Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3329/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2º de la Constitución.

A) El recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho constitucional a su presunción de inocencia amparado en el artículo 24. 2º de la Constitución, considerando que el razonamiento de la sentencia recurrida se aparta de las reglas de la lógica y de la experiencia, así como, que no existen pruebas de su autoría en cuanto al delito de estafa por el que ha resultado condenado. La parte señala que la testifical ha sido contradictoria y censura que no se haya sido tenida cuenta su versión exculpatoria.

B) Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

Por otro lado, como precisan las SSTS 987/2011, de cinco de octubre; 483/2012, de siete de junio; 51/2017, de tres de febrero; y 590/2018, de veintiséis de noviembre, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

C) En el relato de hechos se declara como probado que el acusado, conoció en la ciudad de La Coruña, en el año 2006, a los esposos Eulogio, español residente en Méjico, y a Juliana, mejicana, presentándose como un asesor financiero e intermediario en transacciones internacionales, y se ofreció profesionalmente a ellos para realizar gestiones en Suiza, con objeto de explotar una mina radicada en Méjico, propiedad de la familia de ella. En pago de esos servicios, cuya realización efectiva no consta, Juliana y Eulogio efectuaron al acusado dos pagos de tres mil y tres mil quinientos francos suizos, a través de "WESTERN UNION", los días quince de noviembre de 2007 y tres de diciembre de 2007. A partir de ese momento, el acusado participó a Juliana y a Eulogio que la continuación de sus gestiones requería de la formación de una sociedad y de la apertura de una cuenta corriente en Suiza. Lo cual suponía el desembolso de cantidades adicionales más altas, de las que ellos no disponían. Sin embargo, el acusado les explicó, que, por sus relaciones comerciales con Brasil, tenían la posibilidad de adquirir obligaciones al portador emitidas por la petrolera brasileña "PETROBRAS", con un costo cada una de mil quinientos dólares, y que podrían ser revendidas fácilmente por siete mil quinientos dólares en Suiza, y que así podrían obtener el dinero suficiente para sufragar sus gestiones sobre la mina, en un corto plazo de tiempo.

Se declara acreditado en la resolución combatida que para financiar la adquisición de cincuenta obligaciones al portador, Eulogio y Juliana solicitaron un crédito bancario a la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA", y la emisión de un cheque bancario, fechado el ocho de enero de 2008, por importe de 51.145,66 euros, a nombre de la empresa "ALURMAN TRADING INTERNATIONAL, S.L.", de la que era apoderado el recurrente. Pese a percibir el acusado esos fondos, nunca puso a Eulogio y a Juliana en posesión de las obligaciones al portador, so pretexto de que debían permanecer depositadas en Suiza. Como transcurría el tiempo sin que Eulogio y Juliana obtuviesen ningún resultado de la operación, comenzaron a efectuar llamadas telefónicas y comunicaciones por correo electrónico al acusado, pidiéndole explicaciones, ya que se acercaban las fechas de los vencimientos del pago del crédito solicitado, y su situación económica era angustiosa.

Por otra parte, se establece en la resolución recurrida que el acusado les dio diversas contestaciones y así, por ejemplo, en correo electrónico de cuatro de marzo de 2008 atribuyó el retraso al carnaval de Brasil, que demoró la pericia de autentificación de los bonos. En correo de once de abril de 2008, les aseguró que el siguiente martes el dinero iba a estar disponible pero que estaba todo "okey". El veinte de abril de 2008 escribió que tenía la comparecencia con el abogado en el Banco para dar curso a la liberación de los fondos, y que cuando tuviese la confirmación del Banco del pago inmediatamente se lo comunicaría. El seis de mayo de 2008, escribió que el miércoles esperaba tener la liberación de los fondos "para el jueves poder disponer y el viernes estar si Dios quiere y la Virgen me acompaña en España". El catorce de mayo de 2008 escribió que sentía la situación en que les había metido y en la que a la vez él se había involucrado, "pero que la situación está pronta pero que muy pronta pero hoy mismo teníamos que tener la solución definitiva y el comprador lo tenemos con la espada contra la pared". El veintidós de mayo de 2008 escribió que "el abogado de Zúrich debe estar removiendo por la cuenta que le tiene todos los pormenores para agilizar el cobro estar tranquilos que vamos a cobrar". El veintiséis de mayo de 2008 escribió: "nosotros esperamos que si esto no se soluciona esta semana sea como máximo a la próxima es lo máximo que os puedo decir avisar que el próximo viernes de la semana que viene se solucionaran las transacciones". El once de junio de 2008 escribió: "las cosas están cumplimentándose la confirmación para estar en Zúrich para el cobro será el viernes próximo no terminando el viernes si Dios quiere así que el miércoles si Dios quiere volveremos para Zúrich para por fin cobrar". El dieciséis de junio de 2008 escribió: "os diré que sí me han llamado y hemos quedado que el viernes de esta semana nos confirmaban pues por el tema del fútbol se están retrasando que el próximo lunes o martes tendríamos que estar en esto nos lo confirmaran el viernes así que por fin la próxima semana estaremos ya sin más semanas y nos desplazaremos a Zúrich para cobrar de una vez". El veintidós de junio de 2008 escribió: "hoy acabo de salir del hospital de Milano por un infarto estoy muy jodido una vez leído lo del cachondeo mandado que todo es una broma y que se tomarán medidas me parece que ello no he engañado nada a nadie los bonos yo los tengo depositados con nosotros en el Banco si quieres los mando retirar tus cincuenta bonos si no quieres esperar y digo que te lo remitan tú estarás fastidiado por la tardanza y por tus setenta y cinco mil dólares usa por la compra de los cincuenta bonos ten la completa seguridad al cien por cien que no perderás ni un duro de tu inversión y compra de bonos yo personalmente me responsabilizo de su pagamento pues estoy esperando la confirmación de poder viajar para desplazarme amigo Eulogio haz lo que creas conveniente mi situación es tal y mis recursos están tan agotados que nos estamos agarrando a un palo ardiendo sabiendo a ciencia cierta que vamos a cobrar gracias a Dios si tú no lo crees y no quieres esperar a cobrar yo hablaré con Segismundo para que te remitan los setenta y cinco mil dólares usa y se queden con los bonos dime lo que decides pues yo hasta el sábado no puedo entrar en internet no os preocupéis que pediré al Banco y al trader donde está depositada documentación que me la preparen para retirarla como yo os dije la Fundación estaba terminando los pormenores para la realización de la línea de crédito para realizar el programa y que ya habían enviado agencia verificarle de las minas en origen. Ahora bien como respondí en el otro correo hasta el sábado no estaré en internet decirme en definitiva qué querèis que haga que paralice todo y os remita la documentación no hay ningún problema esperando vuestras respuestas". El veintinueve de julio de 2008 escribió: "tus bonos cincuenta bonos están metidos en un lote de cinco mil ciento sesenta votos depositados en conjunto te facilitarán los números de los mismos pues tengo que comunicarme con el abogado para que me pase la relación pues en mi correo no los tengo pero me parece que la numeración de los mismos tú la tienes pues yo te entregue el documento de los cincuenta bonos así que la numeración y el laudo de los mismos los tienes en tu poder la transacción comercial se está gestionando a través del CRÉDIT SUISSE AB Suiza el comprador de los mismos es la compañía BRITISH PETROLEUM inglesa el veintiocho de septiembre de 2008 estamos a la espera del día seis de octubre para recibir los pagos pues le dan origen al dinero y se produce la disponibilidad del dinero ya está en la cuenta del comprador gracias a Dios y solo estamos a la espera de disponibilidad de los fondos así que tendremos que esperar a esa semana para la conclusión y finalización por fin de tan larga negociación tendré informado". El trece de agosto de 2008 escribió: "perdona por no contestar es el martes hasta ahora no nos confirmaron la fecha para ir a Zúrich estaremos en Zúrich en un plazo confirmado de quince a veinte días que es el tiempo que tienen estimado que llegue el comprador para dar la salida del pago nos han perjurado y perjurado que no habrían más retrasos que todo estaba listo para su resolución posdata por fin tendemos la solución a todos nuestros problemas nuevamente maldita transacción que me ha supuesto el peor daño que me pudiera suceder ojalá no me hubiera metido nunca por mucho dinero que vaya a recibir la familia no se paga con nada okey". El veintinueve de agosto de 2008 escribió: "buenos días ante todo aclarar que he estado con el señor Víctor primero hablaré con vosotros antes de irme okey espero que las amenazas nos os preocupéis como os dije antes si no puedes esperar no os preocupéis que el lunes se encargará del pagador que prepare un adelanto de ciento veinticinco mil dólares pues el trato fue que al cobrar de los setenta y cinco mil dólares pongo la cantidad para aclarar que cuando se recibirá el cobro de los bonos que por retraso no de mi parte sino del comprador os pagaría trescientos setenta y cinco dólares no quiero estar pendiente de cobro inmediato más preciso si no podéis esperar el pago de setenta y cinco mil dólares creo que los intereses están más que cumplimentados en el pago de cincuenta mil dólares a mayores de los setenta y cinco dólares siendo éste el dinero recibido por mí sin ninguna otra cantidad para el pago y negociación de los bonos". El veintiocho de septiembre de 2008 escribió: "buenos días estamos a la espera del día seis de octubre recibir los pagos pues le dan origen al dinero y se produce la disponibilidad del dinero está en la cuenta del comprador gracias a Dios y solo estamos a la espera de la disponibilidad de los fondos así que tendremos que esperar a esta semana para la conclusión de finalización por fin de la tan larga negociación os tendré informados de la situación y del cobro saludo cordial". El nueve de octubre de 2008 escribió: "buenas noches y os dije que la semana del seis tendríamos iniciaríamos la operatividad cosas que estamos haciendo y estoy en Zúrich y la semana viernes se concluyan las negociaciones y posteriormente estaremos esperando proceso si ya no el mes que viene la conclusión de los mismos. Os tendré en todo momento informados de cómo se va fraguando la operación fue un saludo cordial".

Por último, se establece en la declaración fáctica de la sentencia de instancia que posteriormente, Eulogio y Juliana no obtuvieron más explicaciones por parte del acusado, formulando denuncia de estos hechos ante el Juzgado de Instrucción de guardia de La Coruña el veinticuatro de octubre de 2008. El enjuiciamiento de la causa se ha producido casi trece años después. No se han acreditado, ni la adquisición por el acusado a favor de Eulogio y Juliana de las cincuenta obligaciones al portador de "PETROBRAS", ni su depósito a favor de los adquirentes en lugar alguno, ni la propia existencia de los títulos.

El tribunal de instancia contó para alcanzar su convicción judicial sobre la culpabilidad del recurrente, con la testifical de la persona que le presentó a las víctimas, el cual, según la Sala sentenciadora, relató que el acusado se les acercó en un bar a los tres, y les ofreció el tema de la financiación para la explotación de la mina mediante la compra de bonos para revenderlos, enseñándoles un bono.

También se destaca por el tribunal de instancia cómo el acusado reconoció ser administrador de la empresa "ALURMAN TRADING INTERNATIONAL, S.L.", que no estaba inscrita en el Registro Mercantil, careciendo de movimientos en su cuenta, donde su saldo era cero, desde el diecisiete de octubre de 2007.

Por todo ello, se llega a la convicción por la Audiencia Provincial de que la existencia de dicha empresa era propia de la "fantasmagoría" y no respondía a un giro negocial habitual. Asimismo, se hace hincapié en que dicha apreciación viene reforzada por la testifical de una de las víctimas que señaló que todas las reuniones con el acusado no se produjeron en oficinas sino en hoteles, bares y restaurantes.

Además, el tribunal sentenciador hace referencia a que las explicaciones dadas en el juicio por el acusado resultaron por completo "inverosímiles" al señalar que la alta rentabilidad de la operación de adquisición de las obligaciones estaba ligada a la firmeza de una sentencia de los tribunales brasileños. En este sentido, la Sala sentenciadora hace referencia a que el tono general de los correos enviados a las víctimas se apartaba notablemente de lo que es propio de un lenguaje comercial, y más si se trata de una actividad profesional internacional y especializada.

