Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3716/2023 de 02 de noviembre del 2023

ÚNICO.- El único motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del delito continuado del art. 74 C.P., dado que se trata "de un solo hecho delictivo y de un solo designio criminal".

A) La recurrente niega la existencia de dos delitos de estafa diferenciados, constitutivos de un delito continuado de estafa. Refiere que la adquisición del vehículo se produjo el día 17 de noviembre de 2017, y su venta el 20 de noviembre de 2017, por lo que concurre la nota de la inmediatez en la realización del bien. Alega que ha existido un único designio criminal, un solo ánimo de lucro y una sola persona perjudicada por el desplazamiento patrimonial conseguido con engaño. Manifiesta que la realización del bien y la obtención de su precio constituye el agotamiento del único delito de estafa cometido. Indica que ha realizado una única acción, que finaliza con la realización del lucro que es el precio obtenido por la venta del bien. Matiza que la venta de un bien que ha llegado a poder de una persona con origen en una actividad delictiva realizada por ella pudiera ser constitutiva de un delito de receptación, pero no otra estafa diferente de la primera. Puntualiza que en este caso no sería posible la condena por receptación, ya que no se le acusó por dicho delito ni existe homogeneidad delictiva con la estafa. Añade que solo ha habido un desplazamiento patrimonial, un ánimo de lucro y un enriquecimiento ilícito. Estima que es de aplicación el concepto de unidad natural de acción, ya que concurre un único acto de voluntad, los actos están vinculados temporalmente y la tipología delictiva es la misma.

De otra parte, entiende que la pena del único delito cometido, al concurrir una circunstancia atenuante, habría de ser aplicada en su mitad inferior, entre un año y tres años y seis meses de prisión. Además, sostiene que, como el valor del bien defraudado se fijó pericialmente en 58.810 euros, y dado que el umbral de agravación se fija en que la cuantía exceda de 50.000 euros, procedería imponer la pena de prisión más próxima al límite mínimo, es decir, más cercana a un año de prisión. Expresa que idénticas consideraciones serían predicables de la pena de multa.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que en el mes de noviembre de 2017 Esperanza puso a la venta el vehículo de su propiedad marca Audi, modelo Q7, matrícula ....NDW por el precio de 65.000 euros, a través de varios portales de internet.

Sobre las 17:15 horas del 14 de noviembre Esperanza recibió una llamada, procedente del teléfono NUM000, de una persona que se identificó con el nombre de Juan Carlos, conocido como " Juan Pedro" y que dijo ser Secretario-Interventor del Ayuntamiento de DIRECCION000, quien mostró interés en la compra, ya que se dedicaba, entre otras cosas, a la compra-venta de vehículos de alta gama, si bien, previamente, deseaba proceder a su examen para lo que, acordaron, enviaría, al día siguiente, a una mecánica de su confianza, llamada Nieves, ya que él no podía desplazarse a Asturias por motivo de trabajo.

El día convenido la acusada Beatriz, haciéndose pasar por la supuesta mecánica, se puso en contacto con Esperanza a través del teléfono NUM001, presentándose como Nieves y se citaron para examinar el vehículo, revisión que se realizó con total normalidad, la tarde del miércoles día 15 de noviembre de 2017.

Ese mismo día, el identificado como " Juan Pedro" se puso en contacto nuevamente con Esperanza para manifestarle que deseaba proceder a la compra del vehículo, ya que su mecánica le había confirmado el buen estado en el que se encontraba y ambos acordaron proceder a la realización de los trámites para llevar a efecto la operación, aceptando la vendedora que el pago se efectuase, conforme a la propuesta del supuesto comprador, por el precio de 64.000 euros, mediante una transferencia OMF a través del Banco de España.

Así, el viernes 17 de noviembre, Esperanza envió por correo electrónico la documentación del vehículo y el supuesto " Juan Pedro" le envió por DIRECCION001 documentación que aparentaba ser un justificante del extracto de movimientos bancarios y un justificante de la transferencia OMF-Banco de España desde la cuenta NUM002 de la entidad BBVA, cuyo titular supuestamente era Juan Carlos, con número de operación NUM003 y Esperanza procedió a la entrega del vehículo con su documentación original y dos llaves a Beatriz, recibiendo de ésta una fotocopia de una fotocomposición de un DNI supuestamente perteneciente a Juan Carlos, entrega que realizó, a pesar de que en ese momento no disponía del dinero en su cuenta bancaria, en la creencia de que la demora en la recepción de los fondos estaba dentro de la normalidad, por tratarse de una transferencia casi instantánea que se realiza a través del Banco de España y que no se puede cancelar, y contar con los dos documentos que confirmaban la realización de la trasferencia y la salida de los fondos de la cuenta bancaria.

Como justificante de la operación realizada Esperanza firmó un contrato de Compraventa de vehículo usado entre particulares, fechado el 27 de octubre de 2017, por cuestiones del seguro, en el que figuraba como comprador el citado Juan Carlos, y, además, un Mandato sin cubrir en un impreso con el logo del Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos de España para realizar la transferencia del vehículo en la Jefatura de Tráfico y, posiblemente, otro contrato de compraventa en blanco, a fin de facilitar una posterior transmisión del vehículo.

Una vez que la acusada se encontraba en posesión del vehículo, lo ofreció en venta a Samuel, gerente del establecimiento comercial de compraventa denominado DIRECCION002, sito en DIRECCION003, a quien conocía con anterioridad por haber realizado otras operaciones de venta de vehículos, el que mostró interés en realizar la compra, si bien con la exigencia de que el vehículo estuviese matriculado a su nombre, por lo que Beatriz acudió el día 20 de noviembre de 2017 a una gestoría donde, aportando una fotocopia de un contrato de compraventa a su nombre sobre el referido vehículo por el precio de 47.000 euros, supuestamente concertado entre ella y Esperanza el 17 de noviembre de 2017, una copia de los DNI de ambas, un mandato firmado por Esperanza y la ficha técnica del vehículo y otra documentación, consiguió una autorización provisional de circulación a su nombre válido hasta el 20 de diciembre de 2017, la que facilitó al gerente de DIRECCION002, junto con otra documentación, quien aceptó la compra, por un precio de 50.000 euros que hizo efectivo de la siguiente forma: 33.000 euros mediante dos trasferencias bancaria, 5.000 euros mediante cheque nominativo y 12.000 euros mediante entrega de un vehículo propiedad del hijo de Beatriz, menor de edad, y que DIRECCION002 poseía en comisión de venta.

Posteriormente, el vehículo fue localizado en dicho concesionario por la Policía Nacional el 23 de noviembre siguiente, donde se encontraba a la venta, siendo intervenido, lo que impidió consumar la transferencia del vehículo que se encontraba en trámite ante la Jefatura de Tráfico a nombre de la acusada, y posteriormente entregado, por orden judicial, a Esperanza, con carácter provisional, el 18 de diciembre de 2017, presentando desperfectos que no tenía con anterioridad consistentes en arañazos en la aleta y puerta trasera derechas, arañazos en el lateral derecho en la zona del paragolpes, daños en el portaplacas en la placa de matrícula trasera, faltando del mismo la moldura de guía del rail del asiento delantero derecho y el cable adaptador para carga de teléfonos USB e Iphone.

El citado vehículo fue pericialmente tasado el 27 de noviembre de 2017 por la entidad DIRECCION004 en 58.810 euros.

El motivo se inadmite. Se observa que el recurso es una reproducción del de apelación previa. El Tribunal Superior de Justicia ratificó la correcta calificación que realizó la Sala de instancia y señaló que se daban todos los elementos del delito continuado de estafa agravada por el que la recurrente fue condenada. La Sala de apelación indicaba que el órgano a quo había valorado que hubo una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, con un dolo unitario que se basaba en un planteamiento único, que suponía unidad de resolución y de propósito criminal, que se había infringido un único precepto penal, con homogeneidad en el modus operandi y con un único autor. Afirmaba la Sala de apelación que estos requisitos se daban en el caso que se decidía. Refería que de los hechos probados se derivaba que la acusada, utilizando el engaño, se hizo con la propiedad del vehículo con la intención de transmitirlo, a conciencia de su adquisición fraudulenta, a un tercero. Manifestaba que resultaba evidente la existencia de un plan preconcebido, con un ánimo de lucro unitario, por lo que se trataba de un delito continuado. Rechazaba que existiera un único engaño y un único desplazamiento patrimonial y sostenía que había una intencionalidad única, corroborada por la vinculación temporal entre la adquisición y la transmisión.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito continuado por el que la recurrente ha sido condenada, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian. En el factum se recogen dos hechos diferentes. En primer lugar, la simulación de la compra de un vehículo, sin haber tenido voluntad de abonar su precio y con un engaño que se articuló mediante la simulación de un documento de transferencia OMF-Banco de España. Ello propició el error en la vendedora, que procedió a la entrega del bien y de su documentación. En segundo término, se llevó a cabo por la acusada la venta del vehículo al establecimiento comercial denominado DIRECCION002, fingiendo una titularidad dominical de la que carecía. A resultas de dicha venta obtuvo un precio, entregado por aquél.

Hemos manifestado que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal ( STS 319/2020, de 16 de junio).

La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión del motivo. En el supuesto que nos ocupa, se cumplen todos los presupuestos de aplicación del delito continuado, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida se advierte que concurren: (i) la pluralidad de hechos, en este caso, dos actos diferenciables, la adquisición y la transmisión del vehículo. (ii) Un dolo unitario, puesto que los delitos se cometieron en un breve espacio temporal, lo que pone de manifiesto la existencia de un plan preconcebido. (iii) Al margen de la calificación de la Sala de instancia respecto de la segunda de las acciones cometida por la recurrente, los hechos correspondientes a las sucesivas acciones contienen los presupuestos de aplicación de preceptos penales semejantes. (iv) Se aprecia una identidad en el modus operandi empleado por la acusada. (v) Concurre identidad de sujeto activo, la acusada, y cabe afirmar la presencia de un dolo unitario en su actuación. Consecuentemente, la tipificación de los hechos conforme a los artículos 74, 248 y 250.1.5º es correcta, pues se corresponde con la infracción más gravemente penada.

Por lo demás, afirmada la existencia de continuidad delictiva, no podemos acoger los alegatos de la recurrente en cuanto a la falta de proporcionalidad de la pena. La individualización de la pena es una facultad del órgano de instancia (vid. STS 433/2019, de 1 de octubre, por todas), no revisable en casación salvo supuestos de contravención de las disposiciones legales, ausencia de motivación o arbitrariedad. En el presente caso, la Audiencia Provincial fijó la pena en la mitad inferior del abanico penológico -teniendo en cuenta la aplicación de la continuidad delictiva- y motivó esta determinación por el perjuicio económico causado, la dinámica de la conducta delictiva, y la existencia de antecedentes policiales y de una previa condena por delito leve de estafa en la recurrente. Por ello no puede estimarse que concurra irracionalidad o arbitrariedad en este pronunciamiento, con lo que no cabe censura casacional.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre estos particulares (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: