Auto Penal 79/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 480/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO-.De conformidad con lo dispuesto en el art. 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "El juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular".

Por su parte el art. 73.3 b de la misma norma atribuye a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia "La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo".

No estando comprendido el querellado por su categoría como Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 11 Madrid, en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 57 de la referida norma para establecer la competencia del Tribunal Supremo, debemos considerar que la competencia objetiva para el conocimiento del asunto corresponde a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO-.Con carácter general la admisión de la querella exige examinar si en la misma concurren los presupuestos procesales que le son propios y si, en su fondo, las alegaciones formuladas sustentan la pretensión final formulada relativa a su admisión y consiguiente incoación de causa criminal.

Respecto de los presupuestos procesales, el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la querella se presente por medio de Procurador con poder "bastante" y suscrita por Letrado, describiéndose a continuación el contenido formal del escrito, que ha de indicar los datos del órgano judicial al que se dirige, identificación de querellante y querellado, una relación circunstanciada del hecho, diligencias cuya práctica se pretenda y petición final relativa a la admisión de la querella, práctica de diligencias y medidas cautelares a acordar, todo autorizado con la firma del querellante si el Procurador que la presenta no tuviere poder especial.

Por cuanto se refiere al concepto de poder "especial" o "bastante" el TS en S 298/03 de 14 de marzo (Pte Soriano Soriano) la que define como tal un "Poder especialísimo"que es "el poder otorgado después del acaecimiento del hecho delictivo, en el que se autoriza expresamente al Procurador para presentar querella precisamente por ese hecho".

Estos requisitos se cumplen en el caso de la querella presentada, puesto que aunque el poder aportado no es especial en el sentido expresado, el querellante que ejerce su propia defensa ha suscrito personalmente la querella. De esa manera procedemos a su examen y a decidir sobre su admisión.

TERCERO-.Por cuanto se refiere a los presupuestos de fondo de admisión de la querella, es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre y Auto de la Sala 2ª del TS , de 18 de junio de 2012 ).

Así el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente permite realizar una valoración sobre la calificación jurídica de los hechos referidos en la querella. El TS, en su auto de 27 de abril de 2017 (Pte. Martínez Arrieta), ha razonado en relación con el momento de admisión de la querella que: "Y es que, en relación con el contenido de la querella, con carácter previo a su admisión, procede determinar, de conformidad con la normativa establecida en los arts. 312 y 313 LECR , si la misma resulta procedente, debiendo desestimarse en el caso de que los hechos en que se funda no constituyan delito. ... La valoración inicial deberá hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada; y si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal deberán admitirse las querellas sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento ( AATS.6-05-2009 , 1-03-2010 ). La querella debe admitirse si los hechos alcanzan relevancia penal a juicio del Tribunal, pero no porque aquélla sea consecuencia de una valoración previa del que ejercita la acción penal ( AATS. 2-11-2009 , 20-05- 2011 )".

En interpretación de dicho precepto el TS ha afirmado ya de forma reiterada (entre otros en Auto de 5 de abril de 2018) que: "Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos".

CUARTO-.El delito de prevaricación de juez o magistrado aparece descrito en el art. 466 del Código Penal que lo define por la acción de dictar a sabiendas sentencia o resolución judicial injusta. Sobre esta escueta descripción, se ha desarrollado un cuerpo jurisprudencial sobradamente conocido y que ya podemos considerar constante. Por este motivo no nos extenderemos sobre este punto. Solo destacar que el tipo parte del principio constitucional de sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE) , y de los jueces y magistrados en particular, al imperio de la ley (117.1 de la CE) y se articula como eje fundamental del Estado de Derecho.

El delito, tal como lo describe nuestra jurisprudencia se articula dos elementos que necesariamente han de ser definidos: "resolución injusta" como expresión del objetivo apartamiento de la norma y la infracción del deber del sujeto activo respecto de la no arbitrariedad de sus decisiones.

La sentencia 101/2012, de 27 de febrero (Pte Martínez Arrieta) ha definido el término "resolución injusta", incidiendo en la necesidad de reconducir el concepto a una formulación objetiva, prescindiendo de la consideración que cada operador pueda tener sobre el acierto de una decisión adoptada, en base a las distintas posibles interpretaciones de la norma.

Así razona que, "En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )». Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".Sigue diciendo la sentencia "Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles - independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable"

Además de formular este concepto objetivo de "resolución injusta" nuestra jurisprudencia incide en un segundo elemento complementario que expresa el quebrantamiento del deber que es propio del juez o magistrado en el ejercicio de la jurisdicción, que se reconduce al elemento subjetivo del tipo expresado por el término "a sabiendas". De esta manera, la sentencia antes citada, así como la STS 102/2009 (Pte Varela Castro), argumenta que prevaricadora no es toda resolución que sea contraria a derecho, sino solo aquella que incurra en una contradicción arbitraria de la norma, porque es esta arbitrariedad la que determina el quebranto del deber inherente a la función propio del juez. Así razona la STS 101/2012 que "hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con explicación detallada de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber" (el subrayado es nuestro). En el mismo sentido la STS 102/2009 en términos que repite la STS 554/19 de 14 de noviembre (Pte Varela Castro) razona que "la teoría objetiva ...es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

Resta decir que el tipo definido por el aspecto subjetivo de la conducta configurado a partir de la locución "a sabiendas" se define como esencialmente doloso ( STS 102/2009 ya citada entre otras).

Es a partir de las referidas premisas como debemos analizar el conjunto de alegaciones formuladas por la querellante, siguiendo el orden que en la misma querella se proponen.

QUINTO-.En la querella se enumeran las resoluciones que se dicen prevaricadoras, que serían seis, dictadas todas ellas en el procedimiento de Concurso Abreviado 160/2012 tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid. Se trata de:

a) Auto de 13 de junio de 2023 (doc. 1) cuyo objeto es abrir la fase de liquidación del concurso. Esta resolución se dice que fue recurrida y confirmada por la Secc 28 de la Audiencia Provincial de Madrid por auto 110/24 de 24 de junio (Rollo 467/2023).

b) Auto de 30 de junio de 2.023 dictado con el nº 254/23, por el que se inadmite la demanda de impugnación de textos definitivos presentada por el recurrente (doc 2).

c) Sentencia nº 22/2020 de 22 de enero (doc 3) en el que se estima la demanda incidental interpuesta por el Administrador concursal Sr. Romulo declarando que el Sr. Romeo ha aceptado tácitamente la herencia de D. Cornelio y se declara la nulidad de la repudiación de dicha herencia realizada el 13 de mayo de 2008. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación desestimado por la APM ( Secc 28ª), por sentencia nº 613/22 de 26 de julio, contra el que se dice presentado recurso de casación, todavía pendiente.

d) Sentencia 414/2022 de 15 de noviembre dictada en Pieza separada de incidente concursal 630/2014 (doc 4), en la que se condena al Sr. Romeo y a la herencia yacente de D. Cornelio a abonar a ERODEAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A. la cantidad de 307.905,09 euros.

Contra esta sentencia se dice interpuesto recurso de apelación, pendiente de resolución.

e) providencia de 20 de diciembre de 2017, en la que se admite la demanda de incidente concursal promovido por ERODEAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A (doc 5)

f) auto de 6 de junio de 2.023 resolutorio de recurso de reposición contra auto de 17 de noviembre de 2.022, en los que se acordó no haber lugar a la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio (doc 6).

En relación con las citadas resoluciones, la recurrente formula lo que denomina "motivos de prevaricación" hasta un total de dieciocho:

1º Sostiene la recurrente que la decisión de abrir la fase de liquidación adoptada por auto de 13 de junio de 2.023 es contraria a la norma puesto que estaba pendiente de admisión la demanda formulada de impugnación de texto definitivos, presentada el 9 de enero de 2023.

2º Refiere que dicho auto de 13 de junio de 2.023 se ha dictado estando pendiente de resolución una petición de complemento del anterior auto de 17 de noviembre de 2.022, puesto que en se dice que se omitió, en la fundamentación jurídica, que se había formulado una propuesta previa de convenio.

3º Reitera que el auto de 13 de junio de 2.022 en el que se abre la fase de liquidación se ha dictado estando pendientes de resolución los razonamientos y las pretensiones formuladas en la demanda y petición de complemento antes referida.

4º En base al referido argumento, la decisión adoptada, de abrir la fase de liquidación, habría infringido el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto que estaba pendiente de resolución una cuestión prejudicial civil derivada de la impugnación de los textos definitivos.

5º Por los motivos expresados el querellante dice formulada demanda de suspensión de lo dispuesto en el auto de 13 de junio de 2.022, que el querellado no habría resuelto.

6º El auto de 13 de junio infringe lo dispuesto en el art. 340 del TRLC en tanto que no es adecuado abrir la fase de liquidación si se ha presentado una propuesta de convenio, que el querellante sostiene fue presentada tempestivamente.

7º En el auto de 30 de junio de 2.023, en el que se inadmite a trámite la demanda incidental contra los textos definitivos, se infringe el art. 311 TRLC puesto que la demanda se interpuso al haberse presentado dichos textos fuera del término establecido y esta es una causa de impugnación prevista en el art. 308.2 de dicha norma.

Expresa a continuación en este apartado las alegaciones y fundamentos legales relativos a la impugnación del contenido de dichos textos definitivos que constituyen el motivo de la demanda inadmitida.

8. Considera que el art. 311 TRLC no es de aplicación al procedimiento concursal que nos ocupa, de conformidad con la disposición derogatoria única en referencia a la DA 1ª a la Ley Concursal 22/03 de 9 de julio, por lo que la admisión de la demanda incidental habría de regirse por el art. 96 bis y 97 bis de la Ley Concursal 22/03.

9. (se cita como 10º) El Magistrado querellado habría seleccionado la norma aplicable de manera arbitraria, infringiendo la doctrina constitucional que cita.

11. Se infringen los preceptos que definen la nulidad de los actos procesales, artículos. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el mencionado auto de 30 de junio de 2.023 al no haberse decretado su nulidad.

12. En relación con la sentencia 22/20 de 22 de enero, el Magistrado querellado habría desestimado indebidamente varias alegaciones formuladas por la querellante relativas ilicitud de la prueba admitida, cometido errores que causan indefensión, vulneración del derecho real de dominio, vulneración de la facultad de disponer de fondos de la cuenta, pagos hechos en administración, arrendamiento del domicilio y destino de las rentas, que habrían determinado que la declaración de nulidad del acto de repudiación de la herencia de D. Cornelio y la declaración de su aceptación tácitas constituyan una decisión prevaricadora.

13º. Reitera que los actos de administración realizados por el querellante sobre la referida herencia yacente no pueden considerarse como una tácita aceptación de la misma.

14º Alega errores manifiestos causantes de indefensión en la sentencia nº 22/2020 de 22 de enero.

15º. Alega infracciones procesales causantes de indefensión en la sentencia nº 22/2020 de 22 de enero

16º. en la misma sentencia se ha infringido el deber de motivación.

17º. Alega la indebida resolución de cuestiones de fondo en la sentencia nº 22/2020 de 22 de enero

18º. Por el Magistrado querellado se habrían producido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, si bien se especifican los términos de dicha dilación.

19º. No se habría resuelto la suspensión del procedimiento solicitada.

20. Falta de pronunciamiento relativo a pretensiones formuladas en escrito de oposición a la providencia de 20 de diciembre de 2.017, en el que se pedía su nulidad y que se reproduce íntegramente.

21. Infracciones apreciadas en la providencia de 20 de diciembre de 2.017 por la admisión a trámite del incidente promovido por EURODEAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A debidas a la falta de legitimación de dicha entidad en base a las consideraciones alegadas.

SEXTO-.Sistematizando los motivos articulados por el querellante, resultaría en primer lugar prevaricador el auto de 13 de junio de 2.023 en tanto que en el mismo se decide abrir la fase liquidación, pese a que se ha formulado demanda de impugnación de textos definitivos y porque se había formulado una propuesta de convenio de forma tempestiva, no habiéndose atendido a la petición de suspensión formulada (motivos 1º a 6º).

Es llamativo sin embargo que la propia querellante ponga de manifiesto que esta resolución ha sido recurrida y confirmada por la Secc 28 de la Audiencia Provincial de Madrid por auto 110/24 de 24 de junio (Rollo 467/2023) (documento 1 18º del conjunto documental segundo).

La discrepancia formulada se refiere a la correcta interpretación del art. 340 del TRLC que vincula la apertura de la fase de liquidación a la falta de propuesta de convenio. En la resolución de la APM antes citada se pone de manifiesto que el convenio propuesto por el querellante fue en su momento inadmitido.

Se refiere también al supuesto efecto de la impugnación de textos definitivos y señala la APM en su resolución que este incidente no produce el efecto de impedir la apertura de la fase de liquidación, como establecía el art. 305 del TRLC en su redacción original, siendo así que el texto actual no es de aplicación puesto que se ha suprimido este incidente impugnatorio. Se desestiman el resto de los argumentos formulados por el recurrente.

De esta manera la apertura de la fase de liquidación decidida por el Magistrado querellado no puede considerarse una resolución injusta en los términos que hemos definido conforme a nuestra jurisprudencia.

Un segundo grupo de alegaciones se refiere al auto de 30 de junio de 2.023 en el que se inadmite a trámite la demanda incidental contra los textos definitivos (motivos 7 a 11 -aunque el 8 se omite-), que el querellante interpuso al considerar que estos textos se formularon fuera de plazo.

En este caso el Magistrado querellado asume que el art. 311 de la TRLC no contempla el incidente promovido para la modificación de los textos definitivos ni considera que esta modificación proceda por la causa invocada por el querellante, su presentación fuera de plazo, dado que esta circunstancia no resulta del art. 308 del mencionad texto refundido. En concreto la querellante alega la infracción del apartado 2º de dicho precepto, que se refiere sin embargo a la presentación extemporánea de créditos y no a la de los propios textos definitivos.

Entiende la querellante, no sin cierta contradicción, que el art. 311 del TRLC que estima infringido, no sería de aplicación. Considera que el TRLC no ha derogado la DA 1ª a la Ley Concursal 22/03 de 9 de julio. Hasta aquí es cierta la alegación, pero también lo es que la citada DA 1ª se refiere al régimen transitorio entre dicha norma y el conjunto normativo precedente en materia concursal y no a la sucesión entre el texto de 2003 y el vigente.

La discrepancia resulta por tanto de la interpretación de los preceptos citados sin que la interpretación de los mismos formulada por el querellado pueda considerarse ni injusta ni arbitraria.

Por cuanto se refiere a los argumentos articulados en relación con la sentencia 22/2020 de 22 de enero (motivos 12 a 18) , en la que se declaró la nulidad de la repudiación de la herencia de D. Cornelio y se tuvo esta herencia tácitamente aceptada por el querellante, se nos reproducen argumentos ya formulados en aquel incidente (relativas ilicitud de la prueba admitida, cometido errores que causan indefensión, vulneración del derecho real de dominio, vulneración de la facultad de disponer de fondos de la cuenta, pagos hechos en administración, arrendamiento del domicilio y destino de las rentas) y que fueron en su momento desestimados. Lo fueron no solo por el Magistrado querellado, sino también por la APM ( Secc 28ª), por sentencia nº 613/22 de 26 de julio, contra la se dice presentado recurso de casación, todavía pendiente. Pretende el querellante que reexaminemos las cuestiones en dicho procedimiento formulados, lo que desde luego no procede. Puede, en legítimo ejercicio de su interés, el querellante discrepar de la decisión adoptada por el Juzgado de lo Mercantil, y de los razonamientos en los que aquella decisión se sustenta, y puede también discrepar de la confirmación de tales criterios por los Magistrados integrantes de la mencionada Secc 28 de la APM, pero los argumentos que articula no ponen de manifiesto que dicha resolución tenga contenido prevaricador.

Finalmente se hace referencia a la providencia de 20 de diciembre de 2017 (motivos 19 a 21), en la que se admite la demanda de incidente concursal promovido por ERODEAL SOCIEDAD DE VALORES, S.A (doc 5).

La resolución mencionada se dicta en aplicación del art. 184.3 de la Ley Concursal de 2003 en vigor a la fecha de su dictado, que establecía como requisito para comparecer los propios de la postulación mediante abogado y procurador. Por su parte el art. 194.2 de la misma norma permite al Juez de lo Mercantil inadmitir el incidente si "estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental".Dado que no se nos ha acompañado el texto de la demanda admitida, no podemos valorar si a partir de su lectura el Juez de lo Mercantil pudo cometer prevaricación admitiéndola a trámite.

Lo cierto es que el Magistrado querellado no debió asumir los razonamientos ahora articulados por la querellante, puesto que resolvió a favor de la demandante en dicho incidente en la Sentencia 414/2022 de 15 de noviembre, en la que se estimó la demanda. Respecto de esta sentencia pende recurso de apelación, según se alega en la querella.

En sus alegaciones la recurrente parece reiterar su escrito de oposición a la pretensión de dicha entidad, formulando argumentos de fondo y de orden procesal. Se nos aportan por consiguiente tan solo las alegaciones de la querellante.

De la lectura de la resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil no se deducen elementos que permitan considerar errónea o desacertada la decisión adoptada, en los términos que hemos definido como propios del delito imputado al querellado. Concluimos por tanto que no se aportan elementos para considerar, ni tan siquiera de forma indiciaria, la existencia del delito de prevaricación denunciado.

Por las razones expuestas, entiende la Sala que la querella no debe ser admitida.

VISTOS los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación