consistente en hematoma en labio superior cara, hematoma en brazo y antebrazo izquierdo, erosiones lineales en región dorsal izquierda, hematoma en muslo izquierdo cara interna, eritema en región anal con dudosa fisura anal.

La perjudicada tardó en curar 30 días, durante los cuales no estuvo impedida para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela estrés postraumático leve y necesitando psicoterapia. Igualmente, la perjudicada, a consecuencia de estos hechos, fue contagiada de gorronea, necesitando para su curación de la administración de antibióticos.

El factumconcluye con la afirmación de que 'la joven acudió a su médico de cabecera el día 30 de octubre de 2017, por la situación de bloqueo que padecía, no denunciando, por el mismo motivo, los hechos hasta el día 10 de enero de 2018'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que 'cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)'.

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que 'el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio'.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo:

- En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que no se había acreditado la existencia de móviles espurios pues el recurrente y la víctima no habían tenido ningún contacto con anterioridad a que ocurrieran los hechos. Asimismo, la sentencia destacó que, después de los hechos, tampoco tuvieron ningún contacto lo que eliminaba la posibilidad de que la denuncia se hubiera interpuesto por móviles de venganza o resentimiento. De igual manera, la sentencia descartó la existencia de una motivación económica secundaria a la interposición de la denuncia porque la víctima tenía trabajo remunerado. Finalmente, la posible victimización secundaria aparejada a un proceso de esta naturaleza desdibujaba -a juicio de la Sala a quo- cualquier atisbo de móvil económico en la interposición de la denuncia.

- Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la víctima había mantenido, en lo sustancial, el mismo relato de los hechos en la denuncia, fase sumarial y en el plenario. La sentencia destacó que no se advertían cambios significativos en su relato ni en la verbalización del mismo que efectuaron otras personas (amiga y facultativos).

- En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima venía corroborada por datos objetivos y periféricos a la misma:

En primer lugar, por la declaración del recurrente que reconoció el encuentro con la víctima, que fueron a su domicilio y que mantuvieron relaciones sexuales, si bien manifestó que fueron consentidas y que no ejerció violencia.

En segundo lugar, por la declaración testifical de Clara quien manifestó en el plenario que habló con la víctima la misma tarde del sábado -es decir, unas horas después de sucedidos los hechos- y que encontró a su amiga muy alterada, en estado de shock, llorando, muy nerviosa y prácticamente sin poder verbalizar lo sucedido. La testigo manifestó que la víctima le relató los hechos y pudo comprobar que su amiga presentaba un mordisco en el labio y en la espalda. Asimismo, la testigo declaró que su amiga le dijo que había sufrido una penetración anal y que no podía sentarse por lo que le dejó ver la zona y comprobó que estaba roja e hinchada. La testigo manifestó que recomendó a su amiga que fuera al médico y que pidiera ayuda psicológica. De igual manera, relató que le costó mucho tiempo convencerla para que denunciara los hechos lo que no hizo hasta mucho tiempo después. Finalmente, la testigo refirió el estado de la víctima y su situación psicológica en los meses posteriores a los hechos.

En tercer lugar, por la declaración testifical de María Luisa, quien describió en el plenario la forma inicial del contacto y como los tres se dirigieron al domicilio. El testigo refirió que no escuchó ningún ruido extraño ni petición de auxilio lo que - a juicio de la Audiencia Provincial- corroboraba el testimonio de la víctima quien manifestó que no gritó, ni pidió ayuda pues tenía miedo de que la presencia de dicho testigo no le sirviera de ayuda, sino todo lo contrario dada la forma en la que se conocieron los tres.

En cuarto lugar, por el parte médico de lesiones de 30 de octubre de 2017 y por el informe forense, ratificado en el plenario, en el que se describen diversas lesiones que -a juicio de la Audiencia Provincial- resultaban compatibles con el relato de la víctima.

En quinto lugar, por el informe pericial de las psicólogas adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid quienes ratificaron en el plenario que la víctima presentaba síntomas de estrés postraumático, que había estado en tratamiento psicológico y que había mejorado. De igual manera, las peritas relataron que no apreciaban tendencia alguna a la exageración. Finalmente, manifestaron que los síntomas que presentaba la víctima carecían de cualquier relación con el trastorno alimenticio sufrido previamente por la víctima.

En sexto lugar, por la declaración de la testigo, Sra. Adolfina quien manifestó en el plenario que había tratado a la víctima del trastorno alimentario y también después con motivo de la agresión sexual. La doctora relató que, en la consulta del día 30 de octubre, la joven presentaba rasgos físicos de la agresión sufrida como el labio hinchado, hematomas en los brazos e incluso dificultad para sentarse. Asimismo, relató que le costó mucho convencerla para que presentara denuncia pues ello implicaba dar a conocer a su familia lo sucedido y, además, presentaba sentimientos de culpa, vergüenza y de temor por la reacción que pudiera respecto del recurrente.

En séptimo lugar, por la declaración de las psicólogas del Cimas CAM nº NUM003 y nº NUM004 que trabajan en un centro especializado en tratar a personas que han sido víctimas de delitos contra la libertad sexual. La psicóloga nº NUM003 manifestó que trató a la joven durante un año y presentaba sintomatología propia de haber sido víctima de una agresión sexual como, por ejemplo, culpa, vergüenza, dificultades para dormir y conductas evitativas. Por otro lado, la psicóloga nº NUM004 manifestó que, tras revisar la documentación y consultas, la víctima presentaba una sintomatología compatible con un síndrome de estrés postraumático consiguiente a una agresión sexual.

En octavo lugar, por la prueba documental médica (folios 31, 98 y 99) de la que se deduce -a juicio de la Audiencia Provincial- que la víctima sufrió una infección por gonorrea que solo pudo ser transmitida con ocasión del encuentro sexual.

En noveno lugar, por la transcripción de los mensajes de WhattsApp intercambios por la víctima con su amiga Florencia que -a juicio de la Audiencia Provincial- reflejan el estado de ánimo de la perjudicada y la realidad de los hechos sucedidos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

Respecto de las alegaciones sobre la falta de declaración de los testigos ( Florencia y Feliciano), la sentencia consideró que no se trataba de constatar, en dicho momento procesal, si la investigación pudo agotarse con dichas diligencias de investigación, sino de comprobar la suficiencia de la prueba de cargo para ratificar el pronunciamiento condenatorio. Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia indicó que el recurrente tuvo la oportunidad procesal de interesar la declaración testifical de los dos testigos y, sin embargo, no lo hizo.

En cuanto a la declaración testifical de María Luisa, amigo del recurrente y persona que estaba en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, el Tribunal Superior de Justicia consideró que no se podía conceder a su testimonio un valor exculpatorio porque se encontraba en el salón de la casa, viendo la televisión y dormitando. Asimismo, destacó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que el hecho de que no escuchara nada, precisamente, corroboraba la versión de la víctima que no gritó ni pidió ayuda.

Sobre esta cuestión, debemos recordar que el recurso de casación no permite revalorar la credibilidad de un testigo. Hemos manifestado que 'el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia' ( STS 17/2021, de 14 de enero).

Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre el parte de lesiones de 30 de octubre de 2017. El recurrente efectúa una revaloración pro domo suade dicha prueba con una finalidad exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia consideró que el planteamiento del recurrente olvidaba que el diagnóstico se emitió dos días después de que ocurrieran los hechos por lo que alguno de los signos podía haber desaparecido (sangrado de la víctima) o haberse mitigado (señales de mordedora o sujeciones más livianas).

Respecto de la existencia de la fisura anal, el recurrente, de nuevo, cuestiona el valor probatorio del parte de lesiones de 30 de octubre de 2017 cuya valoración, razonable y motivada, se ha ratificado por el Tribunal Superior de Justicia. En efecto, la utilización de la expresión 'dudosa' no elimina por sí mismo la existencia de dicha lesión pues pudo haberse mitigado en el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta que la víctima acudió a su doctora. Al margen de lo anterior, debemos recordar que la testigo Clara refirió que la víctima presentaba dolor en la zona anal y pudo comprobar por sí misma la existencia de una zona enrojecida e hinchada. Este extremo, además, resultó corroborado por la declaración la doctora Adolfina quien manifestó que la víctima presentaba dificultad para sentarse el día que acudió a su consulta.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente sobre el contagio de gonorrea. A juicio del recurrente, este extremo cuestionaría la credibilidad de la víctima. La sentencia ratificó el juicio de inferencia efectuado por la Audiencia Provincial sobre este extremo al tener en cuenta la conexión temporal entre la agresión sexual y el contagio y la ausencia de otras relaciones, extremo sobre el que la Audiencia Provincial confirió credibilidad a la víctima. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia entendió que los documentos aportados por la defensa no permitían descartar que el contagio procediera de la agresión sexual pues era posible que, al tiempo de cometerse los hechos, padeciera la enfermedad o no recabara atención sanitaria o, en su caso, lo hiciera en otra institución diferente a la que emitió los documentos aportados.

Tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre el hecho de que la víctima no acudiera al Hospital La Paz para que se tomaran muestras de ADN. Sobre esta cuestión, debemos apuntar que el recurrente reconoció haber mantenido relaciones sexuales con la víctima, si bien consentidas y, por tanto, sin haber ejercitado violencia. Por tanto, la eventual constatación del perfil genético en las muestras que pudieran tomarse de la víctima carecía de la trascendencia exculpatoria que el recurrente alega en el recurso.

Por otro lado, el retraso de la víctima en interponer denuncia no merma, por sí mismo, la credibilidad de su testimonio, máxime cuando las dos instancias precedentes han concluido -especialmente, por las pruebas periciales y la testifical de la amiga de la víctima- que aquélla presentaba sentimientos de culpa, vergüenza y de temor. Sobre esta cuestión, hemos declarado que 'el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos' ( STS 351/2018, de 11 de julio).

Tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre el valor probatorio de los informes periciales. El motivo, de nuevo, efectúa una revalorización pro domo suade dichas pruebas para restarles valor probatorio al calificarlas como de 'referencia' (sic). Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitida pues hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).

En definitiva, a modo de resumen, la declaración de la víctima, persistente y mantenida en el tiempo, se ha visto corroborada por múltiples corroboraciones periféricas por lo que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado correctamente la existencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Finalmente, debemos recordar que los requisitos de valoración del testimonio de la víctima no operan como presupuestos de validez, sino como meras orientaciones para ponderar su credibilidad. En efecto, hemos manifestado que 'no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)' ( STS 365/2022, de 8 de abril).

En esta misma línea, hemos declarado que 'para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre' ( STS 298/2019, de 7 de junio).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, 'infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad' (sic).

El recurrente considera que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad 'por no motivar la imposición de la pena, apartándose del mínimo establecido legalmente' (sic).

Cuestiona la motivación de la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, para justificar la imposición de la pena pues ha tenido en cuenta, como elemento de individualización, la existencia de una anterior condena por delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal.

B) Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que 'la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador 'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria' ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)'.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que impuso al recurrente la pena de 7 años de prisión por un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

La sentencia concluyó, de forma razonable y motivada, que la imposición de una pena por encima del mínimo legal venía justificada por la intensidad de la agresión y de las lesiones infligidas y la multiplicidad del acceso carnal efectuado por el recurrente. No se tuvo en cuenta el anterior antecedente penal dado que no era computable a efectos de reincidencia.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado la individualización de la pena dentro de los límites legalmente determinados, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos ratificados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.