Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7034/2022 de 13 de julio del 2023

ÚNICO.- El motivo primero del recurso se formula por infracción de ley por vulneración del artículo 24 de la Constitución e inaplicación de los artículos 1 y 2 del Código Penal, y aplicación indebida de los artículos concernientes al delito imputado y a la imposición de la pena; y el motivo segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse claramente cuáles son los hechos probados, por consignarse sólo los hechos alegados por las acusaciones, y por no resolverse todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

A) A lo largo del recurso el recurrente alega que la sentencia es contradictoria e incongruente, que carece de la argumentación mínima y lógica exigible, sin valorar las argumentaciones realizadas por la defensa y obviando la prueba practicada.

Sostiene que ha sido condenado por un delito que exige una entidad del perjuicio provocado al cliente, que no se cumple con el que presuntamente él hubiera provocado el recurrente. Y que se le condena por un resultado que no es en modo alguno consecuencia de él, pues la Procuradora jamás aviso al cliente, ni al Juzgado ni al Colegio de Abogados de Valencia; que el Juzgado jamás se preocupó de avisar igualmente al Colegio de Abogados de Valencia, al Ministerio Fiscal o al cliente; que tampoco se reparó en las notificaciones del Colegio de Abogados de Valencia respecto a que el recurrente no podía ejercer a lo largo de los años que duró el procedimiento de ejecución hipotecaria; que el cliente jamás contactó con el recurrente; que no se ha indagado la autoría o participación de la que fue la secretaria del recurrente Inés; que ni siquiera el Juzgado de Picassent que llevó el procedimiento de ejecución hipotecaria avisó y notificó personalmente a los ejecutados de la fecha y hora del desahucio.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado que Germán y Asunción, como consecuencia del impago de la hipoteca que tenían suscrita con el Banco Pichincha España, S.A., fueron demandados en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 212/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 4 de Moncada, en virtud de demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados interpuesta el día 13 de marzo de 2013 por dicha entidad, todo ello en reclamación de la cantidad de 162.428,27 euros, más otros 48.728,48 euros por intereses y costas.

Germán acudió al despacho de Eugenio, letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (ICAV), con el número de colegiado 8.758, con despacho en la calle Obispo Jaime Pérez 14, Escalera B, entresuelo, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. El Sr. Germán conocía al acusado por recomendación de un primo suyo a quien había conseguido la dación en pago de su vivienda al banco, trámite por el que, con anterioridad, se había interesado también Germán.

El acusado Eugenio fue designado, con fecha 29.10.13 por el Departamento del turno de oficio y asistencia al detenido del ICAV, letrado por turno de oficio para Germán y Asunción, demandados en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 212/2013.

El día 27 de enero 2014, el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Moncada tuvo a los demandados por personados en el procedimiento bajo la dirección técnica del acusado Eugenio y representados con la Procuradora Dña. María José Ochoa García.

La designación del acusado como letrado del turno de oficio, se realizó a instancia de los demandados Germán y Asunción por el conocimiento previo del acusado y con la aceptación expresada de designación del acusado por lo que, en su actuación, como así lo solicitó el acusado, rige la renuncia al cobro de honorarios conforme lo dispuesto en el artículo 27 de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. No firmaron hoja de encargo.

El acusado, a pesar de haber renunciado expresamente a percibir honorarios, pactó con el Sr. Germán y su esposa el pago de unos honorarios por su actuación procesal, que fueron abonados por Germán y que se concretaron en: el día 7 de abril de 2016, pagó 50 euros por la carencia de dos años; el día 1 de febrero de 2017, pagó 20 euros por honorarios por consulta anterior; el día 13 de noviembre de 2017, pagó 100 euros a cuenta de la carencia de dos años, que cobró una vez transcurrido el plazo de 10 días que fijó la providencia de 6-10- 2017 para aportar documentos acreditativos de la situación económica para justificar la moratoria que el acusado no presentó y es posterior a la fecha del auto de 13-10- 2017; el día 15 de febrero de 2018, pagó 150 euros a cuenta de ejecución hipotecaria y se expidió 20 días después del dictado del auto de 25-01-2018 que declaraba no haber lugar a la suspensión al no haber presentado la documentación; y, en fecha que no consta del mes de febrero de 2018, pagó 200 euros a cuenta de ejecución hipotecaria.

Con fecha 1 de diciembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Moncada dictó decreto núm. 428/14 por el que se adjudicaba al Banco Pichincha España S.A. la vivienda, antes propiedad de Germán y Asunción, sita en CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000.

El día 8 de enero de 2015, Banco Pichincha S.A. solicitó que siendo firme el decreto de adjudicación se le pusiera en posesión del inmueble adjudicado, acordando el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Moncada mediante decreto de fecha 11 de febrero de 2015 hacer entrega del inmueble al Banco ejecutante, que fue notificado a los demandados personalmente con fecha 9 de marzo de 2015, concediéndoles un plazo para desalojo de la vivienda de un mes.

El acusado, que conocía desde su dictado el decreto de adjudicación de 1-12-2014, no realizó ninguna actuación en el procedimiento hasta el día 4 de marzo de 2015, fecha en la que presentó escrito por el que solicitaba "la suspensión del proceso" fundándola en nueve documentos en los que alegaba, entre otros, vulneración del derecho de protección a los consumidores, vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, estimando de aplicación el Real Decreto 27/20 12 de 15 de noviembre de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

Por diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2015 se acordó la suspensión del lanzamiento señalado.

Con fecha 28 de abril de 2015, mediante diligencia de ordenación dictada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Moncada en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 212/2013, se acordó requerir a la parte ejecutada representada por el acusado para que, en el plazo de 10 días, aportara los documentos que decía aportar y no aportaba en su escrito de 4 de marzo de 2015, para acreditar la situación económica de los demandados -y ejecutados- en los 4 años anteriores a la solicitud y declaración del responsable.

El acusado, pese a haber sido debidamente notificado no atendió al requerimiento, por lo que nuevamente el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado mediante diligencia de ordenación de 24-06-2015, requirió nuevamente al acusado, representación letrada de la parte demandada, al objeto de que aportará la documentación en el plazo de 5 días que acreditará su situación económica, advirtiendo expresamente, que "en caso de nuevo incumplimiento, se le tendrá por desistida de la solicitud".

El acusado no atendió al requerimiento del Juzgado debidamente notificado, y con fecha 24 de julio de 2015, el Letrado de la Administración de Justicia acordó mediante diligencia de ordenación tener por desistida a la parte ejecutada de la solicitud de aplazamiento formulado por escrito de 4-03-2015, continuando las acciones en trámite, que dio lugar a que se acordara mediante diligencia de ordenación de fecha 25-09-2015 la entrega de la posesión.

En su actuar tardío y como prueba de su falta de adecuación a las normas del ejercicio de la profesión de letrado, siendo conocedor de que su omisión voluntaria y descuidada había dado lugar a dejar ineficaz la suspensión del lanzamiento, el acusado con fecha 4 de noviembre de 2015 presentó escrito, adjuntando cinco documentos, con firma de letrado y no de Procurador por el que solicitó se acordara la suspensión inmediata del lanzamiento de la vivienda habitual donde residían el Sr. Germán y la Sra. Asunción al amparo de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Por auto de 7 de enero de 2016, el Juzgado acordó suspender el lanzamiento de la vivienda habitual de los ejecutados hasta el 15 de mayo de 2017. Transcurrido dicho plazo, el día 9 de junio de 2017, se dictó diligencia de ordenación que ordenaba el lanzamiento de los demandados Sr. Germán y su familia, para el día 20 de septiembre de 2017.

El acusado, pese a ser conocedor de la citada resolución, no informó a sus clientes y el mismo día 20 de septiembre de 2017 el acusado dirigió escrito al Juzgado solicitando de nuevo la suspensión inmediata del lanzamiento al amparo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Escrito que fue firmado solo por el Letrado y acompañando documentación. El día 20 de septiembre de 2017, se dictó diligencia de ordenación acordando la suspensión del lanzamiento "señalado para el día de hoy".

El Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Moncada, con fecha 6 de octubre de 2017, dictó providencia en la que se requería a través de la representación procesal de los demandados Sr. Germán y familia, requerimiento que llegó al despacho del acusado por medio del Procurador, para que el plazo de diez días aportara la documentación que acreditara la situación económica que justificaría la prórroga de la moratoria.

Siguiendo las instrucciones de su Letrado, en quien confiaba plenamente por su actividad profesional, Germán le entregó al acusado la documentación requerida a finales de septiembre, no obstante, el acusado, en su actuar, y pese a ser conocedor de las consecuencias, no atendió al requerimiento del Juzgado; por lo que el día 12 de enero de 2018, el Juzgado dictó diligencia de ordenación dando por vencido el plazo.

Con fecha 25 de enero de 2018, en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 212/2013 se dictó auto por el que se acordaba no haber lugar a la suspensión del lanzamiento de la vivienda habitual del ejecutado, por no haber aportado la documentación que acreditaba las circunstancias económicas que habían de concurrir para aprobar la prórroga de la moratoria. En la citada resolución se indicaba que de haber atendido a los requerimientos de aportación documental los demandados hubieran podido obtener una prórroga de lanzamiento y/ o un alquiler social hasta mayo de 2020.

El acusado, no impugnó la resolución y su actuación tardía e ineficaz le llevó a presentar el día 22 de marzo de 2018 un escrito interesando la suspensión del lanzamiento en los mismos términos en que lo hizo el día 20 de septiembre de 2017.

El día 23 de marzo de 2018, se dictó providencia en la que se señalaba que no había lugar a lo solicitado, de acuerdo con el auto de 25 de enero de 2018 y acordó la entrega de la posesión material del inmueble para el 27 de marzo de 2018.

El acusado, incumpliendo las normas que rigen la profesión de letrado y conociendo la extrema situación de vulnerabilidad económica de sus clientes, no les hizo saber su actuación gravemente perjudicial, sino que con la finalidad de hacer creer a los demandados que había obtenido la prórroga del lanzamiento, elaboró o interesó que otra persona lo confeccionara, una resolución judicial que no se corresponde a la realidad, con forma de auto fechado el 13 de octubre de 2017 en donde indicó como identidad del Juez que lo dictaba uno que no se correspondía al real, sin embargo hizo constar el número de procedimiento y NIG verdaderos, en la parte dispositiva indicaba que se acordaba la suspensión del lanzamiento durante un plazo de 7 años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo. Documento que reunía la apariencia de proceder del Juzgado de referencia y que hizo creer al Sr. Germán y su esposa que el Juzgado les había concedido la moratoria que recogía en la parte dispositiva.

El día 27 de marzo de 2018, se llevó a cabo la diligencia de entrega de bienes inmuebles, en la que en la diligencia de toma de posesión se hace constar que la vivienda presentas síntomas de estar habitada, circunstancia ésta motivada por la creencia de la familia del Sr. Germán de que habían obtenido una moratoria de 7 años.

Cuando el día 27 de marzo de 2018, el señor Germán y su familia acudieron a su vivienda a pernoctar, se encontraron la puerta tapiada; al interesarse en el Juzgado de lo ocurrido y exhibir el auto entregado por el acusado, se le informó que la resolución judicial que exhibía no era verdadera.

El acusado, gozaba de la confianza de sus clientes demandados en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 212/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n° 4 de Moncada, ha omitido las más elementales normas de atención y cuidado en la gestión profesional encomendada, dejando transcurrir los plazos perentorios del procedimiento pese a las oportunidades de subsanación que le fueron concedidas por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Moncada.

La omisión consciente de la debida actuación profesional, a quien el Juzgado reiteraba los requerimientos, el contumaz retraso en las justificaciones documentales requeridas pese a que las tenía en su poder por haber sido entregadas por los demandados, ha impedido a sus representados ser beneficiarios de la ampliación de la prórroga de suspensión de lanzamiento de su vivienda habitual concedida por el legislador mediante Real Decreto-Ley 5/2017de 17 de marzo que modifica el Real decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo y la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que acuerda medidas tendentes a reforzar la protección a los deudores hipotecarios, mediante reestructuración de la deuda y alquiler social, ampliando hasta mayo de 2020 la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables.

Los demandados ejecutados, Germán y Asunción, representados por el acusado, se trata de una familia con hijos menores a su cargo, que han precisado de ayuda de los Servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 desde el año 2013 y la vivienda sobre la que versaba la ejecución era su vivienda habitual.

El acusado que ha sido sancionado por otras actuaciones por el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia en el que se le impuso la suspensión del ejercicio de la profesión y estuvo colegiado pero no ejerciente por sanción en los siguientes periodos del 30-06-15 a 9-7-15, del 15-07-15 a 19-7-15, del 20-07- 15 a 19-9-15, del 24-11-15 a 8-12-15, del 13-1-16 al 17-01-16, del 18-01-16 al 02-03-16, del 08-03-16 a 21-04-16, del 28-12-16 al 11-1-17, del 12-01-17 a 14-01-17, del 17-04-17 a 15-06- 17, del 16-06-17 a 15-7-17 y del 17-07-17 a 30-08-17.

El Colegio de Abogados de Valencia no comunicó directamente al Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Moncada que el acusado había sido sancionado con suspensión del ejercicio y que dicha sanción como no ejerciente pudiera tener repercusión en el procedimiento, no acordando la designación de otro letrado que hubiera sustituido al acusado. Pero la resolución firme de los expedientes fue comunicada entre otros a la presidencia del Tribunal Superior de Justicia y Decanato de los Juzgados de Valencia.

El acusado, como colegiado del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, estuvo adherido a la póliza colectiva de Seguro de Responsabilidad Civil de la Compañía Allianz en el período comprendido entre el 1 de julio de 2016 a 25 de octubre de 2018.

Germán y Asunción, abandonaron el domicilio definitivamente en junio de 2018, y desde esta fecha hasta mayo de 2020 han recibido ayudas cuya cuantía no consta debidamente para subvenir al alquiler de la vivienda por el Ayuntamiento de DIRECCION000 y la Generalitat.

Las cuestiones expuestas ya fueron planteadas en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta, pretendiendo el acusado eludir su responsabilidad imputándole la misma tanto a los propios perjudicados y a su Procuradora, como a sus colaboradores y particularmente a su secretaria.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca que de las declaraciones de los perjudicados se infiere que ante cada notificación personal que recibieron se pusieron en contacto con el recurrente, entregándole tanto la documentación judicial recibida, como la de tipo personal necesaria para solicitar las diferentes prorrogas del lanzamiento, efectuando igualmente diferentes consultas telefónicas a través de su teléfono personal.

Asimismo, se refiere el Tribunal de apelación a la declaración testifical de la secretaria del acusado, Inés, que mantiene haber obrado en todo momento siguiendo las instrucciones del mismo; que el correo lo consultaba diariamente el acusado, imprimiendo lo que resultaba de su interés, pasándolo a la oficina con las instrucciones pertinentes; que no todos los recibos de pago entregados a los Srs. Germán- Asunción los extendió ella, sino que o bien los extendió el propio acusado, o bien ella según sus instrucciones, y en efecto presentan dos tipos de letra diferentes.

Igualmente apunta el Tribunal Superior que de la documentación aportada por la Procuradora se justifica que nada más recibir las diferentes notificaciones del Juzgado se las reenviaba al recurrente a través del correo del Colegio de Abogados de Valencia, que lo tenía operativo. Y también de la documental consistente en el testimonio del procedimiento, se extrae la comunicación mantenida entre la Procuradora y el acusado, que a pesar de su inactividad, en todo momento estuvo o pudo estar al tanto de su evolución.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia también hace hincapié en que la responsabilidad de la Procuradora queda salvada desde el momento que trasmitió al Letrado -que asumía la dirección técnica- todas las notificaciones que recibía, obligación de cuyo cumplimiento existe cumplida prueba en la causa, siendo a partir de este momento al acusado a quien le correspondía de forma directa la obligación de actuar conforme a ellas. Además, se añade que el Juzgado realizó todas las notificaciones preceptivas (se les comunicó a los perjudicados el señalamiento de la subasta, la subsiguiente adjudicación al Banco, su entrega de posesión y apercibimiento de abandono de la misma, a lo que se une las notificaciones que fueron realizadas a través de su representación procesal), y que de hecho dan lugar a las sucesivas peticiones de aplazamiento, que finalmente ante la total desidia del acusado en aportar la documentación acreditativa determina que le fuera denegada; y el recurrente, lejos de comunicarlo como era su obligación, con el fin de encubrir su negligencia les entrega a los perjudicados una resolución falsa según la cual les había sido otorgada una nueva prórroga, lo que determina que se vieran sorprendidos por el lanzamiento y el precinto de su vivienda sin tener tiempo siquiera de retirar sus enseres personales.

En este sentido, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de deslealtad profesional requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave" ( SSTS 137/2016, de 24 de febrero; 237/2019, de 9 de mayo; y 649/2020, de 1 de diciembre).

En esta línea, como se razona en la sentencia impugnada, el acusado, mintiendo, generó a los perjudicados la confianza de que no iban a ser lanzados de su vivienda, pero se vieron sorprendidos por el lanzamiento y el precinto de su vivienda sin tener tiempo de retirar sus objetos personales, pues la conducta y la pasividad del acusado llevó a frustrar la suspensión del lanzamiento.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: