Auto Penal 71/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 427/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-Como primera consideración debemos señalar, que el ejercicio de la acción penal del ofendido por un delito cometido por jueces, magistrados o individuos del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de las funciones de su cargo, requiere la forma de querella ( arts. 405 y 406 L.O.P.J.)

Por su parte, dicho ejercicio de la acción penal, que se recoge en el art. 270 LECrim. , mediante la formulación de una querella, está sujeto al cumplimiento de las formalidades establecidas en el art. 277 de la citada Ley.

La querella cumple con los requisitos legales previstos, ostentando a tal efecto la Sra. ABOGADA DEL ESTADO, la representación y defensa del querellante

SEGUNDO.-Debe recordarse, por otra parte, que como señalan las SSTS. 11/1985, 191/1992, 111/1995 o la STC. de 22 de julio de 1997, que, conforme a reiterada jurisprudencia, el querellante, al igual que el denunciante, "no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada."

Así tiene declarado la STC. 232/1998, de 1 de diciembre que: "...la tutela judicial efectiva se satisface plenamente cuando se inadmite la acción interpuesta mediante una resolución razonada y fundada en derecho."

Igualmente, en este sentido las SSTC. 106/2011, de 20 de junio y 34/2008, de 25 de febrero.

Como indica el Auto del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2010: "La presentación de la querella no conduce de manera forzosa a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse "si fuere procedente", y el artículo 313 que "habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito". Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada. Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente proceden en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento." En igual sentido ATS. De 11 de noviembre de 2000, 26 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2013, citando los ATS. De 16 de noviembre de 2009 y de 4 de octubre de 2010

Por su parte el Tribunal Constitucional, en sentencia 138/1997, de 22 de julio, tiene declarado que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya "ab initio" en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo y aquellos otros en que sí los excluya. En el primer caso existe un "ius ut procedatur" conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. En este sentido también cabe citar la STC. 96/2001, de 2 de abril y ATS. De 26 de mayo de 2009.

La anterior doctrina, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, ha sido aplicada al presente trámite del análisis de la procedencia de la admisión o inadmisión de una querella por esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

TERCERO.-El escrito de querella establece, en resumidas cuentas, el siguiente relato de hechos/documentos:

1º. En el procedimiento Diligencias Previas 1146/2024, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, se dicta Auto de fecha 1 de julio de 2024, con el siguiente contenido:

"SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Virtudes y por el Ministerio Fiscal contra la resolución dictada por este Juzgado el día 16/06/24, y concretar que los hechos objeto de investigación, son todos los actos, conductas y comportamientos, que se han llevado a cabo, por la investigada, desde que su esposo es el Presidente del Gobierno de España que se contienen en la denuncia inicial, con exclusión de los hechos relativos a los contratos adjudicados, a la UTE, constituida por las empresas INNOVA NEXT y ESCUELA DE NEGOCIOS THE VALLEY, por la entidad pública Red. es financiados con fondos europeos y cuyo conocimiento fue avocado por la Fiscalía Europea."

El Magistrado Instructor, señala la querella, "en definitiva, vincula y concreta la presunta actividad delictiva de la investigada en dichas Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción n°41 de Madrid, a la condición profesional, que no personal, del ahora querellante; desde un punto de vista cronológico, lo que resulta determinante a la hora de definir qué investiga -por etérea o amplia que sea dicha descripción-, son los hechos que se produjeron desde que el esposo de aquella es el Presidente del Gobierno; no se investigan actos antes de alcanzar la Presidencia, aunque ya estuviesen casados la investigada y mi representado."

Y sigue diciendo: "Esta delimitación tan abstracta del objeto de las Diligencias Previas 1146/2024 de continua cita, presupone, al no constar un mínimo indicio que lo soporte, una conjetura que desprestigia y genera un descrédito gratuito a la Institución que representa mi patrocinado, sin que ello suponga desatender ni desconocer el total sometimiento de ésta a la Ley, al Derecho y a la acción de la Justicia."

El hecho de la delimitación del período temporal vinculado a la condición de Presidente del Gobierno, es, indica la querella, un hecho inescindible de las posibles diligencias probatorias que pudieran practicarse en la causa. Consecuentemente, se recoge en la querella "esa misma condición será la que imponga que, en las diligencias sumariales que puedan afectar al titular de la Presidencia del Gobierno, se guarde el necesario respeto de las garantías y especialidades procesales que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone para este peculiar tipo de diligencias sumariales."

2º. Con fecha 19 de julio de 2024 se dicta Providencia, con el siguiente contenido:

"En las presentes actuaciones seguidas en este Juzgado de Instrucción n° 41 de Madrid, como diligencias previas n° 1146/2024, y en el día de hoy 19 de Julio de 2024, se ha practicado la diligencia de toma de declaración de la investigada Dña. Virtudes, quien, en uso de sus derechos Constitucionales, se ha acogido a su Derecho Fundamental a no declarar.

Como quiera que, de los documentos que obran en las precitadas diligencias, así como de las declaraciones testificales, que se han llevado a cabo hasta el presente momento de los documentos que obran en las precitadas diligencias, así como de las declaraciones testificales, que se han llevado a cabo hasta el presente momento, y teniendo en consideración, que uno de los tipos penales por el que se sigue la investigación, en concreto, el delito de tráfico de influencias, en la interpretación que del mismo se viene realizando por la doctrina y por la jurisprudencia, contempla la modalidad del "Tráfico de influencias en Cadena", así como la necesidad de investigar la posible concurrencia del elemento normativo de la influencia, así como la posible relación de la persona investigada con una autoridad, se considera conveniente, útil y pertinente recibir declaración al esposo de la investigada, D. Cesar.

El supuesto antes expuesto, viene contemplado en el artículo 412.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el citado precepto en el punto 2.12, por lo que, se acuerda practicar dicha diligencia de prueba testifical, conforme establece el artículo 413 párrafo 12, para lo que señala el próximo día 30 de julio del presente año 2024, a las 11,00 horas de la mañana, debiendo ser puesto dicho señalamiento en conocimiento del citado testigo, y de la persona responsable de las dependencias del lugar donde se encuentras el despacho oficial, y domicilio del testigo, situado en el DIRECCION000 situado en la DIRECCION001 de Madrid.

A los efectos de que le citada prueba testifical sea practicada conforme a lo dispuesto en la ley de Enjuiciamiento Criminal, requiérase a los servicios informáticos de la Comunidad de Madrid, (Madrid Digital) a fin de que, acompañados de agentes de la Unidad Adscrita de Policía Judicial de estos Juzgados, se personen, el día 29 de julio, próximo, en las dependencias de la sede Del DIRECCION000, al objeto de proceder a la instalación de los dispositivos necesarios, para que la citada prueba documental sea recogida en el correspondiente soporte de grabación.

Asimismo, ofíciese a dicho servicio informático, para que designe dos técnicos que acompañen a la comisión judicial que realice el desplazamiento por si en el trascurso de la práctica de la citada diligencia de prueba se produjere algún incidente que impidiere que pueda ser recogida adecuadamente.

Adviértase que ya en esta resolución judicial se acuerda la forma de practicar la diligencia de prueba testifical en sentido contradictorio con la delimitación de los hechos que el propio Magistrado fijó en su resolución anterior, omitiendo de manera consciente y deliberada las garantías procesales propias de la declaración testifical del Presidente del Gobierno."

3º. Mediante citación de fecha 22 de julio de 2024, se cita al Presidente del Gobierno, al objeto de "prestar declaración en calidad de testigo sobre los hechos investigados en el presente procedimiento."

Señala el escrito de querella que "la nueva resolución remitida se vuelven a prescindir de las garantías procesales del 414 de la LECrim. "

4º. Con fecha 24 de julio de 2024, por el querellante se remitió al querellado la siguiente carta:

"Este lunes tuve conocimiento, a través de los medios de comunicación, de la providencia dictada por V.I. el pasado viernes, 19 de julio, en virtud de la cual acordó practicar mi declaración testifical en el seno de unas diligencias previas que se tramitan en su Juzgado.

En mi voluntad, como no puede ser de otro modo, colaborar con la Administración de Justicia, siempre en el marco del estricto cumplimiento de la Constitución Española y la Ley que a todos nos vinculan que son la máxima garantía en nuestro Estado de Derecho.

Por ello, con el fin de garantizar el estricto cumplimiento del Ordenamiento Jurídico y dadas las cuestiones que son objeto del citado procedimiento, esa declaración debe producirse conforme a lo establecido en el art. 412.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé que, por razón de mi cometido como presidente del Gobierno, mi declaración se deberá prestar por escrito. Es notorio que mi comparecencia resulta inescindible de la condición de Presidente del Gobierno.

Por este motivo, he de trasladar que, como Presidente del Gobierno de España, tengo el deber y la responsabilidad de cumplir la Ley de preservar el sentido propio de la Institución a la que represento por elección del Congreso de los Diputados.

No tenga duda de que V.I. compartirá la necesidad el máximo respeto a nuestro marco constitucional y legal y, por lo tanto, a lo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la institución del Presidente del Gobierno"

5º. Con fecha 26 de julio de 2024 se dicta Providencia [por el Magistrado D. Laureano, actuando en sustitución del querellado], con el siguiente contenido:

"Es obvio que el Magistrado titular de este Juzgado ha tenido en consideración el carácter en (sic) el que debe ser prestada la declaración del testigo, pues la norma contenida en el artículo 412.2 de la LEcrim distingue cuándo los hechos sobre los que habrá de deponer el mismo ha tenido conocimiento por razón de su cargo y cuando no, y por tanto, ha de mantenerse la toma de la declaración en los mismos términos y condiciones en que fue acordada por la providencia de fecha diecinueve de julio del presente año (sic).

Lo anterior no obsta a que, si el testigo cree que puede colaborar eficazmente con la Administración de Justicia, tal como manifiesta en su escrito, participando al Instructor hechos relevantes de los que ha tenido conocimiento por razón de su cargo, lo ponga de relieve en dicha declaración a fin de que se realice una nueva concerniente a esos hechos y esta vez por escrito conforme preceptúa el citado artículo y no conforme al artículo 412 LECrim"

6º. Se hace referencia en la querella a la Providencia de 29 de julio de 2024, por la que se da respuesta al Ministerio Fiscal y a una acusación popular, que dice actuar en representación de las demás acusaciones populares personadas en las diligencias previas, solicitando aclaraciones respecto de la prueba testifical acordada para el 30 de julio.

7º. Igualmente se hace mención en la querella a los preparativos para la celebración de la comparecencia en DIRECCION000, la cual tiene lugar el 30 de julio de 2024.

8º. Finalmente en este apartado la querella no deja de hacer la siguiente consideración: "... las resoluciones mencionadas en los puntos anteriores fueron dictadas once, cuatro y un día antes de la práctica de la declaración. Esto es, sin tiempo efectivo para conocer el resultado de los recursos planteados frente a ellas, y sin que se hubiere acogido, por mera prudencia, una suspensión cautelar, habida cuenta de los defectos o presuntas irregularidades que ya se advertían en la misiva de 24 de julio, o en su caso los que se pudieran advertir en diferentes medios de impugnación que se han planteado frente a aquellas."

9º. La ampliación de querella traería causa del conocimiento que dice haber tenido la parte querellante, a través de las redes sociales, de una resolución de 22 de agosto de 2024, por la que se habría rechazado una petición del Ministerio Fiscal, relacionada con que no se proceda a la entrega a las partes, de la grabación de la declaración del ahora querellante, a fin de evitar filtraciones.

En dicha resolución se "habría acordado "expedirse las copias del acta, y de los soportes digitales en los que se contiene la diligencia llevada a cabo el día 30 de julio, respecto del testigo, Cesar, previa aportación por las partes, del correspondiente soporte tecnológico, en el que facilitarles dichas copias", lo que se justificaría señala el escrito de querella en: "que, las partes tiene derecho a disponer de copia de todos los documentos que se contienen en las diligencias previas, incluidos los contenidos en los soportes digitales en que se documenten, en su caso, las diligencias de instrucción llevadas a cabo, y la interpretación procesal que se puede realizar a la conducta que por cualquiera de los intervinientes, pongan de manifiesto, bien por lo que contesten o bien por su silencio, legítimo pero que, como es bien sabido, permite dar lugar a la formación de inferencias que en su caso, en conjunto con otros elementos de carácter objetivo, puedan llevar a concusiones de carácter objetivo, al objeto de valorar la posible concurrencia de aspectos integrantes de posibles indicios"

Para la parte querellante la alegación carece de amparo jurisprudencial y vendría a acreditar lo "injusto" de la resolución prevaricadora en su día dictada, en cuanto confirmaría que fue adoptada por intereses ajenos a la función jurisdiccional que le correspondían.

"Lo verdaderamente buscado, sigue diciendo la querella, con estas actuaciones en todo lo que atañe a la Presidencia del Gobierno, es darle una publicidad que precisamente es incompatible con el régimen de toma de declaración en estos casos y no la eficacia procesal o investigación alguna, partiendo de inferencias donde no puede haberlas o haciendo interpretaciones forzadas o artificiosas de preceptos legales o principios procesales. Hasta el punto de convertir un derecho procesal de ciertos testigos en una fuente infundada de inferencias con efectos procesales, con mención indirecta para ello de una doctrina en absoluto aplicable al caso y que contraviene la de la institución de la dispensa de declaración."

Los hechos relatados, como ya adelantábamos en los antecedentes, se califican como un delito de prevaricación judicial, en su modalidad dolosa, que aparece recogido en el artículo 446 del Código Penal.

Justifica la parte querellante el ejercicio de la querella, por cuanto "resulta obligado como consecuencia de la necesidad de defender la institución que representa, la Presidencia del Gobierno en los términos definidos en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, frente a las actuaciones puntuales realizadas por el querellado. Ello no supone, ni puede suponer un ataque al poder judicial, sino el intento de alejamiento del ejercicio puntual de un representante de ese poder, de la arbitrariedad proscrita constitucionalmente, dirigida, no solo respecto de cualquier ciudadano, sino en este caso, respecto del máximo representante de otro de los poderes estatales, esto es, el Ejecutivo, todo lo que parece explicar el injusto proceder del Magistrado."

CUARTO.-La documental aportada con la querella, se contrae y permite constatar únicamente los siguientes extremos: La providencia de fecha 19 de julio de 2024, la cédula de citación de D. Cesar y la misiva remitida al querellado por el presidente del Gobierno.

Hubiera sido oportuno, habida cuenta la transcendente finalidad anunciada por la Abogacía del Estado, que se hubieran aportado los demás documentos, relativos a las resoluciones que cita y de los que extrae algunas consideraciones, dado que con ello se priva a esta Sala de un cabal conocimiento del principio de prueba en que se basa la querella.

No cabe duda, de que la Abogacía del Estado tiene cabal conocimiento de las resoluciones que no se han aportado, pues cita literalmente su contenido.

QUINTO.-A la vista de la documentación aportada, con todo, cabe delimitar que las resoluciones, que para la parte querellante recogen la conducta presuntamente prevaricadora, se concretan en la Providencia de fecha 19 de julio de 2024,que recordemos acuerda recibir declaración al "esposo de la investigada, D. Cesar.", y también en la de 26 de julio de 2024,que confirma la citación y forma de realizarse.

a) Una primera consideración que debe hacer la Sala, es que inexplicablemente, la Abogacía del Estado, solo advierte de pasada algo tan sustancial como que la segunda providencia -que ya hemos visto que no aporta documentalmente-no fue dictada por el Magistrado querellado, sino por el Magistrado que le sustituía, D. Laureano

Difícilmente podrá deducirse del dictado de esta segunda Providencia, sobre lo que volveremos más adelante, responsabilidad penal alguna para el querellado.

Podemos pensar en que se deja entrever una connivencia entre ambos Magistrados, en orden a dictar una resolución injusta, lo que debe rechazarse al quedar en el plano de la mera especulación sin base probatoria alguna. Conclusión que alcanza la Sala desde el momento en que no se formula querella contra el Magistrado que dicta la segunda resolución mencionada. Dicha circunstancia casa mal con la finalidad y diligencia que se emplea, y que reiteradamente manifiesta la Sra. Abogada del Estado, en defender a la institución del Presidente del Gobierno.

El simple hecho de que el segundo Magistrado reitere o mantenga la Providencia de 19 de julio de 2024, no equivale a dicha connivencia y que ambos Magistrados se concertaran para dictar y "mantener" una resolución palmariamente arbitraria y desconocedora de la recta aplicación del derecho.

Señalar como se hace en la querella, el tenor delictivo de la Providencia de 26 de julio de 2024, en la medida en que supone confirmar la Providencia que expresamente se tacha de prevaricadora - la de 19 de julio--, requiere algo más que una mera especulación, dado que no se interpone, insistimos, querella contra el Magistrado que la dicta. Y no es suficiente con pedir, como diligencia de investigación, que se cite a declarar a dicho Magistrado, para eventualmente formularla, pensamos, a resultas de ello, pues no hay duda, que la Abogacía del Estado tenía a su vista la Providencia de 26 de julio de 2024, ya que la cita y transcribe literalmente.

Resulta ser especialmente paradójico, que, para formular querella contra el magistrado querellado, sí ha bastado la Providencia de 19 de julio de 2024, pero no la de 26 de julio de 2024, para hacerlo frente al Magistrado que la dicta, dado el mencionado efecto confirmatorio de ésta.

b) En relación a la Providencia de 19 de julio de 2024, concluye la querella: "sobre la injusticia de las resoluciones aquí analizadas no cabe sino indicar que hay múltiples elementos que hacen evidente que la toma de declaración practicada, que en aquellas se contempla, contraviene la normativa que la regula, despojando a quien ostenta, la Presidencia de uno de los poderes del Estado, de las garantías que le ofrece la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde 1882, sin explicación alternativa manifestada o manifestable.

"..., estamos ante una resolución injusta: objetivamente lo es, porque no está previsto el artículo 413 para un testigo llamado a declarar por razón del conocimiento de los hechos por su cargo. Subjetivamente, porque atiende a convicciones propias de quien la emita que se apartan de su deber investigador. La teoría de la infracción del deber también resulta de aplicación porque aquí el juez se aparta del método previsto en el ordenamiento, tal como se ha ido desgranando."

Añade, en fin, la querella "por cierto paralelismo con este caso, que orientar todo un proceso hacia finalidades impropias del mismo, puede dar lugar a una conducta prevaricadora, que incluso se puede manifestar, como decíamos más arriba, mediante una simple citación judicial para prestar declaración de forma totalmente injustificable si no es por los objetivos ajenos al proceso que la justifiquen."

c) Llegados a este punto, y enlazando con ese entendimiento excluyente que asume la querella, no podemos dejar de dar respuesta a otras de las importantes consideraciones que se integran en el ordinal Sexto al desarrollar el epígrafe titulado "El carácter injusto de la resolución objeto de análisis".

Dice la querella (pág. 22) que las especialidades procesales cuya aplicación reclama se plasman en un conjunto normativo "que responde a la necesidad de respetar las instituciones representativas de nuestro país". Con ello "se trata de impedir que el ejercicio del poder judicial altere innecesariamente el discurrir y la labor de los demás poderes estatales". Remata esta página diciendo que "Hay una larga historia de cómo resoluciones judiciales pueden influir en el devenir político de un país, tanto en España como en el extranjero".

Las tres consideraciones conducirían a reflexiones de enorme calado. No descenderemos al detalle. Pero a juicio de la Sala, resulta imprescindible recordar algunas nociones elementales sobre la significación del principio de separación de poderes en un Estado de Derecho que se precie, y el respeto que merece el ejercicio del poder judicial, ya no debido a consideraciones de naturaleza política, sino de índole explícitamente jurídico-constitucional; concretamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 118 de la Constitución.

La relación entre los tres poderes del Estado, ya se conciba como de separación o desde la doctrina de la división de poderes, no descansa sobre objetivos de alteración. Bajo ningún concepto puede sostenerse que el Poder Judicial, integrado por el conjunto de Jueces y Magistrados mencionado en el artículo 117 del texto constitucional y depositario de la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos, altere innecesariamente la labor de los demás poderes cuando actúa. Todos los poderes públicos están sometidos a la ley y al Derecho ( art. 9.1); el judicial actúa con independencia y tiene por misión la aplicación de la ley desde el principio de igualdad y sumisión exclusiva a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Si cualquiera de sus actuaciones afecta, directa o indirectamente, a otro de los poderes del Estado, éste, a través de los mecanismos constitucionalmente garantizados, podrá ejercer los recursos que en cada caso procedan, y deberá acatar y cumplir las resoluciones cuando estas alcancen firmeza, salvo contadas excepciones, entre las cuales es sobradamente conocida la del ejercicio del Derecho de Gracia. Concebir como un ataque innecesario a la actuación del Gobierno la citación en calidad de testigo de su Presidente en una causa penal carece de la más elemental justificación. No es la primera vez que esto sucede en nuestra historia democrática.

Por otra parte, aunque no resulte relevante, asiste la razón a la Abogada del Estado cuando recuerda la influencia que pueden tener algunas resoluciones judiciales en el devenir político de un país. Hay ejemplos no tan lejanos en el tiempo ...

SEXTO.-En relación al delito doloso de prevaricación judicial, nos encontraríamos ante la figura prevista en el art. 446.3º CP, cabe traer a colación la siguiente doctrina:

AATS. (Sala art. 61) núm. 5/2024, de 30 de abril y 2/2023, de 21 febrero.

"a) En cuanto a la presunta prevaricación denunciada, debe recordarse que con el delito de prevaricación judicial dolosa se castiga al juez o magistrado que dictara, a sabiendas, una sentencia o resolución injusta.

- El elemento nuclear del tipo objetivo es el dictado de una "resolución" que pueda ser calificada de "injusta" en sentido jurídico penal.

- Pero, este elemento objetivo consistente en la injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera contradicción con el derecho. La ley admite en numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, por lo que es lícito que el juez pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser revocada en vía de recurso.

- Por ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha objetivado progresivamente el elemento de la "injusticia" de la resolución a efectos del delito del art. 446 CP -especialmente a través de las SSTS núm. 2/1999, de 15 de octubre, 2338/2001, de 11 de diciembre, 359/2002, de 26 de febrero, 806/2004, de 28 de junio, y de 3 de febrero de 2009-, de modo que la determinación de la injusticia ha de concurrir en clave estrictamente "objetiva", en el sentido de que la decisión se haya apartado de la función judicial propia del Estado de Derecho, desconociendo los métodos de interpretación admisibles en derecho, de manera que solo quepa atribuirla a la voluntad de quien la dicta, que se sitúa por encima de la ley.

- Por lo tanto, la acción propia del delito de prevaricación judicial no puede identificarse con el hecho de negar la razón a alguna de las partes. La injusticia de una resolución tampoco puede predicarse de la frustración de las expectativas de tutela que, en cada caso, asistan a la parte - ATS, Sala Segunda, de 28 de julio de 2020 (causa especial 20201/2020)-.

- En cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión "a sabiendas", consiste en que el juez tenga conciencia de que incurre en un total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser valorado desde su condición de técnico en derecho y, por lo tanto, de conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación, de forma que su voluntad es la única explicación posible de su decisión.

STS 228/2015, de 21 de abril .

"Desde un punto de vista objetivo debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso. Tal injusticia tiene un claro matiz objetivo en la medida en que la resolución concernida, cuya acreditación resulta de la mera comprobación de la resolución y de su examen, pues de la misma resulta incorporada no sólo su constatación documental sino también la exigencia de injusticia de la resolución. En términos de la STS 2/1999 de 15 de Octubre ,el carácter objetivo de la injusticia supone que "el apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando como ya se dijo la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación del derecho aceptable en el Estado de Derecho" y ello resulta de la constatación documental de la resolución objeto de la imputación de prevaricación.

El elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión "a sabiendas", es decir tener conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, debe ser puesto y valorado desde la condición del Juez de técnico en derecho y por tanto conocedor del mismo. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se cumple cuando el Juez sabe que su resolución no es conforme a derecho y se aparta de los métodos usuales de interpretación siendo su voluntad la única explicación posible.

Dijimos en la STS 571/2012, de 29 de junio ,respecto al contenido de la exigencia de una resolución injusta "es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución".

La jurisprudencia en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto, y construye su contenido en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidos en la interpretación del derecho. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho, y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

Lo injusto y lo justo no depende, por lo tanto, de la voluntad del juez, sino de la misma aplicación de la norma y realizada ésta es justa cuando el juez la aplica acudiendo a fuentes de interpretación válidas y admisibles.

En nuestra jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación ( STS 101/2012, de 27 de febrero) en los siguientes términos: "En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre ,puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero)". Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios. En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse "sic et simpliciter" los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como "esperpéntica", "apreciable por cualquiera", etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.

Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: "La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada".

Por último, la resolución será injusta tanto cuando se refiere a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido."

Por supuesto la Sala no puede sino compartir la doctrina que apunta la Abogacía del Estado, al citar la STS. de 14 de noviembre de 2018, que no altera la que se recoge en las resoluciones antes citadas, y ello en la medida en que el Juez, como poder público está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como impone el art. 9.1 CE. Precepto, por cierto, que no sólo se refiere a los Jueces, sino a todos los poderes públicos y a los ciudadanos.

SÉPTIMO.-A la vista de los hechos que describe el escrito de querella y doctrina aplicable al delito imputado al querellado, no aprecia esta Sala, pese al informe del Ministerio Fiscal, que la providencia de 19 de julio de 2024, contenga una actuación prevaricadora del Magistrado denunciado.

a)Volvemos a retomar en este momento, la circunstancia de que no podemos, pese a lo que señala la Abogacía del Estado, tomar en consideración la Providencia de 26 de julio de 2024, como expresión documental de la actuación delictiva del querellado, por la simple razón de que no fue él quien la dictó.

Aparte de las consideraciones que hacíamos en un anterior fundamento jurídico, sobre la falta de acreditación de una connivencia entre los dos magistrados que dictaron, cada uno, las providencias, esto plantea una circunstancia, que nos lleva a rechazar la querella, dado que la decisión acordada en la Providencia de 19 de julio, de tomar declaración a D. Cesar, en los términos que en la misma se establece,ciertamente es ratificada respecto de dicha toma de declaración y forma por la de 26 de julio.

No es razonable establecer de facto que la primera resolución es prevaricadora y la segunda no.

Como se indica en la doctrina jurisprudencial expuesta, la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho y que se construye su contenido "en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidas en la interpretación del derecho." Resulta difícilmente aceptable que el segundo Magistrado, al dictar "su Providencia", no incurra en la misma pretendida conducta prevaricadora que el ahora Magistrado querellado. Debemos volver a insistir en que no se formula querella contra quien dicta la de 26 de julio.

b) La dicotomía que plantea la Abogacía el Estado: el querellado al dictar su providencia sí actúa delictivamente, pues es injusta su decisión de llamar a declarar a D. Cesar, pero no el Magistrado Sr. Laureano, que mantiene la decisión, con mayor inri, si se quiere, pues había sido "advertido" por la misiva del querellante, que aun cuanto dirigida al querellado, obraba en el procedimiento y claramente se comprueba que la segunda Providencia da respuesta a dicha carta, se mantiene sobre la base de un prejuicio, que la querella desarrolla a lo largo del escrito que la contiene.

Prejuicio que no tiene objetivación alguna y que debe por tanto ser rechazado, no sólo por el carácter meramente subjetivo propio de una apreciación errónea, que no constituye, por tanto, un hecho que pueda servir de examen por la Sala para apreciar la sustantividad, siquiera indiciaria, de la querella formulada, sino porque obedece o es reflejo de un fin espurio,por lo que, igualmente, debe ser rechazado como fundamento de la petición de admisión de la querella.

Dicho prejuicio se pone de evidencia ya al principio de la querella, cuando del contenido del Auto de fecha 1 de julio de 2024 que se cita, y concretamente de la expresión: "los hechos objeto de investigación, son todos los actos, conductas y comportamientos, que se han llevado a cabo, por la investigada, desde que su esposo es el Presidente del Gobierno de España que se contienen en la denuncia inicial", establece la querellante: "en definitiva, vincula y concreta la presunta actividad delictiva de la investigada en dichas Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción n°41 de Madrid, a la condición profesional, que no personal, del ahora querellante."

La lectura de la resolución, desde el punto de vista de su literalidad, tan solo establece un período cronológico, que delimita el alcance en el tiempo de la investigación que se sigue contra la investigada en las Diligencias Previas 1146/2024.

Del conjunto del contenido del Auto, tal como se nos hace llegar, en modo alguno induce a pensar en un segundo fin y alcance, en el sentido que se apunta en la querella, esto es que se quiera investigar sedicentemente al querellante por hechos que hubiera conocido por su condición de Presidente del Gobierno, por la vía de citarlo como testigo, sin atender a dicha circunstancia.

En otro orden de cosas, tampoco cabe aceptar la afirmación que se hace en la querella de que "Esta delimitación tan abstracta del objeto de las Diligencias Previas 1146/2024 de continua cita, presupone, al no constar un mínimo indicio que lo soporte, una conjetura que desprestigia y genera un descrédito gratuito a la Institución que representa mi patrocinado."

Baste al respecto tener en cuenta las recientes resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, que, por la publicidad alcanzada, son notorias y cabe traer a colación, singularmente el Auto 785/2024, de 7 de octubre, que por una parte han delimitado el alcance de la investigación que debe, en principio, realizarse en el seno de las citadas Diligencias previas y por otro, tras afirmar que "existía una clara determinación objetiva, subjetiva y temporal de los hechos objeto de investigación," rechaza el alcance prospectivo de la actuación instructora que lleva a cabo el querellante.

El prejuicio se consolida cuando se afirma, más adelante en el escrito de querella (pág. 26 párrafo 3º) "Además, los hechos investigados son aquellos que conforman el objeto de la investigación y resulta que en este caso el objeto de la investigación, por amplio que sea, se circunscribe a un ámbito cronológicamente concreto: el momento en que el testigo pasó a ser presidente, y no el momento en que pasó a ser Presidente, y no el momento en que pasó a ser marido de la investigada: es su cargo, no su estado civil, lo único relevante a efectos de cualquier pregunta vinculada a la investigación. Por tanto, es incomprensible, jurídicamente que se deseche, y además sin motivación (quizá porque no la hay) la aplicación del artículo 412 de la ley rituaria."

Nuevamente la Abogacía el Estado, en su escrito de querella, ignora, para afirmar lo que dice, que, en la Providencia de 19 de julio, expresamente se establece: "se considera conveniente, útil y pertinente recibir declaración al esposo de la investigada, D. Cesar."

¿Por qué se obvia en la querella dicha circunstancia, esencial para determinar la forma en que deberá ser llamado el testigo a declarar? Aparte de que sí se motiva por qué se llama a D. Cesar como testigo, se indica expresamente en qué condición es llamado: como marido pero no como Presidente del Gobierno y no hay ninguna razón para deducirlo, como hace la querella. En definitiva, dicha omisión responde al prejuicio que apuntamos.

OCTAVO.-Tampoco comparte la Sala y en consecuencia no puede servir para apoyar la admisión de la querella a trámite, las alegaciones relativas a la inescindible condición del testigo como persona y Presidente del Gobierno.

Si bien en términos conceptuales, no cabe duda que el Sr. Cesar es Presidente del Gobierno las 24 horas de todos los días que dure su mandato, lo que implica su plena disponibilidad, para el cargo, no ofrece dudas que también, como persona tiene otras facetas, también trascendentes, que le son inescindibles: como marido, como padre, como ciudadano, como individuo, etc.

Todas estas condiciones, que permanente o temporalmente concurren en su persona, no impiden discriminar que llegue al conocimiento de hechos o circunstancias, por una u otra de dichas facetas Como individuo puede tener conocimiento de una vivencia, normalmente a través de los sentidos, dentro de la mezcolanza de todas dichas facetas que integran su personalidad.

No solo cabe afirmar que las fuentes de conocimiento, que es a lo que atiende la providencia tachada de prevaricadora, son diferenciables, sino que tampoco cabe duda, que muchos conocimientos los tendrá el querellante por otras fuentes.

Por lo tanto, no cabe aceptar la afirmación, casi tautológica de la Abogacía del Estado, de que la inescindibilidad de la condición de Presidente de D. Cesar, determine el que sólo pueda ser llamado a declarar como testigo, en la forma prevista en el art. 412.2 LECrim. , quedando excluida inexcusablemente la del art. 412.3 LECrim.

Dicha interpretación, dejaría sin contenido el apartado 3 del citado artículo, al menos mientras durase el mandato. No debemos olvidar que las previsiones del art. 412 LECrim. no son sino un privilegio legal, y que como tal debe tener una aplicación restrictiva.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no exime de declarar al presidente del Gobierno, al igual que a otras autoridades, ante el requerimiento de un juez, en el ámbito de su competencia y de un procedimiento judicial. Lo que hace es distinguir la forma en que deberá prestar dicha declaración.

En el art. 412.2 la previsión es que la declaración como testigo, tenga como objeto hechos de los que ha tenido conocimiento por razón de su cargo, en cuyo caso dicha declaración se hará por escrito.

En el art. 412.3 dicho conocimiento de los hechos, no lo es por razón de su cargo y en tal caso, la declaración será presencial, eso sí, pudiendo solicitar que sea el Juez el que acuda a su despacho oficial o domicilio.

En el caso presente, la Providencia dictada por el querellado, expresamente establece y lo aclara más adelante, que su declaración tendrá por objeto hechos de que hubiera podido tener conocimiento por su condición de marido de la investigada D.ª Virtudes. Por lo tanto, no se vulnera de forma arbitraria y sin razón comprensible la norma aplicable, por lo que no se puede tachar de prevaricadora la actuación del querellado. Por el contrario, se ajusta a la previsión normativa.

Por último, cabe señalar que la querella carece del suficiente desarrollo, aunque sea a modo indiciario, de cuál ha sido el perjuicio infringido a la institución del Gobierno, en la medida en que su citación se hace ajustándose a una de las formas que prevé la ley, pues la toma de declaración no tiene como fin conocer hechos conocidos por dicha condición de Presidente, sino como marido de la investigada.

D. Cesar se acogió a su derecho a no declarar, por su condición de marido de la investigada, al amparo del art. 416 LECrim.

Dado que no se conocen las preguntas que fueran a hacérsele, como reconoce el propio escrito de querella, la atribución de un móvil espurio y prevaricador en el querellado: preguntarle por hechos conocidos en su condición de Presidente del Gobierno-, queda, una vez más, en el terreno de la especulación.

NOVENO.-Por la Abogacía del Estado se formuló ampliación de la querella, para añadir una faceta de la declaración testifical realizada por D. Cesar, y que es la relativa a que, grabada dicha testifical, que recordemos se materializó en su no declaración, al acogerse a su derecho a no declarar, por el Magistrado querellado se acordó dar traslado a las partes de la grabación de dicho acto.

La ampliación de la querella vincula dicha decisión, partiendo de que dicha grabación se filtraría --lo que efectivamente ocurrió, como mal endémico que padecemos-a la finalidad prevaricadora del querellado, de perjudicar al testigo en su condición de Presidente del Gobierno, y con ello se afianza la imputación que en el escrito inicial de querella se ha venido exponiendo.

Dicha finalidad prevaricadora debe rechazarse, desde el momento en que la decisión del querellado se ajusta a la práctica judicial normalizada, a partir de que la previsión contenida en el art. 743 LECrim. impuso la grabación de las sesiones del juicio oral, de registrar en soporte apto para la grabación, otras actuaciones judiciales, en la medida en que se disponga de la tecnología necesaria.

La grabación de la declaración de un testigo es una práctica generalizada. En sí no vulnera los derechos del afectado, ya sea testigo o investigado, probablemente sea, por el contrario, una garantía más de la regularidad con que se haya realizado dicha actuación.

Llevar al extremo de limitar dicha práctica por el temor a filtraciones, llevaría a dejar sin efecto la previsión y finalidad que acogió el Legislador: dar mayor transparencia y seguridad a las actuaciones judiciales.

Por otra parte, dar traslado de copia del soporte de la grabación a las partes personadas, es obligado, en principio, al igual que de cualquier otro documento o actuación documentada del proceso, a fin de evitar crear indefensión.

Sería una especulación más, pensar que la decisión se tomó con el fin de que hubiera una filtración, cuya autoría, ya sea directa o mediata, no cabe imputar al Magistrado querellado.

DÉCIMO.-A modo de recapitulación cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La proyección negativa de la inadmisión de la querella se resalta en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto ordena su desestimación cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". La valoración de esta significación penal no puede hacerse sino en función del modo en que aparecen relatados, y no en la medida en que resulten acreditados, dado que, si averiguarlos es la función del proceso, su verificación no puede convertirse en requisito o presupuesto de la incoación. La ley se expresa en modo negativo. No dispone que el Juez admitirá la querella cuando los hechos sean constitutivos de delito, pues ello obligaría a un análisis prematuro en muchos casos, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que -al menos en opinión del querellante- constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley deja esta verificación para un momento posterior. Ahora bien: contempla el rechazo de la querella en el instante inicial cuando los hechos, claramente, no puedan ser constitutivos de delito; cuando pueda descartarse su relevancia penal.

Por flexible que haya querido presentarse el trámite de admisión en cuanto al fondo del asunto, nadie tiene derecho a la incoación y seguimiento de un proceso penal sobre presupuestos infundados. El derecho a la tutela judicial efectiva no solo abarca la vertiente del acceso a la jurisdicción, sino también la protección de todos los ciudadanos contra acusaciones carentes de toda justificación.

b) Por otra parte, como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo: "el legítimo debate procesal no puede degenerar en una querella, reconduciendo tal debate al terreno de la prevaricación" - ATS de 15 de julio de 2015 (causa especial 20413/2015), FJ 4, pues "el ordenamiento brinda a las partes para canalizar esas diferencias un sistema de recursos. No es lógico apartarse [...] de ese itinerario natural y reaccionar con una infundada querella por prevaricación[...] Reaccionar frente a una sentencia de la que se puede discrepar legítimamente con una querella por prevaricación sin base sólida aparece prima facie como un abuso de la facultad que la norma constitucional ( art. 125 CE) pone en manos de todo ciudadano [...] es una temeridad con efectos perversos generar y alimentar la sospecha de que se está prevaricando cada vez que se produce una resolución discrepante con las tesis de una parte, y además razonada en derecho y acudiendo a criterios fundados aunque puedan no compartirse [...]. - ATS de 2 de mayo de 2015 (causa especial 20738/2014), FJ."

Es cierto que el querellante no es parte, por la condición en que ha sido llamado al proceso (testigo), pero no cabe duda de que el Presidente del Gobierno tiene a su disposición dos instituciones que pueden velar por los intereses legítimos que tiene la institución de la que es titular: la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal -principal garante de la legalidad y de la persecución de la actividad delictiva, como se establece en el art. 1 y 3 de su Estatuto Orgánico--, por lo que la utilización de la Abogacía del Estado para la formulación de una querella como la presente, resulta extravagante.

c) La citación cursada como testigo a D. Cesar se hizo claramente por actos no derivados del ejercicio de las funciones de Presidente del Gobierno. Una cosa es que el querellante sostenga que su condición institucional es prácticamente indisoluble de su condición personal o familiar. Otra bien distinta es la que se plasma en las resoluciones judiciales que dan lugar a la querella (las Providencias de 19 y 26 de julio de 2024, según se precisa en la pág. 18 del escrito de querella). En ambas se prescinde del conocimiento que de los hechos que se investigan en el Juzgado de Instrucción Nº 41 haya podido tener el hoy querellante en el ejercicio de su cargo.

Sea acertada o no la fórmula elegida por el Juez instructor a la hora de disponer la práctica de la diligencia testifical, es lo cierto que no quiso interrogar al Presidente del Gobierno por sus actos como institución, sino al esposo de la querellada por lo que hubiese podido conocer en este plano personal.

Esta trascendente perspectiva -que es la que se considera imposible en la querella- no es aceptada ya de entrada por la Abogacía del Estado, y por ello asume la defensa del Presidente del Gobierno negando todo espacio al debate jurídico-procesal.

d) A modo de conclusión, no puede la Sala dejar de pensar, dado el carácter especulativo en que se basa la querella y el prejuicio que destila la misma, que ésta no obedece sino al intento de tergiversar el fin lícito que implica el tipo delictivo que se le imputa al querellado: perseguir conductas improcedentes de quien desempeña la función de Juez, para mutarse en un intento, en palabras del escrito de querella "de alejamiento del ejercicio puntual de un representante de ese poder [judicial], ... respecto del máximo representante de otro de los poderes estatales, esto es, el Ejecutivo.", disfrazada en la justificación que esgrime.

Por todo lo expuesto, procede inadmitir a trámite la querella examinada.