Auto Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 85/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Apelación 85/19
Ejecutoria 1976/2017
Juzgado de lo Penal 12 de Barcelona
A U T O
Ilmos. Sres.:
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª. Carmens Sucías Rodríguez
D. José Alberto Coloma Chicot
En la ciudad de Barcelona, a 20 de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de Enero de 2017 por el Juzgado de lo penal 8 de Barcelona, se dictó Sentencia por la que se condenó a Prudencio como autor de un delito contra la Hacienda Pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas entre otras a la pena de 2 años de prisión, así como a la pena de 2.429.000 euros, con responsabilidad persona de dos meses. En fecha 29 de mayo de 2018 se acordó por el Juzgado de lo Penal 12 de Barcelona denegar la suspensión de la referida pena de prisión que le fue impuesta al mentado penado. Dicho auto fue recurrido en reforma por el mentado penado mediante escrito de fecha 12 de junio de 2018, siendo desestimado el recurso mediante auto de fecha 25 de octubre de 2018 .



SEGUNDO.- El auto de 25 de octubre de 2018 , fue recurrido en apelación por la defensa del mentado penado Prudencio por escrito de fecha 12-11-18. El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 9 de enero de 2019. Es ponente el Magistrado Sr. José Alberto Coloma Chicot.

Fundamentos

PRIMERO-. Debemos hacer dos consideraciones previas a la resolución de fondo del recurso contra la denegación de la suspensión por el impago así como la falta de compromiso garantizado del pago de la responsabilidad civil 'ex delicto' impuesta en sentencia.

A) En primer lugar la oportunidad de ,en el contexto de la ejecutoria que presenta las características a las que acabamos de hacer referencia, a los antecedentes de hecho en relación con la situación económico financiera y patrimonial del penado.

Es puesta de manifiesto en los sucesivos escritos de la defensa en unión de la documental que en definitiva viene a hacer creíble las manifestaciones de la misma.

Acaso lo procedente sea, previamente a resolver a propósito del otorgamiento o no de la suspensión ,máxime cuando la decisión va a girar en torno al requisito del pago de la responsabilidad civil ex delicto, determinar por el juzgado de manera formal si esa situación económico-financiera en relación con las responsabilidades pecuniarias - y en particular con la responsabilidad civil ex delicto impuesta en sentencia -se corresponde con una situación de ,técnicamente, insolvencia total o solvencia parcial del penado lo que parece que es un prius lógico necesario ordenado a resolver y determinar de manera previa a pronunciarse en los términos en que se produce esta resolución impugnada sobre la denegación de la suspensión. Máxime cuando en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado dispone ya , o puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de las responsabilidades pecuniarias, lo que entendemos que no es baladí a los efectos del nuevo régimen de la suspensión de pena establecido a partir de la reforma del código penal por la ley orgánica 1/ 2015.

No consta en el testimonio recibido que se haya establecido de manera formal, mediante el correspondiente auto, tras la averiguación patrimonial pertinente, con consulta al punto neutro judicial y usando los demás mecanismos que el juzgado puede emplear a tal fin, y dado previo traslado a las partes, para que pudieran pronunciarse sobre el particular, acerca de la concurrencia de esa situación de solvencia o insolvencia. Volveremos sobre ello.

B) El otro elemento sobre el que previamente nos manifestamos se refiere a los contenidos plurales del recurso de apelación interpuesto puesto que ,a la vez que se impugna la denegación de la suspensión , se realizan una serie alegaciones sobre la suspensión de la multa, sobre la ampliación del plazo y el otorgamiento del mismo para fraccionar el pago de la responsabilidad civil y, en general, las responsabilidades pecuniarias, y sobre la oportunidad del cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en modo de trabajos en beneficio de la comunidad.

Se produce así una acumulación de alegatos frente al auto que se recurre que se limita a denegar la suspensión de la pena privativa de libertad de dos años y esa ello a lo que tenemos que atender y resolver.

Las demás cuestiones acumuladas no son objeto del auto apelado y debemos decir ahora que todas estas cuestiones no son atinentes al recurso, toda vez que el auto recurrido, en su parte dispositiva, se concentra en la denegación de la suspensión de la pena privativa de libertad de dos años de prisión y a ello y solo a ello es a lo que debemos responder.



SEGUNDO.- El auto apelado ,y lo confirmará el examen por la sala del testimonio, señala acertadamente que concurren dos de los requisitos que establece del art. 80 del código penal para el otorgamiento de la suspensión a modo de condiciones necesarias de dicho otorgamiento , cuales son que el penado haya delinquido por primera vez , y se constata la hoja histórico penal que no es la primera vez pero la anterior se encuentra cancelada ,y no puede ser tenida en cuenta a ningún efecto y que la pena no es superior a dos años.

Así resulta que el problema se sitúa para el juzgado en la no concurrencia de una condición necesaria para dejar en suspenso la ejecución de la pena, es decir la condición del art. 80.2.3ª CP ( y no el art.80.1.3ª que cita el auto apelado), condición que -como sabemos- es que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, entendiéndose cumplido este requisito cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo su capacidad económica ....y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal en atención al alcance de la responsabilidad civil el impacto social del delito en podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento, precepto en que sustituye con otra relación a lo antes previsto en el art. 81. 3 ª, y que ciertamente está generando en la praxis numerosos problemas de aplicación.

Es por ello que ,previamente a resolver sobre el fondo ,y siendo conscientes de que sea caso quizás demasiado pronto desde la promulgación de la reforma para establecer como definitivas conclusiones a propósito de la doctrina con la que debemos aplicar dicha 'condición necesaria' para ,siquiera poder entrar a ponderar la oportunidad de otorgar o no la suspensión, debemos fijar cual es la doctrina de la Sala a la hora de entender si concurre o no concurre esta condición necesaria, para pronunciarse sobre la suspensión de la pena privativa de libertad.



TERCERO.- Siendo incorporada en el código de 1995, la satisfacción de las responsabilidades civiles como condición de la suspensión, se venía señalando que sólo con una resolución judicial que estableciera la insolvencia total o parcial del penado podría excepcionarse la aplicación de esta condición- ahora necesaria- poniéndose de manifiesto la regulación a la que nos referimos que existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003.

El sistema, como recuerda la reciente resolución del Tribunal constitucional ATC 3/2018 AUTO 3/2018, de 23 de enero (BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018) ECLI:ES:TC:2018:3A 'Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento de enjuiciamiento rápido. En dicho ámbito específico, la especial fisonomía del procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia. Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades. En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP , ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial.

Dicho ello este mismo ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de esta condición tercera del art 80.2 CP .

Así el TC remite en primer lugar la Preámbulo de la reforma: 'Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.' Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando en lo posible declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento y al margen de la evolución posterior de los eventos eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.' Esto nos lleva a reflexionar sobre cuál deba ser la situación patrimonial manifestada en el momento de exteriorizar el compromiso de pago, o dicho de otra forma, qué interacción hay ,o puede haber, entre las diferentes situaciones posibles. Y pudiera convenirse que a) En supuestos de insolvencia total ya declarada, el compromiso podrá manifestarse en todo caso, si bien en estos supuestos entendemos y luego lo explicaremos, que no cabe actuar la determinación de plazo prudencial de cumplimiento para entender razonable el compromiso a que alude el 80.2.3ª CP. Volveremos sobre ello.

b) En supuestos de solvencia parcial en la que no es posible asumir de golpe el pago de la responsabilidad civil 'ex delicto' , sin perjuicio del juego del art 125 CP , cabrá el juego pleno y eficacia del compromiso, de la fijación de plazo razonable, de la ponderación en relación a ello de la razonabilidad del mismos y en su caso la actuación facultativa de garantías como desarrollaremos luego.

c) Los supuestos más problemáticos y más frecuentes pueden ser los intermedios ,en los que no hay una insolvencia total ,pero sí una insolvencia o solvencia parcial con una capacidad económica residual que aleja la expectativa de un cumplimiento íntegro o siquiera parcialmente relevante, de la responsabilidad civil 'ex delicto' y menos en plazos prudenciales.( tiene algo de capacidad económica por encima de la insolvencia, pero reducida o escasa o muy comprometida por otras actuaciones o exigencias).

Entiendo que estos supuestos son los que cabría englobar en la categoría, empleando términos del ATC 3/2018 de situación 'precaria' y a los que cabría atribuir la reflexión del propio ATC 3/3018 en el sentido de : 'Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido,' Dicho ello, y en relación al régimen anterior, el ATC señala en sentido general de la nueva regulación en estos términos: 'Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido.' Creemos que de esta referencia podemos extraer como parámetros válidos para entender cumplida antes del otorgamiento de la suspensión, esta condición tercera del art 80.2 CP los siguientes: a) Debe haberse manifestado un compromiso del penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica'.

b) Este compromiso debiera manifestarse normalmente directamente por el propio penado, sea en el momento del plenario, sea en audiencia posterior en incidente de ejecución ( ex art 82 CP :' declarada la firmeza..se pronunciará...previa audiencia de las partes...' ), si bien podrá también tenerse por tal aquél que se manifieste en los escritos de su defensa, en los que en su nombre,se inste la suspensión o recurra su denegación y se manifieste ese compromiso ( sin perjuicio de citar al penado para que lo ratifique personalmente si no suscribe el escrito y se considera necesario ), pues lo relevante es que no pueda dudarse de que consta ese compromiso.

c) Este compromiso puede no precisar que se acompañe de un plan de pagos si en el momento en que lo exterioriza ya se haya declarado la insolvencia total o se manifieste esta.

d) Podrá ser valorado que, en otro caso, manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda 'evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

e) Lo relevante será en todo caso conforme a lo manifestado por ATC que el penado asuma mediante la exteriorización de ese compromiso , que como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

f) Esta expresión no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición, y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que se refiere al compromiso , generalmente de futuro que deberá materializarse en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora de la capacidad económica por encima de la insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual.

g) Ciertamente si en un contexto de capacidad económica residual, no ha sido declarado insolvente total, efectúa algún pago aún mínimo a la par que manifiesta el compromiso referido, no cabrá dudar del cumplimiento de la condición.

h) Pero sin capacidad económica residual y en el contexto de una declaración de insolvencia vigente, bastará el compromiso manifestado como queda dicho.

i) Efectivamente y a modo de resumen de este apartado, lo que creo más relevante de la doctrina del ATC 3/2018 es la confirmación de que: 'En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica.

Esto es, se condiciona el otorgamiento de beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño.

Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.' Se plantea entonces , cuándo debe entenderse cumplida la segunda parte de la condición ,efectuado que haya sido el compromiso a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es , cuándo 'sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine'.

Al respecto el ATC no nos proporciona elemento directamente vinculado a interpretar cuándo 'sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine', pero entendemos que : a) Con carácter general será razonable, si no hay indicios de que ese compromiso sea fraudulento 'ab initio' en el sentido, por ejemplo, de que no haya indicios de capacidad económica oculta para hacer frente a las responsabilidades civiles 'ex delicto'.

b) Pero más allá de esa obvia consideración, si está vigente una declaración de insolvencia total, no parece razonable referir a ese escenario la razonabilidad de cumplimiento del compromiso en un plazo que el Juez o Tribunal determine, pues no parece que tenga sentido que quepa poner plazo a la insolvencia ,que puede venir determinada por razones fuera del control del penado ( imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, situación económica general, previos procesos judiciales materializados en previos embargos ,etc,etc,) c) Fuera de la situación de insolvencia, en caso de una solvencia parcial y un compromiso de satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', cabe entonces apreciar esa razonabilidad y acordar en relación a ella el plazo prudencial del cumplimiento del compromiso.

d) Decimos plazo para el cumplimiento del compromiso, y no para el cumplimiento de la responsabilidad civil impuesta. Efectivamente, hay que llamar la atención acerca de que el plazo prudencial es para el cumplimiento del compromiso ('el mismo será cumplido' dice el precepto) , no para el total cumplimiento de la responsabilidad civil. Supongamos que el penado manifiesta su compromiso de pagar a un determinado ritmo o en función de una capacidad económica residual por encima de la situación de insolvencia , que dado lo elevado en proporción a ello de la responsabilidad civil 'ex delicto' impuesta, llevará a un pago del total en muchos años o en un plazo enorme. No habría posibilidad de hablar de un plazo ' prudencial' . La consecuencia no puede ser que, dado que no puede haber por esas condiciones plazo prudencial, no cabe entender cumplida la condición.

Efectivamente ,sin perjuicio de activar el 125 CP , no trata el art 80.2 CP condición tercera de señalar un plazo para la íntegra satisfacción, que será de hecho imposible objetivamente en muchos casos en plazo 'prudenciales' , sino que parece más razonable referirlo a supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia.

e) Es en este marco en el que creemos debe ubicarse la facultad prevista en el art 80.2.3ª CP de poder, el Juez o Tribunal, 'en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito solicitar las garantías que considere conveniente para asegurar el cumplimiento'.

f) Obsérvese ,en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios f.1) Insolvencia total. No ha lugar a aplicar este plazo prudencial.

f.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos presentado o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso en relación a la fijación de un plazo prudencial en los términos dichos f.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de 'precariedad' .No cabrá aplicar como necesario este plazo prudencial. ( ATC 3/2018 :' Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.') Ello nos permite avanzar hacia la valoración del cumplimiento o incumplimiento del compromiso en relación con lo dispuesto en el art 86.1.d) CP .

A propósito de este extremo el ATC 3/2018 nos proporciona elementos de valor, y así leemos : ' Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado: 'Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago). Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP , en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. Esto evidencia que la diferencia de trato que el órgano judicial echa en falta en la regulación en vigor sigue, en realidad, existiendo, pues el insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena.' Pues bien todo cuanto hemos razonado hasta ahora lo entendemos perfectamente aplicable mutatis mutandi a lo previsto en el artículo 308 bis CP introducido por la ley orgánica 1/2015 pues a lo que atañe a la regulación por este de la exigencia del abono de la deuda tributaria o con la seguridad social o el reintegro de subvenciones o ayudas indebidamente recibidas utilizadas , exigencia impuesta como condición adicional para la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los casos de penas impuestas por alguno de los delitos regulados en el Título XIV de los' Delitos contra la Hacienda pública y Seguridad social ' , entendemos que no presenta ninguna diferencia estructural en cuanto a la interpretación que al mismo la resulta aplicable en relación con la situación es que ya acabamos de analizar.

Las diferencias o adiciones que tal precepto o regular nacional exigencia expresa de comunicación a la hacienda pública estatal autonómica local o foral de la seguridad social o de la administración procedente de la subvención ayuda de la resolución de suspensión o a las facultades del juez de vigilancia penitenciaria para denegar la concesión de la libertad condicional en el caso de revocación de la suspensión de ordenación de la ejecución de la pena además de los casos del artículo 86 cuando entrenadora de cumplimentar compromiso de pago mencionado no modifican la aplicación de lo dicho.

Como tampoco la modifica la exigencia específica de que para el supuesto de activación del artículo 12 CP y con arreglo al artículo 308 bis. Segundo el juez o tribunal de voy previamente a la representación procesal de la Hacienda estatal autonómica o local o la seguridad social o de la administración quiere concedido la subvención o ayuda para que se aporte un informe patrimonial del responsable del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluír una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones. Es más ,la circunstancia de que se prevea ese incidente específico de generación del informe patrimonial ad hoc , y pueda darse lugar a la inclusión de una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad 'y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones' nada empece lo dicho porque justamente ello ni se vincula propiamente a la suspensión sino al fraccionamiento de pago del artículo 125 ni en relación con la primera se dispone que deba ser un trámite previo antecedente de carácter necesario en relación a la consideración del compromiso de pago manifestado y el otorgamiento de la suspensión.



TERCERO.- Avanzamos ahora y nos pronunciamos sobre la denegación de la suspensión de la pena señalada por el juzgado, que toma por base el hecho tal como refiere el propio auto de que ' examinado por esta juzgadora el estado de la presente ejecutorias evidencia que el penado no efectuado pago alguno de dicho importe ni asumido compromiso efectivo el pago mediante el ofrecimiento de bienes de su titularidad embargables o cualquier otro medio de pago para la satisfacción del importe de responsabilidad civil al que fue condenado de ahí teniendo en cuenta que el artículo 80.1. Tercero del código penal exige que esté satisfecha la responsable civil derivada del delito para acordar la suspensión de la pena no procede otorgar dicho beneficio' Este argumento por el que se le niega la suspensión es compartido por el Ministerio fiscal en sus informes.

Como ya hemos dicho en los antecedentes, la Abogacía del Estado en su informe impugnación al recurso de reforma y subsidiario de apelación de fecha 15 de marzo del 18 el primero y 10 de mayo 18 las alegaciones segundas hace referencia al régimen General de el otorgamiento de la suspensión ordinaria de la pena en relación a la condición del artículo 80.2. Tercera del código penal poniendo de manifiesto que concuerda lo anterior con lo previsto en el artículo 308 bis del código penal introducido por la ley orgánica 1/2015 de 30 de marzo para concreto supuesto de suspensión de penas privativas de libertad derivadas de condenas por la comisión de delitos contra la Hacienda pública Pues bien sobre esta base la Abogacía del Estado considera que el recurrente no ha ofrecido garantías concretas que permitan acordar un pago aplazado en los términos de los preceptos expuestos en el artículo 125.



CUARTO.- Es de recordar que el art 80 tiene unos presupuestos que operan como condiciones mínimas pero no suficientes para el otorgamiento de la suspensión.

Estas son las llamadas condiciones necesarias que se expresan en el art 80.1 CP de las que en el caso presente se cumplen la comprendida en el art 80.2.2 CP (cantidad y naturaleza de pena privativa de libertad inferior a dos años sin computar la derivada de rps) se cumple la primera de las condiciones porque al momento de la condena era primario pues la fecha de comisión de los hechos por los que ahora viene condenado no había sido un condenado en ninguna ocasión que por no ser cancelar o cancelada deba ser tenida en cuenta y el marco penal lo permite Así todo se concentra en sí el supuesto se debe entender por cumplid o no la condición tercera por haber cumplido el penado con pagar la indemnización por daños y perjuicios impuesta favor de la agencia estatal de la administración tributaria debe asumir un compromiso de pago alguno entendiendo el autora directamente apelado al desestimarla reforma contra edición mente dictado por el juzgado que esa circunstancia persistía en el momento dedicarse el auto directamente apelado porque el penado seguía sin ofrecer garantía alguna de pago y sin proponer un calendario viable de pagos que sugiera que tiene la voluntad de cumplir con sus obligaciones.

Pues bien aplicando cuanto antes hemos dicho entendemos que no puede interpretarse de esta manera y con estas consecuencias la situación de hecho que se pone de manifiesto a través del testimonio recibido para resolver la apelación.

Efectivamente por un lado así en el recurso de reforma como las alegaciones a la apelación de la defensa expresamente, se pone de manifiesto por parte de la representación del penado su voluntad de hacer frente al pago de sus obligaciones cumpliendo lo posible con las mismas con las obligaciones civiles derivadas del procedimiento penal asumiendo ello como un compromiso. Esta manifestación del entenderse por ser expresadas y de manera reiterada porque tiene su representación el proceso como suficiente a los efectos de exteriorizar dicho compromiso.

Pero en todo caso lo relevante es que en el contexto LECRIM está acreditada de manera formal su total solvencia para hacer frente al pago de las mismas que no supuesto como escena que pone de manifiesto sin que las partes lo duden ni lo cuestionen el ministerio fiscal el abogacía del estado que efectivamente pudieran hallarse en situación de solvencia total y si de insolvencia parcial o en situación precaria para hacer frente siquiera de manera relevante parcialmente un plazo prudencial al pago puesto que refiere y acreditó una serie de procedimientos en contra de su patrimonio que en relación con las indiciariamente cargas familiares que presentará y con las circunstancias que pone de manifiesto pueden permitiría a la conclusión en ausencia de un auto de insolvencia a total o parcial formalmente decretado y previó una investigación adecuada, que el penado efectivamente en el momento en que se plantea la suspensión no dispone de capacidad y solvencia total para hacer frente al íntegro pago de las responsabilidades civiles pendientes de satisfacción.

Así pues entendemos que en este caso y por cuanto antes ya hemos razonado en relación a la interpretación que cabe hacer del mismo con los elementos que nos proporciona la reciente resolución del tribunal constitucional a la que hemos hecho referencia, no cabe estimar que no concurra la condición necesaria tercera de las precisas para el otorgamiento de la suspensión solicitada. Por el contrario entendemos que lo que pone de manifiesto o el testimonio suficiente para entender inicialmente manifestada de forma suficiente a los efectos que ahora tratamos el compromiso de pago.

Efectivamente en definitiva entendemos que estamos por los elementos que nos proporcionan testimonio ante una situación de precariedad alejada de una situación de solvencia total patente y por ello parafraseando el ATC ya mencionado 'Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, ....., a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido,' En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica. Esto es, se condiciona el otorgamiento de beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño. Debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido.' En coherencia con cuánto hemos dicho procederá revocar la resolución apelada y conceder la suspensión sea una vez cumplidas las condiciones necesarias como si tenemos que sucede en la valoración y ponderación exigible sea positiva lo que enfrentaremos en el párrafo siguiente.

Pero en todo caso debemos señalar que la correcta inteligencia de esta nuestra resolución pasa por poner de manifiesto que lo que el Tribunal está señalando es que en las circunstancias en que acabamos de exponer la manifestación reiterada de su voluntad de cumplir con las obligaciones que se le imponen en orden a las responsabilidades pecuniarias civiles respecto de las deudas con hacienda pública es suficiente pero que con posterioridad al otorgamiento de la suspensión lo lógico será que el penado objetivice de la mejor manera posible ese compromiso, lo que pasará habitualmente por formalizar bien en su caso formalmente un aplazamiento de pagos con arreglo al artículo 125 CP y a lo previsto en el 308 bis.2 CP , ofreciendo eventualmente un plan de pagos aunque sea de mínimos en la medida de sus posibilidades en términos tales que en la evaluación del esfuerzo desarrollado para llevar a cabo ese compromiso que deberá hacerse al momento de la finalización del plazo de la suspensión pueda como dice el auto del Tribunal constitucional ' evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo... obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado: La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago). Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP , en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. Esto evidencia que la diferencia de trato que el órgano judicial echa en falta en la regulación en vigor sigue, en realidad, existiendo, pues el insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena.' ..... ' Dicho ya por tanto entendemos cumplida la condición tercera en los términos expresados entre alcance dicho Estas son las llamadas condiciones necesarias que se expresan en el art 80.1 CP de las que en el caso presente se cumplen la comprendida en el art 80.2.2 CP (cantidad y naturaleza de pena privativa de libertad inferior a dos años) y examinada la hoja histórico penal, se cumple la primera de ellas (primariedad), al cometer estos hechos no había sido condenado previamente con antecedentes computable en todo caso.



QUINTO.- Pero es que, además de todo ello, el cumplimiento, si se dieran, de las 'condiciones necesarias ' del art 80.2 CP , o aunque no se den, pero se acuda al art 80.3 CP para intentar lograr la suspensión, ello no es por sí suficiente , sino el mínimo, para conceder la suspensión, pues esta es un opción del Juez que sigue siendo facultativa.

Y ello en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que ' sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' , en relación con lo que el propio art 80.1 CP señala ' valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar d la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas o que resulta aconsejable en los términos del art 80.3 CP en relación con los elementos citados de circunstancias personales del reo conducta y esfuerzo reparador .



SEXTO.- Pues bien aplicando cuanto antes razón amos queremos que en este caso Y esta ponderación facultativa del Juez la que en el auto apelado aparece como favorable, pues atiende a los antecedentes expuestos y esa valoración conjunta no nos permite inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento de la suspensión.

A lo que añadiremos que no se señalan en la apelación circunstancias personales que pudieran, aún acreditadas, no modificar el criterio expresado.

ULTIMO.- Entendemos por tanto que procede conceder la suspensión ordinaria del cumplimiento de la pena privativa de libertad, de prisión impuesta en sentencia por el plazo de cuatro años, plazo prudencial que se estima suficiente para para poder evaluar el grado de cumplimiento del compromiso de satisfacción de acuerdo a la capacidad económica del mismo y de las responsabilidades civiles impuestas, de acuerdo con la interpretación que antes hemos efectuado sobre el establecimiento y el alcance del plazo prudencial de manera que siguiese plazo prudencial no se evidenció se pone de manifiesto una actitud más positiva posible en relación al compromiso adoptado o se pone de manifiesto que la no satisfacción de responsabilidades civiles siquiera parcialmente no obedecido a la imposibilidad material de hacerles frente sino a una actitud del penado acorde con el compromiso asumido podrá entonces incurrir en causa de revocación de la suspensión al amparo del artículo 86 uno.d) en los términos que el mismo contempla.

Por todo ello entendemos que cabe revocar el Auto apelado y conceder la suspensión ordinaria solicitada por periodo de 4 años sin perjuicio de que el juzgado se pronuncie sobre el aplazamiento para hacer efectivas las responsables civiles y pecuniarias al amparo del art. 125 del código penal en los términos que ya vienen puestos de manifiesto en esta resolución.

Vistos los artículos citados y concordantes,

Fallo

La Sala ACUERDA: ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio contra el auto de fecha 25 de octubre de 2018 , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 29 de mayo de 2018 en que se acordó por el Juzgado de lo Penal 12 de Barcelona denegar la suspensión de la pena de dos años de prisión que le fue impuesta al mentado penado en la Sentencia de 30 de Enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo penal 8 de Barcelona, como autor de un delito contra la Hacienda Pública, y en consecuencia se revoca el Auto apelado y se concede la suspensión ordinaria solicitada por periodo de 4 años sin perjuicio de que el juzgado se pronuncie sobre el aplazamiento para hacer efectivas las responsables civiles y pecuniarias al amparo del art. 125 del código penal en los términos que ya vienen puestos de manifiesto en esta resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada .

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que es firme.

Así lo acordó la Sala, y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.