Auto Penal Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 344/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

AUTO: 00098/2020

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: 662000

N.I.G.: 37376 41 2 2016 0100121

RT APELACION AUTOS 0000344 /2019

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VITIGUDINO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000078 /2016

Delito: CALUMNIA

Recurrente: Julián, Justino

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS NAVARRO ESTEVEZ, MARIA JESUS NAVARRO ESTEVEZ

Abogado/a: D/Dª ,

Recurrido: Leonardo, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA MARTIN MATAS,

Abogado/a: D/Dª JOSE JAVIER GARCIA BERNALT SAN ROMÁN,

AUTO

==========================================================

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados

D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

==========================================================

En SALAMANCA, a doce de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 1 de junio de 2.019, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitigudino (Salamanca), y en las Diligencias Previas núm. 78/16, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue:

'El sobreseimiento provisional y archivo de lo actuado.

Notif íquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de reforma y/o apelación en el plazo de tres o cinco días desde la notificación de la presente'.

Segundo.-Contra referido Auto se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Jesús Navarro Estévez en nombre y representación de Julián y Justino, dándose traslado de referido escrito a las demás partes personadas, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 344/19 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte apelante fundamentó su recurso en la infracción del artículo 779.1.1ª LECr, por error en la valoración de las diligencias de prueba practicadas, sobre cuya base no debe decretarse el sobreseimiento de la causa respecto, al existir indicios del delito de injurias y calumnias denunciado .

El Ministerio Fiscal y la defensa del denunciado se opusieron a dicho recurso.

Segundo.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, el art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que una vez que se hayan practicado las diligencias de investigación pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las resoluciones que se contemplan en el precepto reseñado. En especial, y a los efectos que ahora interesan, procede el sobreseimiento en aquellos casos en los que estime que no es constitutivo de ninguna infracción penal o no aparezca suficientemente justificada su perpetración (apartado 1.º); y procede la preparación del juicio oral en el caso de que se estimen los hechos sometidos a su consideración constitutivos de delito comprendido en el previo art. 757 (apartado 4.º). Como se infiere de lo relatado, el apelante manifiesta su oposición al primero de los pronunciamientos citados.

Debe recordarse a este respecto que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, num. 176/2006, y 1454/2004 que 'conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales.

En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).

Igualmente se ha afirmado el derecho al ejercicio de la acción penal es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).

En suma, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. De suerte que el sobreseimiento y archivo de la causa procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313, 637, 641 y 779 de la L.E.Crim , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad. Y no procedería en el caso contrario, es decir, cuando el Juez considere que los hechos son constitutivos de delito.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, afirma: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.

Tercero.-Pues bien- SAP, Penal sección 1 del 15 de junio de 2015 ROJ: SAP BU 458/2015 - ECLI:ES:APBU:2015:458, Sentencia: 270/2015 | Recurso: 129/2015 | Ponente: LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON-'constituye una doctrina ya reiterada, que para la existencia del delito de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia dedos elementos fundamentales:

-uno objetivo, constituido por actos o expresionesque tengan en si la suficiente potencia ofensivapara lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) corno consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

-El elemento subjetivodel injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando ' animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de Julio de 2008 ), difamante,. de modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro animo distinto del de injurias ( S.S.T.S. 28 de Febrero y 14 de Abril de 2.009), para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último.

Así mismo, otras Sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208 del Código Penal, se precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2º Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas,' animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3º Un último elemento circunstancial,que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr sentencia del TS de 29- 11-85, 2-12-89 y 21-12-90.

Además, cabe la posibilidad de valorar si concurre o no la aplicación entre funcionarios y particulares de la figura jurídica denominada 'exceptio veritatis' contemplada en el artículo 210 del Código Penal , conforme al cual 'el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas'.

Al respecto, cabe decir que resulta clara la letra de la ley cuando hace referencia a que el sujeto pasivo de la injuria debe ser funcionario público. Pretende, en definitiva, el legislador, proteger el normal y correcto desempeño de la función pública de tal manera que un comentario injurioso o atentativo contra el honor personal de quien desempeña funciones públicas queda exento de responsabilidad si se prueba la veracidad de la imputación realizada.

Asimismo, en la relación entre los Art. 18 y 20 de la Constitución , dice el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de 17 de abril de 2008 y 19 de Mayo de 2009 que, ' las libertades que consagra éste último, en cuanto se asienta en la función que éstas tienen de garantía de una opinión pública libre indispensable para la efectiva realización del pluralismo político, solamente puede ser protegido cuando las libertades se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derecho subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y, cuya difusión y, enjuiciamiento públicos son innecesarios,por tanto, para la formación de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su posición prevalerte ( SSTC 6/1988, de 21 enero ).

En definitiva, la exclusión de responsabilidad se refiere únicamente a los comentarios atentatorios contra el honor de funcionarios públicos por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos.

Y, al respecto de la veracidadexigida Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo ( STC 2/6/2010 ) que ' dada la dimensión constitucional del conflicto es insuficiente el simple criterio subjetivo del animus injuriandi utilizado tradicionalmente por la jurisprudencia penal, por lo que este elemento subjetivo deberá completarse con criterios adicionales que el Tribunal Constitucional ha venido resumiendo en los siguientes términos: Sólo la información referida a hechos de relevancia pública y, al tiempo, obtenida y contrastada con un mínimo de diligencia, esto es, veraz,puede encontrar protección en el art. 20.1.d) CE y, amparada en ese ámbito, prevalecer sobre el derecho al honor garantizado por el art. 18.1 CE (en tal sentido, por todas, las Ss TC 6/1998 , 171 y 172/1990 , 123/1993 y 232/1993 ). En este contexto, la veracidad requerida no es sinónima de verdad objetiva, sino de mínimo cuidado y diligencia en la búsqueda de lo cierto ( STC 22/95, de 30 de enero ). En relación con este requisito de la veracidad de la información, el Tribunal Constitucional se ha cuidado en reiteradas ocasiones de rechazar tanto su identificación con el de objetividad (S TC 143/91) como su identificación con la 'realidad incontrovertible'

En definitiva y, al amparo de la legislación y la jurisprudencia mencionada, debe concluirse que no cabe la aplicación del art. 210 CP fuera de los casos que el mismo texto legal establece ya que, de otro modo, el forzamiento de la letra de la ley, conculcaría los fines para los que esta exención de responsabilidad fue creada.

Ahora bien,-como se ha dicho-, el equilibrio entre los intereses contrapuestos, -honor y derecho a la crítica pública-, debe romperse cuando la fuerza expansiva de la libertad de expresión llega hasta el ámbito que le es propio y más característico en una sociedad democrática, como el que se nos presenta cuando la confrontación tiene lugar en el curso de una actividad pública participativa tan relevante, como por ejemplo, ostentar un cargo político en un organismo público o la de concurrir a unas elecciones o, como en el caso, defender una determinada opción sindical .

En estos casos, sería deseable que la dialéctica política, aún en época de contienda electoral, discurriese por cauces sosegados pero creemos que no es tarea del derecho penal corregir los excesos o sancionar el exabrupto y las descalificaciones personales entre personas directa o indirectamente implicadas en la carrera política o electoral, ya que como señala el Tribunal Constitucional ( STC 19 Mayo 2009 ), 'todo cuanto contribuya a clarificar las actuaciones de quienes desempeñan funciones públicas ha de recibir una especial aceptación y consideración, no debiendo desconocerse que las banderías y contiendas políticas crean un lógico apasionamiento y un deseo de neutralizar al adversario, que, en cierto modo, suavizan los excesos verbales y escritos'.

Y, es que los derechos fundamentales son valores objetivos y esenciales del Estado democrático y como tales están dotados de un valor superior y de eficacia irradiante, lo que pone de relieve la necesidad insoslayable de su ponderación ( STC. 3 de Diciembre de 1.992 ), para establecer, en cada caso, si el ejercicio de la libertad de expresión ha supuesto lesión del derecho al honor y, en caso afirmativo, si esa lesión viene o no justificada por el valor prevalente de tales libertades , ya que la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del 'animus iniurandi' tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. El debate se traslada a un distinto plano, en el que no se trata de establecer si el ejercicio de la libertad de expresión ha ocasionado una lesión al derecho al honor penalmente sancionable, sino determinar si tal ejercicio opera o no como causa excluyente de la antijuricidad. El problema de la preferencia del derecho al honor o a la libertad de expresión se tiene que resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuricidad.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha apostado por la libertad de expresión como preferente y mantiene que cualquier injerencia en ella debe responder a una necesidad social imperiosa, estar proporcionada con la legítima finalidad pretendida y justificarse por motivos que no sólo sean meramente razonables, sino aplicables y suficientes. En consonancia con esta doctrina se impone elevar las cotas máximas de protección a la libertad de expresión cuando ésta se manifiesta en el curso de una confrontación política, como es el caso.

La doctrina expuesta ha de servir de referencia básica para valorar si la conducta objeto de imputación penal estaba amparada y justificada en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, de información y de crítica política y sindical, o, por el contrario, el denunciado traspasó dicho derecho para menoscabar el derecho al honor del denunciante.

Para ello, se hace preciso resaltar, con carácter apriorístico, que, tal y como se declara en el factum de la sentencia recurrida, el ahora recurrente y denunciado participó en una tertulia radiofónica en la emisora Radio Arlanzón en la cual se comentaron los hechos acaecidos el día 29 de mayo con ocasión de las elecciones sindicales en el Servicio Municipalizado de Instalaciones Deportivas del Ayuntamiento de Burgos, en las cuales el denunciante Gaspar había participado como Presidente de mesa electoral, y el denunciado era trabajador de dicho servicio.

Pues bien, para indagar la verdadera intencionalidad del denunciado, al efectuar tales comentarios -que se dan por probados en la sentencia de instancia con prueba válida y suficiente-, nada mejor resaltar, que en las manifestaciones criminalizadas la única expresión que pudiera ser relevante penalmente es la expresión 'tonto' pero que, a juicio de la Sala carece de relevancia penal por cuanto no es una expresión directamente dirigida al denunciante, sino un comentario colateral ante una determinada reacción de aquel, que no puede ser tenida por afrentosa

Por ello, en nuestro caso, debe entenderse que, atendido el contexto en el que se verificó ésta y las restantes manifestaciones efectuadas por el denunciado en el programa radiofónico, únicamente pone de manifiesto que el mismo sólo pretendió ejercitar el derecho constitucional a la libertad de expresión, en defensa de sus intereses sindicales y en el marco de actuación del derecho a la libertad de información y de crítica pública, pero con clara finalidad crítica, que excluye de plano el elemento intencional exigido por la infracción objeto de imputación en la precedente causa penal.

No cabe duda de que ninguna imputación directa se efectuó al denunciante, sino meros comentarios indirectos a su forma de reaccionar ante un determinado hecho y, si se tiene en cuenta que la separación entre lo 'cierto' y lo 'falso' es compleja, no tanto porque pueda hablarse filosóficamente de verdades materiales y verdades formales, sino porque la interpretación de un mismo hecho puede ser subjetiva, y que la verdad subjetiva razonable ha de ser aceptada como suficiente, al menos en nombre del principio de intervención mínima del derecho penal, concebido como última ratio de determinación jurídica, habrá de concluirse en la inexistencia del 'animus iniuriandi' exigido por el precepto invocado en la sentencia recurrida.

Por tanto, es claro que, en nuestro caso, en relación con los comentarios efectuados por el denunciado en la referida tertulia radiofónica, debe prevalecer dicho derecho constitucional de 'criticar para informar', sobre el ánimo tendencial de deshonrar, con independencia de que tales comentarios pudieran implicar una afectación psicológica sobrevenida en el denunciante inherente a un contexto de diversidad sindical , y que sería de recomendar a los sindicalistas una mayor contención verbal que para los debates públicos tengan la mesura y elegancia debidas, no reñida con la firme defensa de las propias convicciones y de la gestión honesta y desinteresada de los derechos sindicales .

Por ello, los hechos declarados como probados no pueden enmarcarse en la falta de injurias prevista y penada en el artículo 620.2º del Código Penal , puesto que no puede decirse, con total certeza, que concurran todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para su existencia, al no adverarse con total plenitud, la existencia en el denunciado de un ánimo de injuriar, sino tan solo de criticar su gestión como presidente de mesa en las señaladas elecciones sindicales .

Y en igual sentido señala el ATS, Penal sección 1 del 26 de junio de 2015 ( ROJ: ATS 6145/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6145 A) Recurso: 20318/2015 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIROque ' con respecto a estos debates acaecidos dentro del ámbito de la política advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades , pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).

Y señala también la sentencia del TC 41/2001 que 'los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre ; 20/2002, de 28 de enero ; 151/2004, de 20 de septiembre )' ( SSTC 174/2006, de 5 de junio , y 77/2009, de 23 de marzo ).

Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero , se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocérsele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).

Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las 'informaciones' o 'ideas' acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una 'sociedad democrática' ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ).

El derecho fundamental a ponderar en este caso en colisión con el derecho al honor es el derecho a la libertad de expresión, y a este respecto es importante advertir que la imputación que hace el querellante al querellado sobre estrategia premeditada de descrédito contra la acción sindical del querellante, lo es en el contexto de una contienda entre los representantes del Ayuntamiento y las denuncias de ámbito laboral y profesional presentadas por el querellante como Presidente del sindicato vinculada a las controversias que vienen manteniendo dentro del Ayuntamiento de Cádiz.

La disputa se mueve por tanto en un marco en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen. Contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990 ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 ).

Y es que no puede olvidarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Así las cosas, y a tenor de todo lo razonado, no procede admitir a trámite la querella formulada contra.... por el delito de injurias con publicidad, debiéndose pues archivar las actuaciones.

Y, en fin, recordar que la STS Sala 2ª, de 12-12-2012, nº 1023/2012, rec. 672/2012. Pte: Marchena Gómez, Manuel indicó que 'con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP ('es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad') ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: '...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad '. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero).'

Cuarto.-Sobre la base de la doctrina transcrita no cabe sino confirmar el auto apelado y desestimar el presente recurso de apelación . Puesto que, como con total acierto se ha dicho por la sra. Jueza de instrucción y el Ministerio Fiscal, consta en las actuaciones que los querellados profirieron las expresionesdenunciadas en la publicación ' La verdad', de la que es editora la entidad Asociación Juvenil Las Arribes del Duero, designada como responsable civil en la querella. Todo en relación a las funciones que desempeñaban los querellantes como alcalde y secretario de la corporación local del ayuntamiento de Trabanca. En particular se alude a los números 1, 2, 3 y 5 de la publicación. Las expresiones vertidas eran relativas al ' el alcalde panadero que defrauda a la seguridad social desde el año 2003'; ' el regidor de la localidad salmantina de Trabanca, Julián gestiona su panadería desde hace nueve años sin estar dado de alta, según inspección de trabajo'; ' el alcalde panadero que defrauda a la seguridad social desde 2003';' decenas de miles de euros no cotizados y que no han contribuído a financiar los servicios públicos'; 'es decir, cualquier autónomo que hubiere cotizado por el mínimo hubiera tenido las ganancias mínimas hasta habría pagado a la seguridad social 26340 € y a Hacienda 10591 €. Por tanto, alguien que como el alcalde, Julián, no lo ha pagado puede hacer haber defraudado a todos 35931 €'.

Tales expresiones se publicaron en el marco de la controversia política existenteen la localidad de Trabanca, a raíz de la cual se encuadran diversos procedimientos penales en los que se han denunciado unos a otros, atribuyéndose la comisión de diversos delitos relacionados con la gestión del ayuntamiento. En el ámbito de dicha polémica política existe una crítica al desarrollo de las funciones de los querellantes en el ayuntamiento. Así por lo que se refiere a la cuestión relativa las cuotas de la seguridad social se trata de una información publicada por un medio de comunicación nacional (voz populi) en el que se realiza un cálculo en base a cotizaciones mínimas y en el contexto expresado, se critica el sueldo y las condiciones laborales del secretario del ayuntamiento. En relación, a los ingresos que presuntamente se pierden, se pone de manifiesto que si se pierden subvenciones por falta de justificación o no se cumplen los trámites oportunos para obtenerlas ello supone en detrimento económico para la localidad. Respecto a los negocios del cementerio, la publicación discute la validez de las diversas cuestiones en relación a dicha cuestión (la ordenanza municipal o el inventario de bienes del ayuntamiento, etc). Por último en la publicación número cinco se alude a que se considera que las previsiones económicas son inadecuadas y por tanto la gestión no resultará de beneficio para localidad, debiendo añadirse además que en relación a los 6000 € a los que se alude la querella se trata de una cuestión comentada y publica en el pueblo pero de la que no asiste constancia documental.

La ponderación de los derechos en conflicto y el contexto en el que se producen las expresiones y se publican determina que no pueda estimarse la concurrencia de un ánimo de menospreciar o de ofender que rebase el derecho a la crítica preferente referente a asuntos de interés público. Además la aplicación de la norma penal a estos supuestos que presentan connotaciones como las expuestas supondría limitar en exceso la función institucional que la libertad de expresión y de información cumple como garantía de una opinión pública informada y libre en una sociedad abierta por lo que en el conflicto que se genera sobre derechos fundamentales el derecho a la libertad de expresión e información y el derecho al honor debe resolverse otorgando primacía en este caso al primero de todos ellos, una vez analizadas las circunstancias específicas que rodearon los hechos.

En estos casos quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar'( STC 110/2000; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio). En el presente supuesto, las expresiones controvertidas se publican en un marco de controversia política, con diversos procedimientos penales en que se han denunciado unos a otros atribuyéndose la comisión de diversos delitos relacionados con la gestión del Ayuntamiento. Tal como se expuso en la declaración de investigado y se deduce de la documentación presentada existe una crítica al desarrollo de las funciones de los querellantes, así respecto a las cuotas de la Seguridad Social, información publicada por un medio de comunicación nacional, VOZ POPULI; o en cuanto a los ingresos que se pierden; o los negocios del cementerio; o las previsiones económicas y la gestión no resultará beneficiosa para el pueblo. La aplicación de la norma penal a supuestos que presentan unas connotaciones como las expuestas supondría limitar en exceso la función institucional que la libertad de expresión e información cumple como garantía de una opinión pública libre en una sociedad abierta. Lo cual quiere decir que en el conflicto que se genera entre derechos fundamentales, el de libertad de expresión e información y el derecho al honor, ha de darse primacía en este caso al primero de 'ellos, una vez analizadas las circunstancias específicas que rodearon los hechos. En definitiva, no concurre el'animus infamandi', como elemento subjetivo del tipo, necesario para entender que se ha cometido un delito de calumnias; e igualmente, a tenor de la doctrina expuesta, la ponderación de derechos en conflicto y el contexto en que se producen los hechos, éstos no reúnen los presupuestos necesarios para estimar que constituyen un delito de injurias, no concurre un ánimo de menospreciar u ofender que rebase la crítica referente a asuntos de interés público.

Tales expresiones y manifestaciones públicas se enmarcan, pues, dentro de un conflicto político en las elecciones locales del Ayuntamiento del que los querellantes son regidor y secretario, de forma que en el curso de tales disputas políticas, los escritos enjuiciados, carecen de la entidad suficiente para que puedan ser considerados un delito de injurias graves, o de calumnias, únicos tipos penales en el que podrían enmarcarse hipotéticamente tales hechos. Sin olvidar, en fin, que las expresiones y comunicaciones realizadas por los querellados- sobre sus impagos a la seguridad social, etc-, se enmarcan dentro de los derechos fundamentales a la libertad de expresión por lo que no pueden ser motivo de sanción penal. Lo contrario, dar preferencia al derecho al honor de los querellantes frente a la libertad de expresión en casos como el presente, la celebración de una campaña política para la decisión por parte del electorado de los nuevos titulares de los cargos públicos en liza, daría al traste con el fundamentó de la organización democrática en una sociedad, puesto que ésta debe tener como punto de partida no sólo el derecho a elegir los cargos públicos por parte de los ciudadanos, sino que tal derecho a elegir sea fundamentado y para ello informado. Lo cual pasa por la preponderancia y exige la preferencia de la libertad de expresión y de información, para que en casos como el presente, ante las críticas que se presentan contra los elegibles y las defensas que éstos hagan contra ellas, los electores, es decir, los ciudadanos puedan adoptar una decisión acertada y responsable, y para ello libre e informada.

En consecuencia, el auto impugnado debe ser confirmado en cuanto mediante el mismo se ha dado cabal y completo cumplimiento al mandato de los arts. 269, 311, 637, 641 y 779.1.1ª LECr , en relación con el art. 24.1 CE.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Quinto-.Por aplicación del artículo 240 LECr, no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Julián y Justino y confirmar el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitigudino (Salamanca), con fecha 1 de junio de 2.019, sin imposición de costas.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/ALOS MAGISTRADOS

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA