Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10806/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso "vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española y del derecho de defensa en relación con el artículo 786 de la LECRIM al amparo de lo preceptuado en el artículo 852 de la LECRIM en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J siendo la vía adecuada para discutir los juicios de valor realizados por la Sala".

El recurrente interesa la nulidad de la entrada y registro operada el 7 de junio de 2022, por tres motivos.

En primer lugar, porque el auto de entrada y registro de esa misma fecha no constaba materialmente en las actuaciones, lo que le ha impedido tener acceso a su contenido, con la consiguiente indefensión. El recurrente explica que, cuando todas las partes estuvieron de acuerdo en que el auto no estaba en las actuaciones, se suspendió la vista, se solicitó al Juzgado de Instrucción una copia de dicho auto, y este se incorporó a las actuaciones "como si aquí no pasara nada, creando una total y absoluta indefensión".

Como consecuencia de que la aportación del auto debería haber sido inadmitida, la entrada y registro es nula y, por ende, se le debería haber absuelto.

En segundo lugar, el recurrente mantiene que el auto de 7 de junio de 2022 no se le notificó a su defensa letrada, ni en el momento de la entrada y registro, ni en la instrucción, de modo que no fue hasta el momento del plenario que se tuvo conocimiento de su existencia.

Por otro lado, añade el recurrente, tampoco hay constancia de la se le notificase el auto a él personalmente en el momento de la entrada y registro, por cuanto, si bien la Letrada de la Administración de Justicia, en el acta, refirió tal notificación, y entrega de una copia del auto al recurrente, sin embargo, en los autos no consta su firma acusando recibo.

Por último, el recurrente mantiene que la entrada y registro es nula a consecuencia de que se realizó sin presencia de su letrado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que con fecha 2 y 3 de junio de 2022, por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Elda, se efectuaron vigilancias sobre el domicilio del acusado Humberto, y su pareja sentimental, la acusada María Consuelo, sito en la CALLE000 NUM000, de la localidad de Elda.

En las fechas indicadas los agentes de policía observaron que Humberto realizaba numerosas salidas del domicilio y volvía enseguida. En concreto, en la mañana del día 7 de junio, los agentes montaron un dispositivo haciéndose pasar por viandantes, cuando el acusado salió del portal, apreciaron en él una actitud nerviosa, que miraba a un lado y otro de la calle, y como se palpaba en la parte inferior debajo de la cintura, momento en que los agentes de Policía Nacional nº NUM001 y NUM002 lo interceptaron, cachearon y descubrieron un paquete que escondía una tableta de hachís de 89,75 gramos.

Ese mismo día, tras solicitar la autorización judicial para entrada y registro en el domicilio reseñado, se procedió a la misma, interviniendo en la cocina de la vivienda, detrás de un rodapié de un mueble, dos paquetes y dos envoltorios de plástico, que contenía en su totalidad 840,06 gramos de heroína con un grado de pureza de 45,9%, así como una balanza de precisión y una cuchara, ambas con resto de heroína, a disposición del acusado, para su posterior venta y distribución.

El hachís intervenido se ha valorado en 586,96 euros y la heroína en 213.216,19 euros.

El factum concluye con la afirmación de que "no ha quedado probado que la acusada tuviera conocimiento de la existencia de la heroína, de la balanza de precisión y de la cuchara, ocultada tras el rodapié de un mueble de la cocina".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la entrada y registro.

Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo, que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 16-1-07)."

La pretensión no puede ser acogida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda las tres cuestiones planteadas respecto de la entrada y registro, y las resuelve motivadamente.

Así, en relación con que el auto de entrada y registro no consta en las actuaciones, dispone el órgano de apelación que tal irregularidad se subsanó en el plenario. Así, explica el Tribunal Superior de Justicia, el auto había sido inicialmente remitido por correo electrónico para su incorporación a los autos (folios 11 y 12 de las actuaciones) y, por olvido, no se materializó en papel, por lo que fue aportado por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio, lo que hizo en ejercicio de su poder de aportación de nuevos elementos probatorios antes de comenzar la sesión del juicio oral, según se prevé en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una vez que la Defensa del acusado había denunciado la ausencia física de dicha resolución en el procedimiento penal.

Lo que conviene resaltar, concluye el Tribunal Superior de Justicia, es que dicha resolución sí obraba en autos, si bien en formato informático y no materializado en papel, y lo único que se hizo al comienzo del juicio oral fue convertir la resolución informatizada en un escrito, como el resto de las actuaciones judiciales.

En lo referente a la notificación, el Tribunal Superior de Justicia destaca que en el acta adverada por la Letrada de la Administración de Justicia se deja constancia tal notificación y de la entrega de una copia al recurrente. De este modo, carece de sentido que el letrado de la defensa alegue indefensión por desconocimiento del auto.

En todo caso, concluye el órgano de apelación, el Letrado defensor, como hemos apuntado, pudo leer antes del juicio el contenido de la mentada resolución judicial, con lo que así desapareció el menor atisbo de la protestada indefensión.

Por último, en lo relativo a la presencia de letrado en la diligencia de entrada y registro, el Tribunal Superior de Justicia dispone que no era necesaria, según la constante jurisprudencia.

Debemos confirmar tal pronunciamiento, ya que la entrada y registro se basó en una resolución judicial, no en el consentimiento del investigado.

Así, la vulneración de los derechos fundamentales que se denuncia sólo podría justificarse si dicha diligencia se hubiere llevado a cabo sobre la base de su consentimiento prestado sin asistencia letrada ( SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras), lo que no es el caso; con lo que la práctica de la diligencia, ni precisaba de dicho consentimiento ni de la presencia del letrado del detenido ( SSTS 187/2014, de 10 de marzo, 399/2015, de 18 de junio, 154/2017, de 10 de marzo, 402/2019, de 12 de septiembre, entre otras muchas).

Desde todo lo anterior, y tal y como resuelve motivadamente el Tribunal Superior de Justicia, ninguna indefensión se ha ocasionado al recurrente, habiéndose realizado la entrada y registro con todas las garantías de acuerdo con la jurisprudencia ut supra.

Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 847.1 letra b) LECRIM.

SEGUNDO.- El recurrente alega, como segundo motivo, "vulneración del principio de presunción de inocencia por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16.2, 368, 369 y 374 CP al amparo del art. 849.1 LECRIM".

Y, como tercer motivo, aduce "vulneración del principio de presunción de inocencia por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16.2, 368.1º, y 374 CP al amparo del art. 849.1 LECRIM".

En el desarrollo de los dos motivos, y a pesar del cauce casacional elegido en ambos, el recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia.

Así, el recurrente mantiene, en relación con el hachís, que era una sustancia que estaba destinada a su consumo, ya que ha quedado probada su condición de consumidor. Además, alega, por un lado, que, en caso de condenarle por este delito exclusivamente la pena habría de ser inferior, como consecuencia de que se trata de una sustancia que no causa grave a la salud; y, por otro, de los hechos probados no puede inferirse que el hachís estuviese destinado a la venta a terceros.

En relación con la heroína, defiende que él estaba ocupando la vivienda, es decir, que no era de su propiedad, de modo que desconocía su existencia, ya que estaba escondida y abandonada. Se debe tener en cuenta que el inmueble se ubica en un lugar de común tráfico de drogas.

El recurrente añade que ningún acto de venta ha sido acreditado, y que, de las vigilancias acometidas, de acuerdo con las declaraciones de los agentes que las realizaron, tampoco se puede inferir que se dedicase a una actividad de tráfico.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) La pretensión no puede admitirse.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades que el recurrente ha cometido un delito de tráfico de drogas, concretamente de heroína y hachís.

En este sentido, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

Dichos indicios, destaca el Tribunal Superior de Justicia, son los siguientes:

a) Las vigilancias previas que varios agentes policiales hicieron sobre los movimientos del acusado, comprobando que entraba y salía de su casa con mucha frecuencia.

b) El hallazgo de una cantidad significativa de hachís (89,75 gramos) el día de su detención, que portaba oculta entre sus ropas al salir de su casa.

c) El hallazgo de una importante cantidad de heroína (840,06 gramos con un grado de pureza del 45,9 por ciento) escondida detrás de rodapié de uno de los muebles de la cocina, junto con una balanza de precisión y una cuchara, conteniendo ambas restos de heroína, siendo además muy significativo el hecho de que el acusado manifestó que era consumidor de hachís y cocaína, pero no de heroína.

d) La imposibilidad de que una cantidad tan relevante de heroína, cuyo precio se sitúa en 213.216,19 euros, fuese olvidada por un supuesto anterior ocupante de esa misma vivienda, máxime cuando el recurrente llevaba tres meses ocupando la vivienda.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

En relación con el hachís, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando este concluye que estaba preordenado al tráfico en atención a su cantidad.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere al hachís, de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, la dosis media diaria es de 5 gr, por lo que el consumo de 5 días asciende a 25, cantidad muy por debajo de la cantidad incautada al recurrente (89,75 gramos).

En cualquier caso, apunta el Tribunal Superior de Justicia acertadamente, y en último extremo, aunque se llegase a la conclusión de que todo el hachís ocupado era para el propio consumo del acusado, eso no alteraría la realidad de que en su vivienda le fueron ocupados más de 840 gramos de heroína con una pureza de más del 45 por ciento, y esta cantidad sí estaba indudablemente destinada al tráfico, especialmente si se tiene presente que el acusado manifestó no ser consumidor de heroína, como ya hemos apuntado.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

En cuanto al factum, del mismo se infiere que el recurrente se dedicaba al tráfico de estupefacientes, tanto en relación con la heroína, como con el hachís, en atención a las cantidades que se hacen constar de ambas sustancias, y a las demás circunstancias que a las que se hace referencia.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 847.1 letra b) LECRIM.

TERCERO.- El recurrente alega, como cuarto motivo, "error en la apreciación de la prueba por la errónea analítica del cannabis al amparo del art. 849.2 LECRIM".

El recurrente alega que, al no constar en el análisis del hachís su THC, no se puede determinar la concurrencia del elemento objetivo del tipo consistente en el tráfico de sustancias que no causa grave daño a la salud, por cuanto, ante la falta de tal dato, no puede determinarse que lo incautado sea subsumible en tal categoría.

B) En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 "cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

C) La pretensión no puede admitirse.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala. Así, dispone que no puede sostenerse que el informe pericial analítico de la droga incautada sea inválido por no contener el porcentaje de THC, ya que lo realmente importante es la determinación de que la sustancia incautada dentro de la ropa del acusado era "resina de cannabis", lo que sí consta en dicho informe pericial.

Así, hemos dicho en la STS 521/2019 de 30 de octubre de 2019 que "frente a la queja de los recurrentes en el sentido de que el informe de las sustancias ocupadas por la policía municipal no determina el componente activo de dichas sustancias (concentración de THC) con la finalidad de determinar si las mismas pueden ostentar la consideración de sustancia estupefaciente, no cabe duda que tienen este carácter pues así se hace constar en los informes en los que además se afirma su inclusión en las Listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961. En todo caso las sustancias intervenidas, cannabis y resina de cannabis, son derivados de la "cannabis nativa" o cáñamo indico, productos vegetales que no admiten adulteraciones como la heroína o la cocaína. Todas las partes de esta planta contienen en mayor o menor proporción THC, dependiendo de múltiples factores, especialmente de la forma de recolección y de cultivo".

En el mismo sentido, la STS 378/2020 de 8 de julio que "en el caso del hachís, como el resto de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); (...) los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 847.1 letra b) LECRIM.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como quinto motivo, "error en la apreciación de la prueba por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 20.2 y 21.2 CP, al amparo del art. 849.2 LECRIM".

El recurrente mantiene que se le debería haber apreciado la atenuante analógica de drogadicción, como consecuencia de que, de la documental obrante en las actuaciones, se infiere su condición de consumidor de heroína y cannabis por abuso crónico.

Así, apunta el recurrente, en el informe psiquiátrico de fecha 4 de octubre de 2.022, tras su reconocimiento personal en dicha fecha, se recoge textualmente que dio positivo por cocaína y cannabis en la prueba de pelo realizada y que el paciente que presenta abuso crónico de cocaína y cannabis. También se refiere a que, en el momento de la entrevista, sus facultades cognitivas y volitivas estaban conservadas, por lo que no hay indicios clínicos o documentales de alteración de estas en el pasado.

B) En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia ut supra.

Así, el órgano de apelación expone que el hecho de que el acusado sea proclive al consumo de diversas drogas, tales como hachís o cocaína, o de que incluso haya acudido en una ocasión a una determinada institución para su deshabituación durante dos meses, no significa que su imputabilidad haya quedado afectada en alguna medida, siquiera sea en un nivel poco relevante, para así apreciar una circunstancia atenuante analógica con la de drogadicción.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que se admite que el acusado ha venido consumiendo drogas con una relativa asiduidad y que por tal razón ha tratado de desengancharse a ese consumo, pero lo que no se advierte es que su imputabilidad haya quedado parcialmente afectada como consecuencia de esa adicción, tal y como se apreció en el informe médico forense, por lo que no hay razón ninguna para apreciar la atenuación que se pretende.

Debemos confirmar tal pronunciamiento.

Así, hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: