Auto Penal 72/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 443/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO-.De conformidad con lo dispuesto en el art. 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "El juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular".

Por su parte el art. 73.3 b de la misma norma atribuye a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia "La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo".

No estando comprendido el querellado por su categoría como Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 57 de la referida norma para establecer la competencia del Tribunal Supremo, debemos considerar que la competencia objetiva para el conocimiento del asunto corresponde a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO-.Con carácter general la admisión de la querella exige examinar si en la misma concurren los presupuestos procesales que le son propios y si, en su fondo, las alegaciones formuladas sustentan la pretensión final formulada relativa a su admisión y consiguiente incoación de causa criminal.

Respecto de los presupuestos procesales, el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la querella se presente por medio de Procurador con poder "bastante" y suscrita por Letrado, describiéndose a continuación el contenido formal del escrito, que ha de indicar los datos del órgano judicial al que se dirige, identificación de querellante y querellado, una relación circunstanciada del hecho, diligencias cuya práctica se pretenda y petición final relativa a la admisión de la querella, práctica de diligencias y medidas cautelares a acordar, todo autorizado con la firma del querellante si el Procurador que la presenta no tuviere poder especial.

Por cuanto se refiere al concepto de poder "especial" o "bastante" el TS en S 298/03 de 14 de marzo (Pte Soriano Soriano) la que define como tal un "Poder especialísimo"que es "el poder otorgado después del acaecimiento del hecho delictivo, en el que se autoriza expresamente al Procurador para presentar querella precisamente por ese hecho".

Estos requisitos se cumplen en el caso de la querella presentada, por lo que debemos proceder su examen y a decidir sobre su admisión.

TERCERO-.Por cuanto se refiere a los presupuestos de fondo de admisión de la querella, es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre y Auto de la Sala 2ª del TS , de 18 de junio de 2012).

Así el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente permite realizar una valoración sobre la calificación jurídica de los hechos referidos en la querella. El TS, en su auto de 27 de abril de 2017 (Pte. Martínez Arrieta), ha razonado en relación con el momento de admisión de la querella que: "Y es que, en relación con el contenido de la querella, con carácter previo a su admisión, procede determinar, de conformidad con la normativa establecida en los arts. 312 y 313 LECR , si la misma resulta procedente, debiendo desestimarse en el caso de que los hechos en que se funda no constituyan delito. ... La valoración inicial deberá hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada; y si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal deberán admitirse las querellas sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento ( AATS.6-05-2009 , 1-03-2010 ). La querella debe admitirse si los hechos alcanzan relevancia penal a juicio del Tribunal, pero no porque aquélla sea consecuencia de una valoración previa del que ejercita la acción penal ( AATS. 2-11-2009 , 20-05- 2011 )".

En interpretación de dicho precepto el TS ha afirmado ya de forma reiterada (entre otros en Auto de 5 de abril de 2018) que: "Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos".

La querella analizada ofrece una relación de hechos que podemos agrupar en dos apartados: el referido a la existencia de una supuesta revelación de datos e informaciones procedentes de las diligencias previas instruidas por el Magistrado querellado, tras su declaración como secretas, y el dictado por parte del querellado de resoluciones consideradas injustas. Analizaremos ambos apartados por separado.

CUARTO-. De los hechos que pudieran integrar un delito de revelación de secretos.

1. Se alega que el querellado acordó por auto de 16 de abril de 2024 incoar diligencias previas registradas con el número 1.146/2024 del Juzgado del que es titular, dando lugar a la formación de la causa, y declarar el secreto total de las actuaciones por un mes, con cita del art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, término que prorrogó por auto de 16 de mayo de 2024 por otro mes, si bien se alzó dicha restricción por auto de 24 de mayo del mismo año.

2. Refiere la querellante que, pese a la declaración de secreto de la causa, desde el 24 de abril se difundieron en varios medios de comunicación (El Confidencial, ABC, Agencia EFE) noticias relativas a su existencia y tramitación.

3. También que por parte del Servicio de prensa del TSJM y a través de un correo electrónico remitido por D. Amador, Jefe de dicho servicio, contra el que no se dirige la querella, se informó de que se habían incoado el 16 de abril 2024 diligencias de investigación contra Dª. Inmaculada, por presunta comisión de delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios, diligencias que se decía que habían sido declaradas secretas (se acompaña copia del correo). Este correo habría sido remitido al menos a medios como "El Plural", o "Infolibre" que se hicieron eco del mismo.

4. Alega el querellante que, pese a la declaración del secreto de las actuaciones, diversos medios difundieron la noticia de la práctica de testificales (se acompaña link a la web www.ondacero.es y www.lasexta.com) así como de la personación del partido político VOX (se acompaña link a la página web www.theobjetive.com).

5. También que por providencia de 17 de mayo de 2024 (folio 441 de la causa) se acordó por el querellado dar traslado al partido político VOX de las declaraciones prestadas por varios testigos previamente citados, justificando este traslado en que "por razones técnicas"dicha parte no había podido ser citada y argumentando que "así lo permite el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al contemplar la posibilidad de que las actuaciones puedan ser parcialmente secretas".Se incide en la circunstancia de que esta resolución se dictó al día siguiente de que por auto se prorrogara por el término de un mes el secreto de las actuaciones sin que se hiciera mención de su carácter parcial. Se alega que este traslado se habría materializado el 23 de mayo conforme resultaría de diligencia de ordenación extendida por el LAJ del Juzgado de Instrucción (f 876 de la causa).

6. Se argumenta también que por correo electrónico remitido el día 22 de mayo por D. Amador, como Jefe de Prensa del TSJM, se informó a los medios de comunicación de la citación para los días 6 y 7 de junio de nuevos testigos (se acompaña el correo).

7. Refiere que el día 22 de mayo el medio OkDiario publicaba copia de la providencia de 22 de mayo en la que se acordaron las diligencias antes mencionadas. De la misma forma se publicaron noticias relativas a dos providencias de 23 de mayo dictadas en el procedimiento que ordenaban la práctica de diligencias (se acompaña link a www.lasexta.com) y por el Letrado Sr. Edmundo, defensor de Movimiento para la Regeneración Política, se difundía a través de la red social X copia de la citada resolución.

8. Por providencia de 23 de mayo (f 872 de la causa) se acordó "poner en conocimiento de la misma-en referencia a Movimiento de Regeneración Política y Sindicato Manos Limpias- el contenido de las declaraciones testificales llevadas a cabo el día 17/05/2024 y el contenido de la documental presentada por el testigo D. Obdulio, por cuanto así lo permite el art. 302 de la LECrim , al contemplar la posibilidad de que las actuaciones puedan ser parcialmente secretas"

Entiende el querellante que las providencias de 17 de mayo y de 23 de mayo, por las que se dio traslado a partes personadas del contenido de la causa declarada secreta y sin que previamente se alzara mediante auto el secreto acordado, constituye un delito de revelación de secretos por parte de magistrado previsto en el art. 466 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de revelación de secretos por funcionario público previsto en el art. 417 del mismo cuerpo legal.

Atribuye la misma calificación a la difusión desde el Gabinete de Prensa del TSJM de información relativa a la causa en los correos electrónicos de 24 de abril y de 22 de mayo, puesto que considera al Magistrado querellado sería el autor mediato de la difusión denunciada.

Finalmente expresa los perjuicios que para la querellante ha supuesto la referida difusión.

QUINTO-.Como puede observarse de la síntesis que ofrecemos del relato de la querellante, con la premisa de la declaración del carácter secreto del sumario acordada por auto de 16 de abril y prorrogada el 16 de mayo de 2024 se refieren conductas de diferente naturaleza

-Las atribuidas al propio Magistrado querellado que habría acordado mediante resoluciones que más adelante en la querella se consideran prevaricadoras, dar traslado a determinados sujetos o entidades del contenido de la causa y que son las que referimos en los ordinales 5 y 8 del razonamiento jurídico precedente.

- Las realizadas por D. Amador, Jefe del Servicio de prensa del TSJM, conductas que en último término se atribuyen también al querellado, y que son las mencionadas en los ordinales 3 y 6.

- Finalmente toda una serie de filtraciones interesadas de distintas resoluciones y contenidos de la causa que no se atribuyen a persona identificada ni, en concreto, al querellado, mencionadas en los ordinales 4 y 7.

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse por resolución nº 67/24 de 10 de octubre, sobre hechos del todo semejantes al resolver en relación con la admisión de otra querella contra el mismo Magistrado formulada por un particular. Un elemental ejercicio de coherencia aconseja remitirnos a lo razonado en la citada resolución, precisamente porque el supuesto de hecho coincide con el de la querella que nos ocupa respecto de los particulares a los que estamos haciendo referencia.

En relación con las dos resoluciones dictadas el 17 de mayo y el 23 de mayo (ordinales 5 y 8 del RJ precedente), en aquella resolución hemos concluido que "a) Las resoluciones judiciales dictadas no se contradicen mi vulneran el secreto de las actuaciones decretado por Auto de fecha 16-4-2024 , prorrogado por otro mes por Auto de 16-5-2024 , pues mantienen dicha situación procesal, si bien modificada puntualmente para establecer una situación de secreto parcial de las actuaciones, ya desde el inicio, con respecto a la defensa, y, más adelante, a los efectos de dar traslado de las actuaciones a tres partes, y cumplir con el principio de igualdad de armas, evitando su indefensión (tutela judicial efectiva). Estatus parcial que prevé el art. 302 LECrim . Y que se justifica razonadamente en las Providencias de 17 y 23 de mayo.

El que dicha situación se mutara mediante Providencia y no por Auto, tal como exige el citado precepto procesal, en la medida que se hace uso de la fórmula que previene el art. 141, párrafo 7º, in fine LECrim . y concordante art. 248 LOPJ , no determina su nulidad, encontrándonos, como tiene señalado la Jurisprudencia, ante un mero defecto procesal.

No resulta intrascendente llamar la atención acerca de que ya en el mismo Auto de 16 de abril, que acuerda el secreto de las actuaciones, sin embargo, lo excluye, no sólo respecto del Ministerio Fiscal, como es norma, sino también de la propia defensa de la investigada, a la que se le indica la oportunidad de nombrar abogado y procurador y poder estar presente -cabe entender que también participar, en las diligencias testificales acordadas.

Lo anterior, no cabe duda, supone establecer un estatus de conocimiento de las actuaciones judiciales equiparado al del Ministerio Fiscal, de manera que la defensa ha podido tener cabal conocimiento del resultado de dichas diligencias, no por fuentes ajenas, sino de propia mano y dentro del procedimiento.

Habida cuenta del efectivo alcance subjetivo de la declaración del secreto de las actuaciones, cobra pleno sentido, por las razones que se exponen en la Providencia de 17 de mayo de 2024, "a fin de preservar el principio de igualdad de armas", dar conocimiento del resultado de las diligencias de investigación que se indican en la citada resolución, al resto de partes personadas VOX, MOVIMIENTO DE REGENERACIÓN POLÍTICA DE ESPAÑA y SINDICATO COLECTIVO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS MANOS LIMPIAS, lo que se hace por el magistrado querellado al amparo del art. 302 LECrim ., que admite la declaración parcial del secreto de las actuaciones.

En definitiva, ya desde la incoación de las diligencias, en realidad el secreto de las actuaciones acordado es parcial en el fondo, al situar a la defensa en igualdad de condiciones de conocimiento y participación en ellas, que el Ministerio Fiscal".

En relación con la emisión de notas de prensa por el Jefe del Servicio de Prensa del TSJM (ordinales 3 y 6), también hemos concluido en la resolución antes citada que "Como evidencia el propio escrito de querella, el contenido de las actuaciones declaradas secretas, por lo que respecta a terceros y singularmente a los medios de comunicación, por parte del órgano judicial, queda limitado al que se contiene en la Nota Informativa de 24 de abril de 2024 -aportada a las actuaciones-y que correctamente transcribe la querella, y al que ya hemos hecho referencia.

Tan solo se da cuenta de la incoación de las diligencias, los indicados delitos que dan pie a ello, la persona investigada, quién formula la denuncia y el secreto de las actuaciones acordado.

En modo alguno traslada el contenido sustantivo de las actuaciones que se siguen en el Juzgado y los datos que aporta, en la medida en que sí ofrecen un contenido indicativo o identificatorio, no equivale a revelar un contenido sustantivo, que permita conocer el resultado de la investigación.

Cabe afirmar esto con rotundidad respecto de la Providencia de 23-5 2024, por la que se solicita informe al LAJ del Juzgado, acerca de las visitas de la Fiscalía al órgano judicial para interesarse por la causa. No cabe duda que el posible celo desempeñado por el Ministerio Fiscal, en cualquier caso, dentro de sus potestades, no comporta ninguna revelación de actuaciones procesales.

Con acierto el Ministerio Fiscal cita la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 13/1985, de 31 de enero ), conforme a la cual: "... el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuyo conocimiento no resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental según lo expuesto por el art. 20.4 de la C.E .) sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e ilegítima «materia reservada» sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial, y no sobre «las actuaciones» del órgano judicial que constituyen el sumario ( art. 299 de la L.E.Cr .)."

No deja de advertir la doctrina científica, que la existencia misma del proceso es pública, de otro modo volveríamos, cabe añadir, a épocas pretéritas en el que modelo de investigación era el inquisitorial.

Dicha naturaleza pública del proceso abarca al hecho mismo de la identificación del procedimiento propiamente dicho, de la identificación de la persona investigada y los delitos por los que provisoriamente se inicia el proceso de investigación. Comunicar, simplemente, que se sigue un proceso penal, sin los citados datos, dejaría vacío dicha naturaleza pública del proceso, especialmente cuando tensiona con el derecho a la información, constitucionalmente reconocido.

En el caso presente, conforme se colige de la documentación obrante en las actuaciones, ya con anterioridad a la incoación de las diligencias previas por parte del JI nº 41 de Madrid, diversos medios periodísticas, ya estaban investigando ciertas actividades desarrolladas, al parecer, por la investigada Dª Inmaculada y que, cabe pensar, dan pie a la querella presentada.

Advierte el Ministerio Fiscal en su informe, que las informaciones sobre las actuaciones instructoras seguidas durante el periodo que fueron declaradas secretas o parcialmente secretas, han tenido como fuente mucho más activa y en ocasiones única, a uno de los letrados que asisten a una de las partes, D. Edmundo, a través de su perfil en la red social X. Incluso dicho protagonismo lo centra el escrito de querella exclusivamente en él, en relación a la Providencia de 23-5-2024, por la que se requiere de la Policía Nacional copia del DNI de D.ª Inmaculada.

Sobre esta cuestión, la Sala se pronunciará más adelante, en relación con la petición del Ministerio Fiscal acerca de que se libre testimonio de particulares.

Ninguna trascendencia tiene el que trascendiera la Providencia por la que se requiere al LAJ del Juzgado para que informara de las visitas del Ministerio Fiscal, para tomar conocimiento de las actuaciones, algo a lo que tiene derecho.

La difusión informativa de simples hitos procesales, difícilmente puede ser constitutiva del delito de revelación del secreto sumarial previsto en el artículo 466 CP .

A tal fin, cabe traer a colación cuanto expresa el ATS de 11 de mayo de 2001 ( ROJ: ATS 9160/2001 ): "Al delito de revelación de secreto, relacionado con la difusión del contenido de actuaciones procesales, se le debe dar un contenido restrictivo. No es lo mismo difundir incidencias procesales dando cuenta simplemente de su celebración, que divulgar el contenido específico y literal de la diligencia practicada sacando a la luz pública aquello que por su particular naturaleza debe permanecer secreto. Como se viene diciendo por esta Sala, queda relativizado el carácter secreto de las actuaciones de investigación judicial."

Al mismo tiempo se precisa, en dicha resolución, que el secreto no puede expandirse mecánicamente a cualquier información o transmisión de informaciones, sobre aspectos genéricos de su contenido o sobre valoraciones sociológicas derivadas de la naturaleza de los hechos investigados.

Conclusión similar se extrae de la STS de 10 de octubre de 1995 ( ROJ: STS 4978/1995 ), para afirmar que el delito al que venimos refiriéndonos pasa por la divulgación o entrega del texto y contenido de las diligencias sumariales".

Estos argumentos son plenamente asumidos por la Sala en relación con la concreta querella que nos ocupa y con los específicos hechos en ella alegados.

Finalmente, nada se analiza en la resolución transcrita en relación con las filtraciones no atribuidas al querellado (referidas en los ordinales 4 y 7 del razonamiento jurídico precedente). Se trata no obstante de hechos que no se atribuyen al Magistrado querellado o al menos respecto de los que la querellante no formula más que meras sospechas o conjeturas, por lo que no pueden servir para admitir la querella tal como se pretende.

SEXTO-También razonamos en la resolución transcrita que el delito previsto en el art. 466 tiene por finalidad preservar el secreto del sumario con el objeto asegurar la investigación. Su comisión requiere, pese a que se trata de un delito de mera actividad, que a partir de dicha conducta exista un riesgo potencial, o la efectiva causación, de un perjuicio para el proceso y sus fines. Se concluye que la comunicación a través del Servicio de Prensa del TSJM de ciertos datos relativos a la causa y que fueron recogidos por los medios de comunicación, no hizo referencia a ningún "contenido sustantivo de la investigación en curso"y que "los datos ofrecidos sobre la incoación de un procedimiento penal, la persona investigada y los delitos que dan pie a ello, se inscriben en la parte pública del proceso penal, amparado en el derecho constitucional de información, máxime cuando ya desde tiempo atrás, los medios de comunicación investigaban ciertas actuaciones de la investigada, que es a lo que, en definitiva, obedece la denuncia formulada, que motiva la incoación de las diligencias penales".

También se razona que los hechos no revisten apariencia típica en relación con el delito previsto en el art. 417 del Código Penal, respecto del cual se consideran trasladables las consideraciones relativas al carácter no sustantivo de lo informado.

A modo de conclusión, consideramos que las actuaciones referidas en la querella plasmaron el carácter parcial del secreto del sumario que, con base en el propio art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue articulando el querellado, en consideración a lo que estimó una mejor tutela de los derechos de las partes en el procedimiento. Carácter parcial del secreto del sumario que se fue configurando a partir de resoluciones que si bien mantuvieron la forma de providencias fueron sucintamente motivadas y que, respecto de su carácter prevaricador, también alegado, nos pronunciaremos más adelante. Por otra parte, la información difundida por los querellados se refirió a la existencia e hitos generales del procedimiento, pero no a su contenido y no puso en riesgo la investigación ni causó perjuicio procesal para las partes.

Por estos motivos no procede admitir la querella formulada en relación con los hechos e infracciones analizadas en los razonamientos jurídicos precedentes.

SÉPTIMO-. De los hechos susceptibles de ser calificados como constitutivos de un delito de prevaricación de Magistrado.

El delito de prevaricación de juez o magistrado aparece descrito en el art. 466 del Código Penal que lo define por la acción de dictar a sabiendas sentencia o resolución judicial injusta. Sobre esta escueta descripción, se ha desarrollado un cuerpo jurisprudencial sobradamente conocido y que ya podemos considerar constante. Por este motivo no nos extenderemos sobre este punto. Solo destacar que el tipo parte del principio constitucional de sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE) , y de los jueces y magistrados en particular, al imperio de la ley (117.1 de la CE) y se articula como eje fundamental del Estado de Derecho.

El delito, tal como lo describe nuestra jurisprudencia se articula dos elementos que necesariamente han de ser definidos: "resolución injusta" como expresión del objetivo apartamiento de la norma y la infracción del deber del sujeto activo respecto de la no arbitrariedad de sus decisiones.

La sentencia 101/2012, de 27 de febrero (Pte Martínez Arrieta) ha definido el término "resolución injusta", incidiendo en la necesidad de reconducir el concepto a una formulación objetiva, prescindiendo de la consideración que cada operador pueda tener sobre el acierto de una decisión adoptada, en base a las distintas posibles interpretaciones de la norma.

Así razona que, "En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )». Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".Sigue diciendo la sentencia "Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles - independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable"

Además de formular este concepto objetivo de "resolución injusta" nuestra jurisprudencia incide en un segundo elemento complementario que expresa el quebrantamiento del deber que es propio del juez o magistrado en el ejercicio de la jurisdicción, que se reconduce al elemento subjetivo del tipo expresado por el término "a sabiendas". De esta manera, la sentencia antes citada, así como la STS 102/2009 (Pte Varela Castro), argumenta que prevaricadora no es toda resolución que sea contraria a derecho, sino solo aquella que incurra en una contradicción arbitraria de la norma, porque es esta arbitrariedad la que determina el quebranto del deber inherente a la función propio del juez. Así razona la STS 101/2012 que "hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con explicación detallada de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber" (el subrayado es nuestro). En el mismo sentido la STS 102/2009 en términos que repite la STS 554/19 de 14 de noviembre (Pte Varela Castro) razona que "la teoría objetiva ...es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

Resta decir que el tipo definido por el aspecto subjetivo de la conducta configurado a partir de la locución "a sabiendas" se define como esencialmente doloso ( STS 102/2009 ya citada entre otras).

Es a partir de las referidas premisas como debemos analizar el conjunto de alegaciones formuladas por la querellante, siguiendo el orden que en la misma querella se proponen.

OCTAVO-.El segundo apartado de la querella se refiere a hechos que habrían de integrar un supuesto delito de prevaricación cometido por el querellado. A su vez estos hechos se pueden agrupar en varios apartados en los que sistematizar las resoluciones a las que se hace mención.

I Resoluciones relativas al secreto de las actuaciones

Se refiere el querellante a:

1. Auto de 16 de abril de 2024 (f 39 y 40) en el que se acuerda el secreto de las actuaciones y auto de 16 de mayo de 2024 (f 272) en el que se dispone la prórroga de dicho secreto. Entiende que dichas resoluciones vulneraron el derecho de la Sra. Inmaculada a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24 de la CE, en tanto que la decisión se adoptó sin estar justificada por los motivos que prevé el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (apartado 54). Sostiene que la declaración de secreto de las actuaciones debe estar amparada en alguno de los dos supuestos contemplados en el citado art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a: "a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso".Menciona que el Ministerio Fiscal se opuso a esta declaración y que la Audiencia Provincial (Secc 23ª), por auto de 29 de mayo de 2024, estimó el recurso formulado contra el auto de 16 de abril respecto de este particular.

Argumenta también que, de ser así, dicha declaración resultaría contradictoria con la publicidad que se ha dado a la causa en la forma ya analizada, así como el conocimiento que de ciertas diligencias se ha facilitado a las acusaciones.

2. Providencias de 17 y de 23 de mayo de 2.024 (f 441 y 872 de la causa) en las que se acuerda dar traslado de parte de las actuaciones a las acusaciones populares ejercidas por VOX, la primera, y por Movimiento de Regeneración Política y Sindicato Manos Limpias.

Considera la querellante que dichas resoluciones son manifiestamente injustas en tanto que se dictaron estando vigente la declaración de secreto de las actuaciones y alega que con la misma se dio conocimiento de la causa a las acusaciones y no a la defensa. Insinúa que la intención del querellado sería que en último término trascendiera a la opinión pública el contenido de la instrucción.

3. Providencia de 30 de mayo de 2.024 (f 942 de la causa), resolución en la que el querellado habría dispuesto desestimar la pretensión de la querellante a fin de que se le diera traslado de todo lo actuado con suspensión de los plazos para recurrir, reconociendo en todo caso su derecho a acceder a ellas "en la secretaría" o "con un soporte digital". Argumenta que esta forma de proceder ha privado a la parte de recurrir aquellas resoluciones dictadas durante el periodo en el que el procedimiento estuvo declarado secreto y que serían ya inatacables al haber precluido el término para recurrir.

Por cuanto se refiere a los autos de 16 de abril y 16 de mayo en los que se declara el secreto de las actuaciones, es cierto que la primera resolución fue revocada por auto de 29 de mayo de 2024 dictado por la Secc 23ª de la Audiencia Provincial (f 936), en el que se consideró no justificado el secreto acordado y que pudiera ser en ocasiones contradictorio declarar el secreto de la causa y anunciar su incoación, así como dar a las partes traslado de parte de lo actuado.

Sin embargo, la revocación de una resolución judicial por vía de recurso no es sino la realización del sistema procesal en varias instancias, y no determina sin más el contenido prevaricador de la resolución revocada. La interpretación de la norma puede dar lugar a soluciones distintas según cada operador, pero esta diferencia, a la que hace mención la doctrina jurisprudencial transcrita en el razonamiento jurídico precedente, no refleja más que la complejidad de la interpretación y aplicación del derecho, que permite varias soluciones a cada supuesto. Solo las resoluciones irrazonables, insostenibles, determinadas solo por la voluntad de quien las adopta o en fin arbitrarias deben ser consideradas prevaricadoras, y las que analizamos entiende el Tribunal que no lo fueron.

La decisión de declarar el secreto de las actuaciones, en el contexto de una causa de aparente complejidad y en la que estaba pendiente la búsqueda e incautación de prueba documental y la elaboración de informes policiales, y de indudable transcendencia pública, fue injustificada en tanto que así lo ha determinado la Audiencia Provincial con una decisión que es propia de su específica competencia y que esta Sala asume, pero no puede considerarse injusta en el sentido expresado en el razonamiento jurídico precedente, ni, en fin, se revela como arbitraria en tanto que debida solo a la voluntad del querellado. Lo mismo debemos concluir en relación con la particular manera de interpretar el secreto de forma parcial que asumió el Magistrado querellado, puesto que se dio publicidad relativa a algunas diligencias. Sin embargo, esta posibilidad está contemplada en el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prevé la declaración parcial del secreto del sumario, y se justificó por la necesidad de preservar el derecho de defensa tanto de la propia Sra. Inmaculada como de las partes personadas.

Por cuanto se refiere a las providencias de 17 y de 23 de mayo de 2024 (f 441 y 872 de la causa) en las que se acuerda dar traslado de parte de las actuaciones a las acusaciones populares, observamos que en ellas el querellado se preocupa de alzar implícitamente el secreto acordado, con cita del art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la posibilidad de considerar secreta solo una parte del procedimiento. No lo dice claramente la querellante, pero el acceso al contenido de las diligencias que se dio a las acusaciones, se dio también a la propia defensa de la Sra. Inmaculada.

Finalmente, por cuanto se refiere a la providencia de 30 de mayo de 2024 (f 942 de la causa), en la que se denegó a la defensa de la Sra. Inmaculada el traslado físico de las actuaciones y la suspensión de plazos para recurrir, lo cierto es que en la propia querella se pone de manifiesto que se reconoció, como no podía ser de otra manera, a la parte la posibilidad de acceder al procedimiento digitalizado. Lo que se niega es por tanto el traslado en soporte "papel" de la causa, lo que es práctica común en algunos órganos judiciales, pero no el acceso al procedimiento en términos absolutos. Por cuanto se refiere a la preclusión de los términos procesales debidos a la declaración de secreto, entendemos que dichos términos comenzaron a correr desde que la parte tuvo conocimiento de las distintas resoluciones al alzarse el secreto, de las resoluciones que pudiera estar interesado en recurrir. No se alega en todo caso que, intentado algún recurso, se hubiera objetado la expiración del término para hacerlo.

II-. Resoluciones relativas a las acusaciones particulares.

Este bloque está integrado por varias providencias dictadas para unir escritos presentados por distintas entidades o antes de que llegaran a ser parte en la causa y que se han notificado resoluciones a personas que eran parte en el proceso con infracción de lo dispuesto en los 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se argumenta que la personación de la entidad Vox se habría producido el 10 de mayo de 2024, la de Movimiento para la Regeneración Política el 22 de mayo, la de "Manos Limpias" el 23 de mayo, la de HazteOir.org el 6 de junio y la de Iustitia Europea el 28 de junio de 2024. Alega que antes de estas fechas se han venido uniendo a la causa diversos escritos aportados por las citadas entidades en los que se habrían formulado alegaciones y aportada información, si bien es cierto que en el escrito de querella no se hace mención a ningún escrito en concreto ni a qué informaciones se hace referencia, así como tampoco se menciona ninguna notificación realizada a los citados sujetos. Considera que estando declarado el secreto de las actuaciones, la defensa de la querellante no los conoció. Refiere finalmente que en base a las alegaciones e informaciones supuestamente aportadas en dichos documentos, el Juzgado de Instrucción acordó la práctica de diligencias y en concreto menciona las dispuestas por providencia de 22 de mayo en la que se acordaba la testifical de D. Teodulfo, D. Ángel Jesús, D. Victor Manuel, D Torcuato D. Nicanor (f 836) que no aparecían ni en la denuncia inicial ni en el informe de la UCO encargado.

Menciona la querella las siguientes resoluciones

a)Providencia de 26 de abril (f 65) en la que se provee escrito de personación presentado por Iusticia Europea, en la que se le requiere que presente fianza "a los efectos de que pueda ser tenida como parte procesal en la calidad que pretende de acusación particular" y que "por presentado el escrito, únase a los autos de su razón".Se tiene finalmente por parte a la entidad el 28 de junio (f 1.373).

b) Providencia de 29 de abril (f 127) en la que se incorpora la denuncia que "HazteOir", no personada en la causa, interpuso en Fiscalía el 8 de abril, así como lo que la querellante describe como actuaciones pre-procesales y se dispone que una vez se resuelva el recurso de apelación contra el auto de admisión, se resolverá, quedando incorporadas.

c) Providencia de 30 de abril (f 146) en la que se acuerda unir un escrito presentado por el Sindicato Manos Limpias realizado por su "departamento de investigación"y al que se une documentación con la expresión teniendo por formuladas "las alegaciones que contiene".

d) Providencia de 6 de mayo (f 156), en la que se acuerda unir un escrito presentado por VOX de 30 de abril, con la fórmula "por presentado el escrito anterior, únase a los autos de su razón".

e) Providencia de 6 de mayo (f 182) por la que se provee en relación con un escrito presentado por Manos Limpias (f 157 a 181) con la fórmula "se tienen por formuladas las alegaciones que contienen".

f) Providencia de 7 de mayo (f 199) en relación con escrito presentado por la formación PORTODOS el precedente día 3, por el que se une el escrito y se le requiere fianza para tenerla por personada.

g) Providencia de 7 de mayo (f 242) en relación con escrito presentado por la formación Movimiento De Regeneración Política De España el mismo día 7, por el que se une el escrito y se le requiere fianza para tenerla por personada.

h) Providencias de 7 y 10 de mayo de 2024 (f 243 y 246), ambas en relación con un escrito de MANOS LIMPIAS de 7 de mayo. En la primera se acuerda devolver el escrito, pero se alega en la querella que pese a ello que se valora, puesto que en la providencia se dice que dicho escrito "no añade ningún hecho distinto a los ya conocidos por este juzgado"y "sin perjuicio de que pueda presentar la correspondiente querella que anuncia en su OTRO SI".En la segunda en relación con el mismo escrito, respecto del que acuerda su devolución pero que quede unida "copia compulsada".

i) Providencia de 10 de mayo de 2024 (f 248) en relación con un escrito presentado por MANOS LIMPIAS el 9 precedente (f 247) en el que pide que se retire a la Sra. Inmaculada el pasaporte. El escrito en este caso no se dice si se une o no, pero se considera que el querellado sí que se pronuncia sobre la petición formulada denegándola. Se le dice a manos limpias que se le devolverán los escritos y no se atenderán a sus pretensiones hasta que se personen como parte.

j) Providencia de 16 de mayo (f 271) por la que se acuerda acumular las diligencias previas 1385/24 (f 251 a 270). Se alega que MANOS LIMPIAS vino presentando escritos y que por la providencia citada se acordó "Por recibidas actuaciones ampliatorias fórmense autos y regístrense. Y examinadas la naturaleza y las esenciales circunstancias de los hechos anteriormente referidos procede incoar diligencias indeterminadas y concurriendo lo dispuesto en el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe acordar la acumulación de las presentes a las diligencias previas que se siguen en este Juzgado con el número 1146/2024".Se considera que en la práctica supuso incoar unas nuevas diligencias sin conocimiento de la defensa, puesto que la causa estaba declarada secreta.

El Tribunal entiende que, con independencia de lo que pudiera ser una instrucción ordenada, los hechos relatados no se ajustan a los parámetros que hemos expuesto para considerar "injustas" las resoluciones expresadas. En varias de las providencias referidas, las de 26 de abril en relación a Iusticia Europea y 7 de mayo en relación a Movimiento de regeneración Política de España y PorTodos (a f y g) se dice que se une el escrito, entendemos que de personación, y se acuerda requerir fianza a fin de valorar si procede esta personación. Es esta la práctica habitual en los órganos judiciales a la espera de que la parte de cumplimiento a la obligación de afianzar previa a su personación ( art. 280 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

La providencia de 29 de abril (b) se refiere a la aportación por la entidad HazteOir de una denuncia presentada en Fiscalía y se une a la espera de la resolución del recurso pendiente ante la Audiencia Provincial lo que no parece irrazonable a la espera de decidir sobre la personación de la entidad, siendo así además que para presentar una denuncia no es necesario ser parte en el procedimiento.

Las resoluciones de 30 de abril y las dos de 6 de mayo (c, d y e) se refieren a la aportación por los sujetos cuya personación estaba pendiente de resolver de escritos cuyo contenido no se refiere en la querella, pero que en todo caso se unieron a la espera de resolver sobre su personación. La unión de estos escritos a la espera de la resolución de la personación pendiente de quienes los presentaron no puede considerarse una irregularidad, en consideración a la posibilidad de que esta personación fuere aceptada.

Se refiere también la querella a tres resoluciones de 7 y 10 de mayo (h e i) en relación con escritos de la entidad Manos Limpias que se devuelven (aunque se une copia compulsada). Refiere la querellante que dichas alegaciones se valoran, pero en realidad no es así, puesto que se provee que no añaden nada a lo ya conocido en el juzgado, que es como decir que no valen para nada, y se deniega una solicitud relativa a la adopción de medida cautelar. Dichos escritos se leyeron, como es una exigencia razonable para el juez que los recibe y debe decidir sobre su destino y efectos, pero no se valoraron en el sentido que ningún efecto tuvieron en la causa.

Respecto de una providencia de 16 de abril (j) en la que en relación con un escrito de Manos Limpias se acuerda formar diligencias indeterminadas y acumularlas a la causa, recordemos que para aportar información a un Juzgado de Instrucción no es necesario estar personado, puesto que cualquiera puede hacerlo, a modo de denunciante, sin perjuicio del valor que a dicha información pueda o deba dar el instructor.

Finalmente, el art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la querellante dice infringido, establece el derecho de las partes personadas a tomar conocimiento de las actuaciones y a instar la práctica de diligencias, sin que resulte que se le haya denegado ni lo uno ni lo otro. Por cuanto se refiere a la infracción del art. 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que limita el deber de notificar las resoluciones a las partes que estén personadas, lo cierto es que no se alega ningún concreto acto de comunicación realizado, ni estos actos de comunicación son competencia del magistrado querellado, ni, en fin, el procedimiento penal limita el deber de notificar a las partes personadas (v.g la entrega de copia de la presente resolución al Magistrado querellado).

III-. Resoluciones relativas a la definición objeto del procedimiento.

El querellante en este apartado argumenta que la causa se tramita en virtud de una querella inicial interpuesta el 9 de abril de 2.024 por la entidad Manos Limpias (f 1 a 7), admitida por auto de 16 de abril de 2.024 (f39 y 40) y que a partir de esta resolución y en relación con la citada querella, quedó definido inicialmente le objeto de la causa. Alega que el auto dictado por la Audiencia Provincial (Secc 23) con nº 445/24 de 29 de mayo (f 44) limitó el objeto de la investigación a lo relacionado con "las ayudas a la UTE formada por "Innove Next SLU".Explica que por diligencia de 7 de junio se hace constar la parte dispositiva de una resolución, que no se cita, acordada en pieza separada en la que se acuerda "Aceptar la avocación realizada por la Fiscalía europea e inhibir el conocimiento de la presente pieza y de las diligencias previas 1146/2024 de este Juzgado, exclusivamente respecto de los hechos y delitos a los que se hace referencia en los fundamentos jurídicos primero de la presente resolución, relativos a la adjudicación de los contratos financiados con fondos europeos por la entidad pública Red.es a la UTE Innove Next SLU-Escuela de Negocios The Valley sin perjuicio de las irregularidades vinculadas a las anteriores hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales y en las que se vieran afectados fondos europeos".

Entiende la querellante por tanto que el Juzgado de Instrucción se habría inhibido del conocimiento de aquellos hechos que, según la resolución de la AP, podía constituir el único objeto del mismo, pese a lo cual en las resoluciones a las que hace referencia se fue ampliando dicho objeto de forma no razonada sin concreción, con merma del derecho de defensa de la Sra. Inmaculada.

Estas resoluciones serían las siguientes:

a) Providencia de 16 de junio de 2024 (f 1195), dictada a petición de la defensa de la Sra. Inmaculada, a fin de que se concretaran los hechos que constituyen el objeto de la causa, respondiendo el querellado que "Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el auto dictado por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección XXIII), resolviendo el recurso de Apelación del Ministerio Fiscal, lo fue, teniendo en consideración. lo que en el momento de la interposición del citado recurso constaba en las actuaciones, es decir, tan sólo, la denuncia inicial, y las informaciones de dos medios de comunicación, unidos a dicha denuncia, de tal manera que, en ese momento, se carecía de los nuevos documentos aportados por los testigos, así como el primer informe emitido por los agentes de la Unidad Central Operativa (UCO), de la Guardia Civil, comisionados en las presentes diligencias. Por otra parte, la afirmación que se contiene en el referido escrito de la Procuradora, Señora González Ruíz, de que, "el presente procedimiento tenía por objeto, tras la resolución del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial, exactamente esos hechos..." es una interpretación subjetiva, que extrae una conclusión interesada y no ajustada a la realidad, pues en el Auto resolviendo el Recurso de Apelación, no se contiene esa afirmación, sin perjuicio de que, se haga referencia a esos contratos, como indicativos de claros indicios, que permiten la deducción de la presunta comisión de un hecho delictivo, y esta afirmación, que se refleja en el auto resolviendo el recurso de Apelación, se efectúa tras analizar tres bloques fácticos de documentos, y los contratos a los que se refiere el auto por el que se concede la avocación parcial a la Fiscalía Europea, es uno de esos bloques, pero existen otros dos bloques, que no conciernen a esos contratos. Por tanto, y teniendo en cuenta que, desde el día, ya está alzado el secreto de las presentes actuaciones judiciales, a las que tiene acceso la investigada, a través de su representación procesal, los hechos por los que se sigue llevando a cabo las diligencias de instrucción, que son competencia de este Juzgado, son todos los que constan en las actuaciones,que como se ha dicho, pueden ser conocidos cuando estime conveniente, y a los que puede tener acceso en cualquier momento, la representación procesal de la investigada, a excepción de aquellos hechos" cuyo conocimiento han sido avocados en favor de la Fiscalía Europea."

Entiende la querellante que la referencia a "todo lo que consta en las actuaciones" comprende también todo aquello que los sujetos y entidades no personadas habían estado aportando a la causa, así como que el informe de la UCO también mencionado, de 14 de mayo de 2.24 (f 275) concluye la inexistencia de "elementos indiciarios de la comisión de delitos".

b) Auto de 1 de julio en el que se resuelve recurso de reforma contra la anterior providencia (f 1.380). En esta resolución el querellado estima parcialmente el recurso formulado y concreta que "los hechos objeto de investigación, son todos los actos, conductas y comportamientos, que se han llevado a cabo por la investigada, desde que su esposo es Presidente del Gobierno de España que se contienen en la denuncia inicial, con exclusión de los hechos relativos a los contratos adjudicados a la UTE constituida por las empresas INNOVA NEXT y ESCUELA DE NEGOCIOS THE VALLEY, por la entidad pública Red.es, financiados con fondos europeos y cuyo conocimiento fue avocado a la fiscalía europea".

Este auto se dice que ha sido objeto de recurso de apelación pendiente de resolución al tiempo de la interposición de la querella.

c) Decisiones adoptadas verbalmente durante la toma de declaraciones de 5 de julio y en el auto de 6 de junio sobre la querella de HazteOir.

En realidad, se refiere la querellante a la falta de notificación y traslado a la Sra. Inmaculada de distintas resoluciones y documentos aportados por las entidades personadas. Así refiere que durante la comparecencia que tuvo lugar el 5 de julio a fin de que la Sra. Inmaculada presta declaración en calidad de investigada, se tuvo conocimiento de la interposición de una querella por la asociación HazteOir el 24 de mayo, admitida por auto de 6 de junio (f 1162), en el que no se concretan los hechos y que no fue notificado a la investigada en aquel procedimiento, por lo que le era desconocido, así como desconocía la querella admitida y su contenido. Reconoce no obstante la querellante que el acto fue suspendido y por lo que Sra. Inmaculada no tuvo que declarar en esa fecha. Se refiere un defecto generalizado en la realización de actos de notificación puesto que no constan unidas y foliadas las notificaciones de las resoluciones realizadas a las partes a lo largo del proceso.

d) Manifestación vertida en el curso de la declaración testifical practicada el 19 de julio de 2024 de los testigos D. Jorge y D. Inocencio en la que el Magistrado querellado habría advertido a las partes que solo se admitirán las preguntas relativas al "nombramiento de nuestra representada en una Cátedra de la UCM".Esta manifestación, entiende la querellante, supuso la ampliación del objeto de la causa a un nuevo hecho o conjunto de hechos sin que se hubiera dictado resolución motivada respecto del particular.

La delimitación del objeto del procedimiento ha sido una de las cuestiones suscitadas desde un principio por la defensa de la Sra. Inmaculada en las DP 1.146/24 del Juzgado de Instrucción nº 41 y ha sido también analizado por la Sección 23ª de la AP de Madrid tanto en su primer auto de 29 de mayo, como en el de 7 de octubre, posterior a la formulación de la querella que analizamos y que por tanto no se cita en ella. Este auto ha tenido amplia difusión en tu texto íntegro, por lo que su contenido lo consideramos notorio.

En ambas resoluciones la AP de Madrid da respuesta a las cuestiones planteadas por la que es ahora querellante y delimita el objeto del procedimiento. Esto nos lleva a compartir los razonamientos formulados por el Ministerio Fiscal en su informe, con cita del reciente ATS de 17 de septiembre de 2024 (Pte Del Moral García) en esta resolución el Alto Tribunal argumenta que en toda materia jurídica, en la que existen una pluralidad de interpretaciones plausibles de la norma, resulta indispensable una elemental prudencia antes de acudir al mecanismo de la querella por presunta prevaricación contra el juez o magistrado, al menos la prudencia necesaria para dejar que el sistema procesal funcione mediante el uso de los recursos legalmente establecidos y razona que " Si se generalizase esa forma de reaccionar quedaría dinamitado el clima de serenidad y sosiego que debe rodear a un Tribunal al decidir. Si a la hora de dictar una sentencia y de manifestar sus criterios en la deliberación un Magistrado siente sobre sí la espada de Damocles de una querella, estaremos sentando las bases de unos jueces subliminalmente condicionados, muy distintos a los que quiere la Constitución y exige nuestra Sociedad. La amenaza de una querella no es escenario propicio para ese enjuiciamiento en libertad y con sujeción exclusiva a la ley que exige la función jurisdiccional, pieza esencial de un Estado de Derecho. Es evidente que los jueces son responsables. Cuando actúan deliberadamente en contra de las leyes y la justicia se les ha de exigir responsabilidad. Pero es una temeridad con efectos perversos generar y alimentar la sospecha de que se está prevaricando cada vez que se produce una resolución discrepante con las tesis de una parte, y además razonada en derecho y acudiendo a criterios fundados, aunque puedan no compartirse...".

Decimos esto porque en este supuesto el sistema de recursos ha servido, al menos en parte, a los intereses de la querellante, delimitando el objeto del procedimiento que, a su criterio (y a criterio de la Audiencia Provincial) el Instructor no había acotado debidamente. Y lo ha hecho además de forma adecuada para reconducir el procedimiento al cauce que se considera debido, sin merma por tanto de los derechos de la Sra. Inmaculada.

A la vista de las resoluciones de la Secc 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid debemos asumir que las decisiones del querellado no fueron ajustadas a las exigencias de la norma procesal. Es esta una premisa que tomamos asumiendo el rol específico de este y de aquel Tribunal, al que corresponde decidir sobre el ajuste legal de las resoluciones dictadas en las DP tramitadas por el querellado. En lo que a nosotros concierte, que no es otra cosa que valorar la existencia de indicios de prevaricación por parte del querellado, consideramos que las decisiones adoptadas no pueden considerarse injustas ni arbitrarias con el específico sentido que a dichos términos se atribuye la jurisprudencia que hemos citado.

La configuración del objeto del proceso penal en la fase de instrucción es algo que evoluciona a medida que la investigación avanza y se van aportando nuevos elementos. Así lo dice la propia Secc 23ª en su auto de 7 de octubre cuando en su razonamiento jurídico segundo 3 donde razona que "Y en este sentido, a diferencia de lo que sucede en el proceso civil, informado por el principio dispositivo, el hecho punible como objeto del proceso penal se delimita a lo largo de su desarrollo. Es una vez instruido el proceso y superada la fase intermedia, al margen de la debida correlación de la acusación con los hechos tal como fueron delimitados en el auto de procedimiento abreviado, cuando quedan determinados los hechos punibles, siendo las partes acusadoras las que delimitan subjetiva y objetivamente el objeto del proceso, en la persona acusada y los hechos imputados alcanzando en su caso la fase de juicio oral".

Además, se pone de manifiesto que el contenido del auto de 1 de julio, del que la querellante solo nos aporta la parte dispositiva, se aclara y delimita con el cuerpo de la citada resolución, que el auto de la AP transcribe y que lo complementa.

En conclusión, si bien es cierto que fue la AP la que finalmente ha tenido que precisar el objeto del procedimiento ante la aparente confusión generada por las sucesivas actuaciones procesales del querellado, lo cierto es que el derecho de la parte ha quedado así salvaguardado, sin que pueda considerarse que la imprecisión atribuida al instructor integre un flagrante apartamiento de la norma, como exige el tipo de prevaricación de juez o magistrado.

IV-. Decisiones que se dicen por la querellante son arbitrarias e injustas por su carácter innecesario, inútil, impertinente y carentes de soporte legal.

En este apartado la querellante hace referencia a una serie de decisiones judiciales que define como "estrambóticas" o "rocambolescas", pero que considera que adquieren sentido "injusto" en tanto que adoptadas de forma no justificada desde la perspectiva de las necesidades de la instrucción y con la única finalidad de perjudicar a la Sra. Inmaculada sometiéndola a la instrucción, en especial si, se alega, estas decisiones tuvieron inmediata trascendencia en los medios de comunicación y se relacionan por su fecha con la campaña electoral de las elecciones europeas celebradas en mayo de 2.024. Son las siguientes:

a) Providencia de 23 de mayo (f 873) de la causa en la que se acuerda librar oficio a la Policía Nacional adscrita a los Juzgados de Instrucción a fin de que remita "copia autenticada y de tamaño legible y visible del DNI de la investigada...".Se trata de una diligencia que la querellante considera carece de justificación y que no aportó nada al objeto de la investigación, puesto que el DNI de la Sra. Inmaculada ya figuraba en el poder otorgado a través de la Plataforma de Apoderamiento del Ministerio de Justicia y en el informe de la OCU.

b) providencia de 23 de mayo de 2.024 (f 875) en la que se solicita informe al LAJ del Juzgado sobre las visitas a la Fiscalía para interesarse por la causa.

La resolución mencionada se transcribe por la querellante y tendría el siguiente contenido: "Vistas las frecuentes e inusuales visitas personales recibidas en la sede de este órgano judicial por parte del representante del Ministerio Fiscal que tienen encomendado el seguimiento de las presentes diligencias y ante lo inhabitual de la actitud procesal de la Fiscalía, no sólo por lo singular de la interposición del recurso de apelación de manera automática con el auto de incoación de las presentes diligencias, que si bien está en su pleno derecho, como se ha dicho, es totalmente inhabitual, así como la insistencia de tener conocimiento con carácter inmediato del contenido de las resoluciones, no solo dictadas sino las que pudieran llegar a dictarse, y sin perjuicio, de que están siendo notificadas por el causa habitual, emítase informe por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este órgano judicial, a fin de que se pongan de manifiesto la frecuencia con que se realizan dichas visitas personales y la insistencia en conocer las resoluciones que se dictan, incluso antes de ser notificadas".

Entiende la querellante que la providencia carece de cualquier justificación procesal y se inserta en el mismo patrón antes referido y tuvo amplia repercusión en los medios.

c) providencia de 11 de junio de 2.024 (f 1185) relativa a la citación del Jefe de Servicio de Seguridad del Complejo Presidencial del Palacio de la Moncloa.

El contenido de la resolución se transcribe en la querella con el siguiente tenor: "Dada cuenta; No constando que haya sido recogida personalmente, por la investigada, Inmaculada la citación judicial, para el 5 de julio del presente año 2024, fecha en la que deberá comparecer en esta sede judicial, ofíciese al Jefe de la Unidad Adscrita de Policía Judicial de estos Juzgados, a fin de informe las razones por las que no ha sido citada personalmente dicha investigada, quien ha sido la persona, que con una firma ilegible, tras poner las iniciales, "P.D.", ha firmado dicha citación judicial, y que sea citado en calidad de testigo en la Secretaría de este Juzgado, el Jefe del Servicio de Seguridad del Complejo Presidencial del Palacio de la Moncloa, domicilio habitual de la investigada, para el próximo día 19 de Junio de los presentes mes y año a las 12:00 horas de su mañana."

Argumenta que dos días después de la citada resolución, el 13 de junio, por oficio de la policía se refirió que la Sra. Inmaculada había sido citada personalmente por los funcionarios cuyo TIP se aporta y que la notificación firmada por la investigada en aquel procedimiento se incorporó a la causa el 20 de junio por conducto policial, pese a lo cual la testifical acordada se hizo el 19 de junio en la que el testigo ofreció particulares de cómo se practicó la comunicación.

Agrupa en este apartado la querellante tres resoluciones de diferente contenido que califica de "estrambóticas" o "rocambolescas". Surge en primer lugar la necesidad de indicar que lo estrambótico o rocambolesco de una decisión a los ojos de la parte, no ha de suponer necesariamente su ilegalidad. Ninguna de las tres resoluciones mencionadas en este aportado infringe precepto legal alguno, al menos no se nos dice cuál, puesto que se trata de diligencias como la petición de documental y citación de un testigo, que el instructor puede acordar en el curso de una investigación.

Lo injusto o arbitrario resultaría en este caso, según reconoce el querellante, del contexto en el que dichas decisiones se sitúan y que resultan del conjunto de decisiones adoptadas. Se sugiere que se dictaron con el exclusivo propósito de perjudicar a la Sra. Inmaculada ante la opinión pública. Sin embargo, esta idea, que subyace en realidad en toda la querella, es en realidad una suposición, una opinión de la querellante, que no nos permite considerar arbitrarias y prevaricadoras, por tanto, un conjunto de actuaciones que no se apartan objetiva sustancialmente de la norma.

V-. Decisiones relativas a la citación de testigos e investigados.

Se refiere en este apartado la querellante a resoluciones en las que se acuerda la citación de testigos e investigados de forma que entiende injustificada sin otra finalidad de perjudicar a la defensa y provocar la aparición de noticias en los medios de comunicación de carácter interesado. Se refiere a las siguientes resoluciones.

a) providencia de 22 de mayo (f 836) por la que se acuerda la práctica de testificales de D. Teodulfo, D. Ángel Jesús, D. Victor Manuel, D. Torcuato D. Nicanor y D. Sixto.

Considera la querellante que no se hacía mención a estos testigos ni en la querella inicial ni en el informe de la UCO por lo que sus declaraciones solo podían resultar, deduce, de la información indebidamente aportada por partes no personas, en concreto el Sindicato MANOS LIMPIAS,

b) auto de 3 de junio en el que se cita a la Sra. Inmaculada fijando la fecha de la diligencia para el 5 de julio de 2024.

Entiende que la fecha de la citación se hace coincidir con la celebración de las elecciones al Parlamento Europeo previstas para el día 9 de junio.

c) providencia de 17 de junio (f 1227) en la que se acuerda la declaración como prueba preconstituida de D. Sixto.

Acordada la referida diligencia, sostiene la querellante que se citó a la Sra. Inmaculada para asistir a la misma, asistida de abogado, en la cédula añadiendo el apercibimiento de su obligación de comparecer y la advertencia de que, si no lo hiciere, la citación podrá convertirse en orden de detención. Entiende que esta forma de proceder no está justificada conforme las exigencias establecidas en el art. 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la práctica de prueba preconstituida.

d) Providencia de 5 de julio de 2.024 (f 1540) relativa a la no grabación de imagen.

En la referida resolución se denegó la petición de la parte de que no se grabara la declaración de la Sra. Inmaculada. Entiende que contradice lo dispuesto en el art. 178 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria a la jurisdicción penal.

e) Autos de 16 de julio y providencia de 22 de julio en las que se formula imputación a D. Sixto y D. Celso (se aportan como documentos 25 y 26 puesto que no consta folio de la causa).

Se considera esta decisión fue arbitraria e injustificada.

f) Providencia de 17 de julio de 2.024 relativa a la citación de varios testigos.

De nuevo se considera que esta citación no está justificada, resultó innecesaria y se basó únicamente en informaciones aportadas por entidades o sujetos no comparecidos como parte.

g) Providencia de 19 de julio de 2024 en la que se dispuso citar en calidad de testigo al Presidente del Gobierno (f 28).

Argumenta la querellante que dicha diligencia se justificó razonando que "teniendo en consideración, que uno de los tipos penales por el que se sigue la investigación, en concreto, el delito de tráfico de influencias, en la interpretación que del mismo se viene realizando por la doctrina y por la jurisprudencia, contempla la modalidad del "Tráfico de influencias en Cadena", así como la necesidad de investigar la posible concurrencia del elemento normativo de la influencia, así como la posible relación de la persona investigada con una autoridad, se considera conveniente, útil y pertinente recibir declaración al esposo de la investigada, D. Federico."

Considera que la resolución es injusta en primer lugar en tanto que injustificada y en segundo término porque es contradictoria, en tanto que se cita al testigo en su calidad de Presidente del Gobierno, en relación con el presunto tráfico de influencias atribuido a la Sra. Inmaculada, pero a la vez en calidad de particular, negándole así la posibilidad de declarar por escrito tal como prevé el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sostiene que la decisión estuvo basada en motivos políticos a fin de deteriorar la imagen del Presidente del Gobierno y que así lo revelan la fecha elegida, 31 de julio, y una vez más la amplísima repercusión mediática de la decisión.

Con el conjunto de resoluciones descritas en este apartado podemos reiterar lo ya razonado en el razonamiento jurídico precedente. Se relacionan decisiones comunes en toda instrucción, como la citación de testigos (a y f), o la toma de declaración con las garantías propias de la declaración como investigado (b y e). También algunos errores evidentes, como el mencionado en la cédula de citación a la Sra. Inmaculada a la diligencia de prueba preconstituida al Sr. Sixto (c), olvidando que la práctica de los actos de comunicación no son competencia del querellado. Como tampoco lo son las decisiones relativas a la documentación de las actuaciones judiciales por cuanto se refiere a la grabación de la declaración de la Sra. Inmaculada (d).

Finalmente, las cuestiones relativas a la citación en calidad de testigo de D. Federico (g), esposo de la querellante y Presidente del Gobierno de España ya nos hemos pronunciado recientemente en nuestro auto nº 71/24 18 de octubre al inadmitir a trámite la querella interpuesta por la Abogacía del Estado. Respecto de la prerrogativa de responder por escrito, el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vincula a que el interrogatorio tenga por objeto cuestiones relativas al ejercicio de su cargo, es decir, al objeto de las preguntas formuladas, objeto que desconocemos puesto que el interrogatorio no tuvo finalmente lugar al acogerse el testigo a su derecho a no declarar respecto de su esposa ( art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

A modo de conclusión, consideramos que la querellante hace una amplia relación de resoluciones dictadas en la instrucción que considera injustas, tanto consideradas individualmente, como en su conjunto. De estas resoluciones algunas no son competencia del Magistrado querellado y otras no han merecido por parte de la querellante la formulación del oportuno recurso. De las que si han sido recurridas, algunas han sido confirmadas por el órgano objetivamente competente para hacerlo, que en este caso era la Audiencia Provincial, y otras revocadas, por lo que el procedimiento se ha reconducido en términos no lesivos para los derechos de la querellante. En su mayor parte trata de resoluciones que, o no tienen efectos relevantes en la causa, o no aportan ningún contenido sustantivo a la investigación o, en fin, no han perturbado los derechos procesales de la querellada, perturbación que es esencial para considerar la existencia de la prevaricación atribuida al querellado.

Aun respecto de aquellas pocas resoluciones que la Audiencia Provincial consideró necesario revocar, esta Sala, en el ámbito que es de nuestra específica competencia, no aprecia el torticero alejamiento de la norma que alega el querellante. No se produce un apartamiento de la interpretación lógica del ordenamiento que sea de tal entidad que permita concluir que la aplicación del derecho y la resolución misma sean arbitrarios. No concurren por tanto motivos para considerar cometido el delito de prevaricación los términos que este delito ha sido descrito por nuestra jurisprudencia y que hemos referido en el razonamiento jurídico sexto de la presente resolución. Por los motivos expuestos procede no admitir a trámite la querella formulada.