La Sala de instancia destaca que la operación ofrecida por el acusado era "puro humo", ya que los perjudicados nunca tuvieron posesión sobre los títulos. Asimismo, se resalta que no hay constancia en autos de las numeraciones de los títulos, de la formación de un paquete de bonos ni de su titularidad, así como tampoco del depósito de los mismos en una caja de seguridad.

En conclusión, el tribunal de instancia valoró las testificales practicadas, así como la documental obrante en autos, para llegar a la convicción de que los denunciantes fueron objeto de un engaño por parte del acusado, el cual, arrogándose la condición de profesional en la intermediación internacional, trabó conocimiento con los perjudicados, y consiguió, aprovechando su credulidad, que éstos le entregasen una cantidad superior a los cincuenta mil euros a cambio de nada. Para ello, utilizó como artificio engañoso la operación ficticia de adquisición de obligaciones al portador de "PETROBRAS", con la finalidad de que los adquirentes se lucrasen significativamente en un plazo muy corto de tiempo; y sin que nada de ello fuese real, por lo que dicha maquinación presenta claramente los rasgos distintivos propios de la estafa.

Por todo ello, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que no estamos ante la proposición de un mal negocio, sino de una operación ficticia, habida cuenta que el dinero le fue entregado por los perjudicados en virtud de un engaño. De la prueba practicada el tribunal de instancia dedujo que el único ánimo del acusado fue el de poder hacer dinero con la supuesta operación y en modo alguno cumplir con la compra de bonos pactados; es decir, hubo un engaño previo por su parte.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66.1.2º del Código Penal.

A) La parte cuestiona la rebaja en un solo grado y no en dos de la penalidad establecida para el tipo objeto de condena, al haberse estimado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Sostiene que el proceso sufrió un retraso de siete años en su tramitación.

B) Reiterada doctrina de esta Sala afirma que la imposición de la pena respecto al caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez tal legalidad implica la directa relación del principio de proporcionalidad y la tipicidad. Se trata de un juicio de ponderación que, al amparo de la ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, la intensidad del mal causado y a la reprochabilidad que su autor haya de merecer ( STS de 17 de enero de 1.997).

La discrecionalidad que se concede al juzgador en el artículo 66. 1. 2º del Código Penal no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que su ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de manera que cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad, con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto.

En cuanto a las dilaciones indebidas invocadas en el recurso, esta Sala, STS nº 318/2016, de 15 de abril, ha establecido que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

C) En el caso de autos, no existe la vulneración denunciada, dado que, apreciada la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, la rebaja de la pena en un grado se ajusta plenamente al artículo 66.1.2º del Código Penal. En efecto, es adecuada la decisión de la instancia de degradar la pena en un solo grado, tratándose de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.6º del Código Penal, vigente en el momento de la comisión de los hechos, que supone una penalidad de uno a seis años de prisión y una multa de seis a doce meses, por lo que se consideró procedente bajar la pena en un solo grado, fijándola en once meses de prisión y multa de cinco meses.

Para ello, la Sala de instancia, ha considerado el desvalor que lleva implícito el hecho de que se trate de una estafa agravada, donde el acusado se ha aprovechado, en su propio beneficio, de la credulidad de terceros, residentes en el extranjero, que se encontraban necesitados imperiosamente de financiación para llevar a cabo un negocio familiar.

Además, la Audiencia Provincial hace hincapié en que el acusado no estuvo a disposición del Juzgado instructor durante cuatro años y medio de los casi trece años transcurridos para la finalización de la causa. Asimismo, resalta que el recurrente hizo todo lo que pudo para retrasar la finalización temporánea de la causa, aunque finalmente el conjunto de las dilaciones indebidas excediese notablemente de aquello que le es imputable.

En conclusión, se ha motivado adecuadamente la facultad discrecional del Tribunal sentenciador a la hora de la individualización de la pena, atendiendo a unos hechos probados determinados y ofreciéndose una respuesta penal, dentro de los márgenes legales penológicos del tipo aplicado.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: