Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 563/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración de precepto constitucional.

A) El recurrente alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Afirma que la prueba practicada no permite concluir que el décimo de lotería premiado fuese un billete compartido con el denunciante. Asegura que el décimo de lotería fue adquirido por él, para él y sus hijas. Considera que el hecho de que el denunciante tuviera en su poder una fotocopia del billete con el texto " Sergio juega la cantidad de 10 euros, depositario Segismundo", no prueba la veracidad de su relato. Recuerda que el texto fue redactado por el querellante y que la prueba pericial practicada no ha permitido concluir que la firma plasmada en el décimo sea la suya. Critica que se le haya otorgado mayor valor probatorio al informe pericial emitido por la Policía Nacional y que, sin justificación, se les presuponga más imparcialidad a ellos que al perito calígrafo que ellos presentaron.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

"D. Segismundo, con nº de DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Sergio tenían la costumbre, desde hace unos años, de intercambiar participaciones de dos décimos de lotería del Sorteo de Navidad, jugando cada uno de ellos 10 euros de cada décimo, esto es la mitad del valor del billete.

A mediados de diciembre de 2020, en torno al día 11, D. Segismundo y D. Sergio se citaron en la Puerta de la Villa de la ciudad de Mérida para intercambiarse las participaciones. D. Segismundo había comprado el décimo de lotería con nº NUM001, con número de serie NUM002, fracción 6ª, quedándose con el décimo original en depósito, y entregando a D. Sergio como garantía de la participación, una fotocopia en color del décimo con al siguiente texto escrito por Sergio, " Sergio juega la cantidad de 10 €, depositario Segismundo". El documento fue firmado por D. Segismundo.

En el sorteo extraordinario de Navidad el día 22 de diciembre de 2020, el décimo de lotería con nº NUM001, que los dos amigos habían adquirido y compartido, resultó agraciado con el primer premio del Sorteo, dotado con la cantidad de 400.000 €.

D. Segismundo, que estaba en posesión del original, actuando con ánimo de enriquecimiento procedió al cobro ilícito de la totalidad del premio el día 23 de diciembre de 2020, dando órdenes para que se ingresara por terceras partes en cuentas bancarias designadas por él mismo cuya titularidad correspondía a sus hijas Clemencia y Felicidad, a pesar de que el perjudicado Sergio le reclamó desde el mismo día 22 de diciembre de 2020, la mitad del importe total del premio, correspondiéndole en tal concepto 164.000 euros, que es la cantidad neta del importe del premio dejado de cobrar, una vez realizados los pagos y liquidaciones de tributos correspondientes a la Hacienda Pública Española.

No se ha acreditado que Dª Clemencia y Dª Felicidad incitaran a su padre a hacer suyo la totalidad del importe del premio del Sorteo."

Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia, al dar respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación, además de declarar la suficiencia de la prueba practicada, señaló que la Audiencia Provincial la había valorado de forma correcta y que no existía base alguna objetiva que permitiese considerar los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, como absurdos, incoherentes o ilógicos.

La Sala de apelación refirió que la naturaleza de la relación entablada entre las partes, así como las condiciones en las que los billetes de lotería fueron entregados, quedó acreditada a través de declaración de la víctima (quien efectivamente relató los hechos en la forma recogida en el factum), corroborada: i) por el hecho cierto, no discutido, de que el que Segismundo tenía en su poder una fotocopia del billete premiado con las siguientes leyenda: " Sergio juega la cantidad de 10 €, depositario Segismundo", y ii) por el informe pericial emitido por la Policía Nacional en el que se concluye que la firma que obraba en la fotocopia en color del décimo de lotería agraciado con el premio, la había realizado el propio Segismundo. El Tribunal Superior de Justicia descartó un error en la valoración de la prueba pericial, señalando que la valoración que de la misma hizo el Tribunal de instancia, de acuerdo con el contenido del informe pericial escrito y lo referido por ambos peritos en el juicio, era razonable.

En definitiva, la Sala de apelación justificó en sentencia la suficiencia de la prueba de cargo y, asimismo, que la misma fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, de forma suficientemente motivada.

La decisión merece nuestro refrendo.

Ha existido prueba de cargo bastante y suficiente. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y en este caso contamos también con prueba testifical y documental, siendo esta última especialmente ilustrativa. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

El recurrente cuestiona la credibilidad que el órgano juzgador otorga al denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal, que, en el preste caso, no presenta tacha alguna.

El recurrente plantea también un error en la valoración de la prueba pericial. En el presente caso, como indica el Tribunal Superior, la valoración que la Sala a quo hace de la prueba pericial practicada, es razonable. En la sentencia de instancia se señalan los motivos por lo que se otorga mayor credibilidad a los peritos integrantes de la Policía Nacional: su mayor imparcialidad y la racionalidad de sus argumentos. La Audiencia Provincial destacó, reproduciendo las explicaciones ofrecidas por los agentes firmantes de la pericia en el acto del juicio, que la letra (y por tanto la firma del recurrente), es muy característica, lo que facilita la atribución de la firma dubitada al acusado. Por otro lado, justificó los temblores que aparecen en la firma indubitada, por los nervios que necesariamente debía sentir Segismundo en este momento.

De lo anteriormente expuesto resulta que la valoración que la Audiencia Provincial realizó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, no es irracional o arbitraria, sino simplemente contraria al interés del recurrente. Sobre este particular, recordábamos en la STS 528/2020, de 21 de octubre, que, como destaca la doctrina, la prueba pericial "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno-, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)".

En todo caso, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 20.4 del Código Penal.

A) El recurrente denuncia que ninguna de las dos sentencias resuelve sobre la titularidad y las cuotas de participación en el décimo premiado a la que dice, tienen derecho sus hijas. Por otro lado, denuncia la inaplicación de la atenuante de reparación del daño. Recuerda que antes de la celebración del juicio consignó la cantidad que se le reclamaba en concepto de responsabilidad y a la que ha sido condenado. Alega que la parte denunciante no ha percibido las cantidades consignadas porque no solicitó su entrega, lo que entiende no puede perjudicarle.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) Son dos las cuestiones que se plantean. La parte parece denunciar una incongruencia omisiva, por un lado, e inaplicación de la atenuante de reparación del daño por otro.

La primera de las cuestiones incurre en causa directa de inadmisión toda vez que no se planteó ni en la instancia, ni en el previo recurso de apelación, con lo que se suscita "ex novo" en esta instancia casacional, lo que supone que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, procede su inadmisión.

Respecto de la incongruencia omisiva ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

La Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia, en contra de lo sostenido por el recurrente, descartaron expresamente la tesis defensiva del acusado quien, precisamente para eludir su responsabilidad penal, ha sostenido a lo largo del procedimiento que el décimo de lotería lo compartía con sus hijas y no con el denunciante. En todo caso, el acogimiento de la tesis acusatoria supone necesariamente la desestimación de la sostenida por la defensa. Debe recordarse que lo que exige respuesta efectiva son las pretensiones jurídicas y no las concretas alegaciones o argumentaciones esgrimidas por la parte, que pueden recibir respuesta de manera implícita en la medida que la estimación de lo pretendido por una parte lleve como consecuencia la desestimación implícita y por exclusión de la que otra proponga, y ello porque el tribunal no viene obligado a dar respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones en que base su pretensión ( STS 512/22, de 26 de mayo).

Por otro lado, si se pretendía que la Audiencia Provincial o el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, debería haberse instado la correspondiente aclaración o complemento. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

En realidad, lo que la recurrente plantea, a través del motivo enunciado es una discrepancia con la valoración de la prueba, cuestión que ya ha recibido respuesta con ocasión del análisis de los otros motivos de recurso, en el fundamento jurídico primero de esta resolución, a que nos remitimos.

D) El recurrente también denuncia la inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

No parece que esta cuestión se suscitase en el previo recurso de apelación. En todo caso, la Audiencia justificó suficientemente su inaplicación. Señaló que la consignación de las cantidades reclamadas se hizo después de que se hubieran embargado las cuentas de los acusados y, por lo tanto, con la finalidad de que se alzara el embargo. Además, el recurrente no alega ni justifica haber ofrecido que las cantidades consignadas fueran inmediatamente entregadas al perjudicado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la decisión es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, pues hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: