Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6841/2021 de 20 de julio del 2023

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, analizaremos los motivos en un orden diferente al expuesto en los recursos.

PRIMERO.- A) Leandro alega, como primer motivo, "vulneración de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 LOPJ. Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E., en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de meros indicios o suposiciones que se contradicen abiertamente con las pruebas aportadas en el Juicio Oral".

Rogelio alegó como primer motivo, "infracción de Ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. del art. 248.1 y 249 del Código Penal".

Como tercer motivo, alega "infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º LECRim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

El cuarto motivo lo aduce "al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de preceptos constitucionales, así como al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española, y concretamente el art. 24.2 al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por haberse inferido indebidamente la existencia de dolo en la conducta de mi mandante".

Leoncio formula su primer motivo al amparo del art. 849.2 LECRIM, por error en la valoración de la prueba. Como segundo motivo, alega quebrantamiento de normas y garantías procesales, al amparo de los arts. 851.1 y 3 LECRIM.

Por último, Jenaro alega como motivos primero, segundo y tercero, respectivamente, los siguientes: "infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 y 2 de a LECrim y del art.5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Art. 24.1 y 2 CE"; "infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y a tenor del art. 5.4 de la LOPJ, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º, del Código Penal, así como los artículos 120.4 y 115 del mismo texto legal"; y, el último, lo formula al amparo del art. 849.2 LECRIM, por error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo de los motivos anteriores, los recurrentes, a pesar de los cauces casacionales elegidos en varios de ellos, impugnan la valoración probatoria, y consideran que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia.

Leandro, condenado tanto por el delito A como por el B, alega, por un lado, que su condena se ha basado exclusivamente en meras testificales de referencia; y, por otro, que las conclusiones de la Audiencia Provincial contradicen las alcanzadas por la Guardia Civil tras una exhaustiva investigación.

Así, el recurrente destaca que la Guardia Civil hace constar en su atestado que el recurrente careció de responsabilidad penal, lo que considera un dato determinante de su inocencia. En este sentido, el recurrente resalta que la Guardia Civil dispone que el recurrente fue "un parapeto" y "un hombre de paja" en la trama delictiva, y que no sabía lo que pasaba, ya que, "fue utilizado", y lo pusieron en medio, "porque todo el mundo lo va a mirar a él" cuando se descubriese la estafa.

En cuanto a las testificales, Leandro alega que unas se han formulado con la única intención de exculparse, como en el caso de la del Sr. Luis Alberto; y otras para salvaguardar su responsabilidad respecto de la empresa para la que trabajan, es decir, que son declaraciones interesadas.

El recurrente manifiesta que él no realizó los pedidos; no dispuso de las mercancías; y no se lucró, por lo que no tuvo ningún dominio sobre los hechos. De este modo, no pergeñó engaño alguno, por lo que no se le puede condenar por delito de estafa alguno.

El recurrente señala, asimismo, que se debería haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, ya que el procedimiento ha tenido una duración de 7 años, cuando la instrucción estaba terminada en los primeros 6 meses.

Añade, por último, que la Audiencia Provincial no ha resuelto si la responsabilidad civil estaba cubierta por los seguros de riesgo contratados por las mercantiles afectadas, y recuerda que "la cobertura de Cayo Valencia se amplió, sin autorización de ésta, siendo prueba de la implicación de miembros con responsabilidades de la propia mercantil denunciante".

Por todo ello, el recurrente considera que su condena supone una vulneración del principio in dubio pro reo.

Rogelio, condenado exclusivamente por el delito B, alega que él era por completo desconocedor de la acción delictiva, sin que haya actuado en connivencia con los demás procesados. Explica que él actuó de manera "inocente e incauta", y se limitó a seguir las indicaciones del propietario de la mercantil Frutas Diego Martínez e Hijos. Como ha sostenido a lo largo del procedimiento de manera persistente, en ningún momento tuvo sospecha de que su almacén estuviese sirviendo para la comisión de un delito.

El recurrente concreta que no existe prueba de que él participase en el desvío de parte de la mercancía que se compró a Ramafrut (empresa denunciante). En este sentido, el representante legal de la mercantil Frutas Diego Martínez e Hijos afirmó que él no sabía quién se había quedado con la parte de la fruta que faltaba. Además, en el plenario quedó acreditado que quienes realmente disponían de las mercancías que salían de Ramafrut eran Luis Alberto y Leandro, por cuanto el primero era el responsable de Ramafrut; y, el segundo, el intermediario.

Por todo ello, el recurrente considera que su condena supone una vulneración del principio in dubio pro reo.

Leoncio, condenado exclusivamente por el delito A, alega que él no estuvo involucrado en la trama delictiva, y se limitó a realizar el trabajo que Jenaro le había encomendado: transportar la mercancía que salía de Ramafrut para llevarla a almacén de Jenaro.

El recurrente explica que el transporte de los 37 pedidos (el cual se tuvo que hacer en varios viajes, algunos en el mismo día), se realizó con total normalidad, sin que nadie le llamase la atención sobre la irregularidad de la operación. De hecho, el Sr. Luis Alberto le preguntaba, cada vez que él se personaba en las instalaciones de Ramafrut, si había ido "por lo de Jenaro" y si "iba para Adra". Así, en Ramafrut se sabía que él no iba a transportar la fruta hasta Valencia (donde tiene su sede Frutas Cayo Valencia), lo que, en todo caso, era evidente, ya que el camión que empleaba no era refrigerado, lo que impedía transportar la fruta desde Almería a Valencia, por ser un trayecto demasiado largo.

Sobre este extremo, el recurrente explica que, en las cartas de porte que se emitieron en los envíos de 24 y 31 de octubre de 2014, en los que él no intervino, se consignó en el apartado de observaciones, "TEMP 8º", ya que el traslado sí iba a hacerse desde Almería hasta Valencia, por lo que el camión empleado fue refrigerado. Sin embargo, en las cartas de porte emitidas en el traslado de los 37 pedidos que él acometió, tal observación no aparece en las cartas de porte, ya que su camión no era refrigerado, sino convencional, de modo que era claro que el traslado no iba a ser a la sede de Frutas Cayo en Valencia.

El recurrente afirma que la Audiencia Provincial ha tenido por probado que estaba al corriente de la comisión de la estafa a consecuencia de que, a pesar de que el comprador era Frutas Cayo, con sede en Valencia (haciéndose constar en las facturas, albaranes y cartas de porte expedidos por SAT Ramafrut como destinatario a Frutas Cayo Valencia y dirección de entrega Valencia), él transportó el género al almacén de Jenaro, que estaba en El Ejido, en el Paraje Rebeque, deducción carece de fundamento.

Así, el recurrente insiste en que, por un lado, el domicilio que aparece en las cartas de porte no siempre coincide con el domicilio de descarga del género; y, por otro, que no sería la primera vez que existe una irregularidad en cartas de porte emitidas por Ramafrut, ya que, como consta en las actuaciones, hay cartas de porte emitidas por Ramafrut con género destinado a la mercantil Diego Martínez e Hijos en las que se hace constar como domicilio de destino Vitoria, cuando se trata de una empresa ubicada exclusivamente en el Mercado Central de Barcelona.

De este modo, concluye el recurrente, el hecho de que en las cartas de porte de los 37 pedidos se hiciese constar como destino Frutas Cayo, con sede de Valencia, cuando él los transportó al almacén de Jenaro en El Ejido, en el Paraje Rebeque, no implica necesariamente que él estuviese al tanto de la trama delictiva.

El recurrente destaca, asimismo, que su única función fue la de transportar la fruta, sin que él tuviese conocimiento de lo que pasaba después con ella. Su tarea profesional, por lo tanto, no alcanzaba a saber si la fruta que él trasladó al almacén de Jenaro estaba destinada a ser llevada a Valencia (como debía serlo, ya que estaba a nombre de Frutas Cayo), o ser introducida ilegítimamente en el mercado nuevamente.

El recurrente destaca, por añadidura, que Ramafrut ha actuado de modo laxo, lo que ha supuesto una infracción de su deber de autoprotección. Así, el recurrente expone que, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad, todo el personal de Ramafrut, desde el encargado de salidas hasta el último mozo, era consciente de que los pedidos que él recogía no eran trasladados a Valencia. Además, el propio gerente de Ramafrut, Ángel Daniel, en su declaración en la vista, señaló dos detalles de transcendencia: "el ritmo de pedidos de Cayo Valencia no era el habitual", y "los primeros pedidos fueron pagados de forma inmediata y luego se demoraron más de 40 días".

Teniéndose en cuenta estas dos circunstancias, el recurrente señala que no tiene sentido lo que ocurrió a continuación, que fue que Ramafrut, de manera unilateral, y prácticamente automática, incrementó el crédito inicial concedido a Frutas Cayo de 30.000 euros a 70.000 euros, lo que se infiere de las testificales de Antonia y Luis Alberto, y todo ello todo ello sin realizar, no ya una reclamación formal a la entidad supuestamente compradora, sino simplemente mantener un contacto para tomar conocimiento del motivo de la demora.

Pero es que, además, sigue exponiendo el recurrente, cuando se amplía el crédito hasta los 70.000 euros, la deuda alcanza ya los 76.000 euros. A pesar de ello, Ramafrut sigue vendiendo género a la misma mercantil (supuestamente, Frutas Cayo) hasta los 104.000 euros. El recurrente señala, asimismo, que no hubo comprobación alguna por parte de Ramafrut de que Jenaro actuaba en nombre y representación de Frutas Cayo, hasta el punto de que no hay constancia en el procedimiento de que se reclamase pago alguno a quien para Ramafrut era el comercial de Frutas Cayo Valencia.

Por todo ello, el recurrente considera que ha habido una infracción de ley de los arts. 248 y 250.1.5º, como consecuencia de que no ha quedado probado que él fuese consciente de la trama delictiva que había sido orquestada por los demás encausados. En relación con la agravación, si el perjuicio alcanzó una cantidad superior a los 50.000 euros, es consecuencia de la falta de diligencia de Ramafrut.

Por último, Jenaro, condenado tanto por el delito A, como por el delito B, expone que no existe una sola prueba de cargo que acredite que actuó de manera concertada con Leandro, que era quien realmente tenía relación con Ramafrut. Además, la mala situación económica en la que se encontraba la mercantil Díaz y Bernal SL, de la que él era administrador, revela que no obtuvo lucro alguno de la trama delictiva.

Todo ello supone, según el recurrente, una indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1.5º CP, así como que no se pueda apreciar la responsabilidad civil subsidiaria de Díaz y Bernal SL.

El recurrente añade, en la misma línea que Leoncio, que el engaño no puede considerarse como suficiente, ya que Ramafrut quebrantó su deber de autoprotección al fiarse de que Jenaro actuaba como comercial de Frutas Cayo; al no comprobar si la mercancía que vendía a esta mercantil llegaba a su destino; y al seguir enviando un total de 37 pedidos sin verificar si los cobraba o no.

El recurrente también destaca que no es ajustada a derecho la imputación que se le hace del aprovechamiento de 4.601,96 kilos de pimientos, lo que ha servido para considerarlo autor de un delito básico de estafa (delito B), sin llegar a cuantificarse, en términos indemnizatorios, a qué cuantía económica equivale el montante que esta supuesta e indebida apropiación supone, dejándose su determinación a la ejecución de sentencia. Esto ha supuesto, según el recurrente, una indebida aplicación del art. 115 CP, al suponer una clara indefensión a los acusados, en tanto que el valor de lo presuntamente defraudado incide en la calificación del delito de estafa que se pretenda imputar.

Además, insiste el recurrente, se trata de un pronunciamiento de fondo, relativo al alcance de la obligación de indemnizar, que no debe dejarse a la fase ejecutoria.

B) En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, que:

Delito A: en el mes de octubre de 2014, el acusado Leandro, de acuerdo con lo establecido con el también acusado Jenaro, administrador de la mercantil Diaz y Bernal Exportaciones SL, con la finalidad de obtener un lucro ilícito, entró en relación con la empresa SAT Ramafrut en su condición de comisionista y manifestando a sus responsables que actuaba por cuenta de la empresa valenciana Frutas Cayo Valencia 2007 SL, e interesó de ésta que le fuera servido género, en concreto pimientos, de los producidos por dicha SAT.

Al comprobar dicha sociedad que Frutas Cayo Valencia era una empresa solvente en el sector , accedió a la venta interesada, concretada, inicialmente, en dos pedidos de pimientos, de fecha 24 y 31 de octubre de 2014 a nombre de Frutas Cayo Valencia 2007 SL, ajena a estos hechos, sin que Leandro tuviera relación alguna con la misma y sin que realmente hubiere realizado ningún pedido; no obstante lo cual, tales dos pedidos fueron remitidos y llegaron sin novedad; siendo así que su importe fue satisfecho por la receptora (tras ser expedidas las correspondientes facturas), que aprovechó la mercancía por resultar factible su colocación en el mercado.

Si bien, a continuación y de acuerdo con el plan establecido con el también acusado Jenaro, valiéndose de la confianza generada en SAT Ramafrut, derivada de la efectividad de las dos operaciones antes efectuadas, el acusado, Leandro, realizó otros 37 pedidos más a nombre igualmente de Frutas Cayo Valencia entre el 31 de octubre y el 26 de noviembre de 2014 y por importe total de 104.972,31 euros; haciéndose constar en las facturas, albaranes y cartas de porte expedidos por SAT Ramafrut como destinatario Frutas Cayo Valencia y dirección de entrega Valencia (MercaValencia).

Del transporte de estos géneros comprendidos en tales pedidos fue encargada por los acusados la empresa del también acusado Leoncio que, en pleno conocimiento del plan establecido y de acuerdo con lo acordado con los acusados Sr. Leandro y Sr. Jenaro, en lugar de hacer entrega de la mercancía al destinatario documentado procedió a trasladarlo hasta las instalaciones que tenía el acusado Jenaro en El Ejido, en el Paraje Rebeque, de forma que éste incorporó tal mercancía a su patrimonio, sin abonar cantidad alguna y recolocó en el mercado posteriormente.

Delito B: Por las mismas fechas, aproximadamente entre finales de octubre y hasta el 2 de diciembre de 2014, igualmente el acusado Leandro, actuando como comisionista en la relación comercial existente entre la misma SAT Ramafrut y la empresa Frutas Diego Martínez e Hijos SL, con ánimo de ilícito enriquecimiento, realizó, para tal empresa, diversos pedidos de género agrícola y se transportó la mercancía solicitada por el acusado a un punto de recogida sito en la localidad de EL Ejido, establecido por la empresa compradora, concretamente un almacén propiedad del también acusado Rogelio, que debía haber diligenciado su transporte a Barcelona- donde tiene su sede Frutas Diego Martínez e Hijos SL- fijándose un precio firme sin comisión por parte de la referida empresa, condiciones trasladadas a Ramafrut por el acusado Leandro.

Conforme a lo pactado, se cargaron en la sede de SAT Ramafrut un total, en ese periodo de tiempo, de 163.723 kilos por un importe facturado de 103.648,95 euros, que fueron recibidas por el acusado Rogelio en sus instalaciones de El Ejido, quien, con ánimo de ilícito enriquecimiento procedió a vender parte de la mercancía a terceras personas.

En el ámbito de estas operaciones, el acusado, Leandro desvió de ese almacén, de acuerdo con Rogelio, una cantidad de pimientos que se elevó a 6 palés, equivalente a 4.601,96 kg, procedentes de SAT Ramafrut y destinados a Frutas Diego Martínez, de la que no consta que fueran repuestos para su envío al destinatario referido y que fueron remitidos a Díaz y Bernal SL, que nos los abonó al vendedor, con lo que se produjo un enriquecimiento ilícito a favor de Jenaro, quien conocía la procedencia y destino real del género.

Además, consta que Rogelio desvió una cantidad adicional de género del depositado a su almacén a nombre de Diego Martínez e Hijos, hasta alcanzar la cifra de descuadre entre lo facturado, antes referido, y lo efectivamente remitido - 135.334 kilos-.

El acusado Rogelio, para justificar el encargo realizado, transportó genero a Frutas Diego Martínez e Hijos, pero en cantidad inferior a la adquirida -135.334-Kilos-, aunque no consta acreditado que lo hiciera sustituyendo parte de ella por otra mercancía de categoría inferior a la pactada, pues no se ha probado que el género cuya entrega se pactó debiera ser en exclusiva de la primera categoría.

Por lo que Frutas Diego Martínez abonó tan solo parte del importe acordado, pues Ramafrut percibió tan solo la cantidad de 60.364,33 euros de los 103.648,95 establecidos y sufrió por tanto un perjuicio de 43.284,62 euros.

No ha quedado acreditada la participación en ninguno de estos hechos de Teofilo, de quien no consta que actuara en ningún momento ni jurídica ni fácticamente como administrador de Díaz y Bernal SL, ni que fuera socio de dicha compañía.

El factum finaliza con la afirmación de que "el Ministerio Fiscal y la acusación particular retiraron su acusación frente a Luis Alberto".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

La Audiencia Provincial dispone que, del delito A son responsables, en concepto de autores, Leandro, Jenaro y Leoncio, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como se desprende de la prueba practicada, como es:

- La testifical de Ángel Daniel, gerente de Ramafrut, quien afirmó que Leandro tomó parte en los 37 pedidos, y que, sobre él, Luis Alberto le había dicho que era interlocutor de Frutas Cayo Valencia.

También explicó que, si bien los dos primeros pedidos llegaron a su destino en Valencia y fueron abonados a Ramafrut, no ocurrió lo mismo con los 37 pedidos posteriores, que resultaron impagados. El testigo desarrolló que, el hecho de que se acumulara tal cantidad de pedidos en un tiempo escaso motivó que, después incluso de haber elevado el umbral de aseguramiento en favor de Frutas Cayo Valencia, empresa solvente y muy conocida, se dudara en la empresa proveedora de la naturaleza de la operación, por lo que por Ramafrut se entabló contacto con Frutas Cayo Valencia, que solo confirmó la efectiva recepción de los dos primeros pedidos y no de los sucesivos. Según este testigo, la salida de género operada por mor de estos 37 pedidos se realizó siempre a nombre de Cayo Valencia.

A su vez, confirmó la recepción de tres pagarés librados por Díaz y Bernal Exportaciones SL, por cantidades no correlativas a los albaranes no liquidados, lo que le produjo extrañeza y motivó la expresa consulta a Cayo Valencia, que negó toda relación comercial con dicha empresa. Esta circunstancia motivó la investigación pertinente, que arrojó la ausencia de fondos en las cuentas de dicho librador, por lo que aquellos títulos cambiarios resultaban ineficientes.

La Audiencia Provincial sigue exponiendo que el Sr. Ángel Daniel afirmó haber sabido por Jesus Miguel que aquellas mercancías defraudadas habían sido vendidas posteriormente en alhóndigas sin mención a su origen cierto (Ramafrut), simulando que habían sido producidas por la empresa Díaz y Bernal SL, cuyo socio único y administrador es Jenaro, como consta documentalmente.

- Las testifical de Jesus Miguel, responsable de las fincas productivas de Ramafrut al tiempo de los hechos, quien confirmó la presencia de Leandro en la realización de los 37 pedidos como intermediario. Además, dijo que el transportista encargado de trasladar la mercancía supuestamente comprada por Cayo Valencia, Leoncio, la llevó en realidad a una finca en El Ejido, conocida como El Rebeque, a la que le condujo el propio transportista y donde la empresa Díaz y Bernal SL la volvía a envasar para venderla después como de propia producción en el mercado.

- La testifical del legal representante de Frutas Cayo Valencia, quien negó, de forma coincidente con el testigo anterior, no solo la realidad de los 37 pedidos litigiosos, sino también haber tenido relación alguna con Leandro, la entidad Díaz y Bernal SL o su socio único, a quienes dijo no conocer.

- La testifical de la Sra. Antonia, empleada de administración de Ramafrut hasta 2018, quien declaró que advirtió, con motivo del ejercicio de su función, que el libramiento de los pagarés referidos había sido realizado por persona distinta del cliente (Frutas Cayo), es decir, por Díaz y Bernal SL, y confirmó haber remitido dicha información al Sr. Ángel Daniel. Esta misma testigo negó recordar que, tal y como sostuvo el Sr. Jenaro en su declaración, este instara el cambio de nombre en las facturas de los pedidos litigiosos, ya que, según este, la identificación de Cayo Valencia como destinatario de aquellos era errónea o falsa.

- La testifical de Luis Alberto, encargado del almacén de Ramafrut, quien confirmó igualmente la intervención de Leandro, como supuesto intermediario entre Ramafrut y Cayo Valencia, posición que de la que el propio Leandro le convenció. Como la Sra. Antonia, también el Sr. Luis Alberto negó que el Sr. Jenaro solicitara el cambio de las facturas de los 37 pedidos para que constara su empresa (Díaz y Bernal SL) como receptora.

- La documental consistente en (1) las facturas, albaranes y cartas de porte que obran en las actuaciones, de los que se infiere que los 37 pedidos se hicieron a nombre de Frutas Cayo; (2) certificación de la entidad Cajamar, de la que se deduce que Díaz y Bernal SL contaba con una única cuenta a fecha 27 de febrero de 2015 con un saldo de 130 euros pese a que los pagarés por ella librados ascendieron a, respectivamente, 22.592,52 euros, 21.969,41 euros y 20.369,48 euros (3) el extracto de movimientos bancarios certificado por esa misma entidad bancaria a 16 de marzo de 2015, que comprende desde 23 de mayo de 2014 hasta 3 de marzo de 2015 (por tanto, integra las datas de las operaciones fraudulentas, según las fechas de los albaranes), los cuales confirman la insolvencia de la entidad a los efectos de hacer pago de tales pagarés.

En relación con las versiones dadas por los recurrentes, la Audiencia Provincial expone que, aunque ofrecieron declaraciones auto exculpatorias, no solo no disiparon la fuerza probatoria de los elementos probatorios de cargo, sino que confirmaron aquellos puntos que permiten constatar las conclusiones alcanzadas por el órgano de instancia.

Así, la Audiencia Provincial destaca que Leandro reconoció expresamente haber entrado en contacto con Luis Alberto, a fin de intermediar en la adquisición de pimientos de Ramafrut dirigidos a Cayo Valencia a través de Díaz y Bernal SL. Y, aunque en un primer momento negó conocer al Sr. Jenaro, reconoció seguidamente que fue éste quien le encargaba los pedidos que seguidamente realizaba a Ramafrut. Fue, por tanto, el Sr. Leandro quien facilitó la compra de los sucesivos cargamentos con pretendido destino a Cayo Valencia; y, aunque el propio acusado negó haber conocido el destino de tales pedidos instados por Jenaro, el Sr. Jesus Miguel, sin que exista motivo alguno espurio demostrado en su declaración, confirmó que el propio Leandro le había reconocido que tal destino era precisamente Cayo Valencia. En ello, matiza la Audiencia Provincial, el testigo Jesus Miguel goza de mayor credibilidad que los acusados, por un lado, el Sr. Jenaro, que niega que el Sr. Leandro supiera de esa circunstancia; y, por otro, el propio Sr. Leandro, pues uno y otro tienen interés evidente en aparecer desvinculados en este negocio de cara a la defensa de la legalidad de la operación negocial que constituye objeto del proceso.

Por su parte, Jenaro reconoció expresamente la recepción de los pedidos litigiosos, dirigidos según facturas y albaranes a Cayo Valencia. El acusado afirmó haber actuado en dos ocasiones por cuenta de esta empresa y en todas las demás por la suya propia, a pesar de que errónea o falsamente (como sugiere) le fueron facturados los pedidos como a nombre de la empresa valenciana.

Lo cierto es que tal versión de los hechos, dispone motivadamente la Audiencia Provincial, más allá de la certeza que aporta al respecto de la efectiva recepción de la mercancía facturada a Cayo Valencia, no halla confirmación alguna en la prueba practicada, sino todo lo contrario: en primer lugar, como ya se ha dicho, consta expresamente la declaración del representante de la entidad Cayo Valencia que, confirmando lo dicho por los Sres. Ángel Daniel y Jesus Miguel, negó taxativamente toda relación comercial entre su empresa y Jenaro, lo que desmiente la versión dada por éste en uno de sus extremos esenciales. Además, resulta de todo punto inverosímil que Díaz y Bernal SL, empresa cuya única muestra de solvencia son los magros fondos hallados en su cuenta bancaria según certificados ya aludidos, acometiera en tan breve plazo pedidos por valor de más de 104.000 euros, máxime cuando, como el propio Sr. Jenaro reconoció, una cifra tan abultada no es propia ni de una empresa con solvencia acreditada, como Cayo Valencia; y, de hecho, como también se ha dicho, los pagarés librados por la compañía del acusado resultaron sin respaldo financiero alguno.

Finalmente, por cuanto respecta al tercer acusado, Leoncio, la Audiencia Provincial subraya que admitió expresamente haber asumido la misión de transportar las mercancías adquiridas por Jenaro a través de los pedidos fraudulentos a la finca arrendada por éste en el PARAJE000.

El transportista afirmó que los pedidos le eran entregados en el almacén de Ramafrut como "lo de Jenaro", quien le había contratado para recogerlo. Sin embargo, reconoció expresamente que se trataba de pedidos consignados para Cayo Valencia. Esto, que confirma cuanto se ha venido exponiendo y se compadece con los términos de las cartas de porte que se acompañaron de los pedidos litigiosos (ya referidas) y que reconoció haber recogido con cada envío, constituye también la prueba de cargo de su participación en los hechos, pues la Audiencia Provincial considera evidente que el acusado conocía y posibilitó la apropiación fraudulenta de tales mercancías, para lo que fue contratado por Jenaro.

En lo relativo a que, en ocasiones, las entregas de portes no tienen lugar en el estricto domicilio inscrito en la carta, al Audiencia Provincial destaca que, en este caso, no coinciden ambas direcciones (la de Frutas Cayo y la del almacén de Jenaro en El Ejido, en el PARAJE000), ni en la ciudad en que se ubican ni tan siquiera en la empresa destinataria. Además, el órgano de instancia considera que es razonable concluir que Leoncio supo o pudo saber que tales mercancías eran después reintroducidas en el mercado ilegítimamente cuando, como afirmó y con el precedente antedicho, realizaba portes desde esa misma finca hasta terceros adquirentes.

La Audiencia Provincial reconoce que es cierto que, de la declaración de Leoncio, no contradicha por ninguno de los testigos, resulta que los portes realizados lo fueron en un camión impropio para largas distancias (al contrario que los dos primeros envíos exitosos, remitidos a través del testigo Victoriano, que confirmó tal remisión desde Ramafrut a Valencia y confirmó la necesidad de camión frigorífico para ello, del que Leoncio no disponía); y que llegaron a realizarse varios portes diarios, lo que muestra que alguno o algunos de los empleados de Ramafrut podrían haber estado al tanto de la disparidad entre el destino consignado en carta de porte y el real de la producción vendida.

Sin embargo, aclara el órgano de instancia, la posibilidad de que otras personas intervinieran en la producción del delito no resta contundencia a la prueba de cargo obrante contra los acusados.

En este sentido, los procesados no han acreditado que Ramafrut, a través de sus representantes, tomara consciencia de que las ventas se realizaban a la entidad de Jenaro (Díaz y Bernal SL), en lugar de a Cayo Valencia. Tal extremo, en todo caso, resulta incompatible, por un lado, con la facturación a nombre de un tercero (Cayo Valencia), sin que razón alguna justifique ello; y, de otro, con el evidente perjuicio que para Ramafrut constituyó vender 37 pedidos, por un valor superior a los 100.000 euros, a una mercantil que, a diferencia de Cayo Valencia, no estaba cubierta por seguro alguno.

Desde todo lo anterior, la Audiencia Provincial concluye, de forma lógica, y sin incurrir en arbitrariedad alguna, que dispone de prueba suficiente por su variedad, contenido y significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia que ampara a los acusados Jenaro, Leandro y Leoncio, en cuanto a su participación en los hechos constitutivos del delito A.

En lo que se refiere al delito B, la Audiencia Provincial tiene como autores a Jenaro, Leandro y Rogelio, si bien distingue dos desvíos diferenciados: el primero, de 4.601,96 kilos -6 palés - , del que deben responder los tres recurrentes citados; y, el segundo, de 23.798,03 kgs, del que únicamente responde Rogelio.

En relación con el primero de los desvíos, la Audiencia Provincial destaca las siguientes pruebas:

- La testifical de Ángel Daniel, quien expuso que Ramafrut realizó ventas a la empresa Frutas Diego Martínez e Hijos SL a través de su punto de recogida en El Ejido, en un almacén propiedad y a cargo de Rogelio (lo que, por otra parte, no es negado por ninguna de las partes), por valor de 103. 648,95 euros (163.723,99 kilos), como también se deduce de las facturas, albaranes y cartas de porte. Este testigo concretó que la cantidad de género existente en los 6 palés desviados asciende a 4.601,96 kilos.

- La declaración de Leandro, quien reconoció haber actuado como intermediario en tal venta.

- La declaración de Rogelio, quien, no solo no negó la efectiva recepción de tal mercancía en la cantidad referida (ni la recepción en nombre de Marcos), sino que tampoco dio razón satisfactoria de una parte considerable del género que no alcanzó su destino final según facturación, es decir, de ninguno de los dos desvíos.

En este punto, la Audiencia Provincial, destaca que el propio Sr. Rogelio reconoció que el Sr. Leandro, con quien se entendía para adquirir productos de Ramafrut, después de haber consignado en el almacén diez palés de pimientos (que había recepcionado a nombre de la mercantil Diego Martínez e Hijos), le pidió que le permitiese disponer de seis de ellos, ya que los precisaba para otro cliente.

Aunque Rogelio sugirió en juicio que cedió a regañadientes, no pudo dar cuenta de la eventual restitución posterior de esos 6 palés, los cuales ya habían sido consignados en su almacén a nombre de la empresa barcelonesa Frutas Diego Martínez e Hijos. Este desvío de género fue también reconocido por Leandro en su declaración, que confirmó que el receptor de los 6 palés fue Jenaro, quien no acreditó haber satisfecho su importe ni otro importe alguno a Ramafrut, así como tampoco la restitución posterior de mercancía igual o equivalente.

Es evidente, concluye la Audiencia Provincial, tanto que Rogelio desvió los 6 palés de su destino legítimo según facturación a favor de Jenaro, que se lucró así ilícitamente al incrementar su capital circulante; como que para ello fue imprescindible la intermediación de Leandro, quien no ha justificado haber intentado o realizado la reposición del género que extrajo para su ilícito traslado a un destinatario no propietario, lo que evidencia su ánimo de participar en el hecho delictivo.

En lo relativo al segundo al segundo desvío de 23.798,03 kgs, la Audiencia Provincial dispone que Rogelio no dio justificación alguna del destino de tal cantidad. No solo no consta razón alguna justificada de su destino -y menos de su destino legítimo-, sino que el propio Rogelio reconoció que esa parte del pimiento que tuvo entrada a favor de la empresa barcelonesa fue revendida a terceros, que no identificó.

El órgano de instancia resalta que si bien es cierto que el acusado trató de excusar tal comportamiento afirmando que tomó aquella decisión porque había recibido instrucción del dueño de la mercantil Diego Martínez e Hijos, en el sentido de no remitirle nuevamente esa clase de pimientos, que carecen de mercado en Barcelona.; sin embargo, no solo no fue confirmada una orden de esa naturaleza por el administrador de la empresa compradora (Diego Martínez e Hijos), que declaró en la vista, sino que tampoco se ha acreditado que esos terceros no identificados abonaran el precio del pimiento ya vendido por Ramafrut a Marcos, ni que la primera autorizara tal modificación del destinatario.

De este modo, la Audiencia Provincial considera que está probado que Rogelio desvió, además de los 4.601,96 kilos de los 6 palés, 23.798,03 kgs de género vendido por Ramafrut a Diego Martínez e Hijos, cuando tal mercancía ya se encontraba depositado a favor del segundo en su punto de recogida; esta cantidad de pimientos desfalcados se suman a los 4.601.96 kg referidos para conformar la diferencia entre la cifra facturada por Ramafrut y la efectivamente recibida por Diego Martínez e Hijos.

Todo ello implicó, explica la Audiencia Provincial, un importante perjuicio para Ramafrut, ya que, como declaró tanto el propio Ángel Daniel como confirmó más Marcos, y resulta de las liquidaciones efectuadas documentalmente, la mercantil vendedora no pudo recibir el precio de la cantidad total que había entregado (que ascendía a 103.648,95 euros), sino tan solo la cifra de 60.364,62 euros -cifra no discutida por ninguna de las partes-. Es decir, la perjudicada sufrió una merma patrimonial de 43.284,62 euros, como refieren las acusaciones.

Si bien, detalla el órgano de instancia, no consta determinada la parte de esta cifra que se corresponde a la parte del género desviado con la participación de los Sres. Leandro y Jenaro que, a efectos de responsabilidad civil, deberá determinarse en ejecución de sentencia.

A este respecto, Jenaro alega que se le ha colocado en una situación de indefensión por no haberse concretado en la sentencia, y demorarse al trámite de ejecución de sentencia, la parte del delito B de la que debe responder civilmente, ya que, recordemos, se produjeron 2 desvíos por un total de 28.399,99 kilos, de los cuales Leandro, y Jenaro solo deben responder por 4.601,96 kilos, cuyo valor no ha sido determinado.

La Audiencia Provincial expone acertadamente que ello no supone indefensión alguna, ya que se trata de un extremo que no afecta a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito básico de estafa. En este sentido, el órgano de instancia explica que, aunque no se ha aportado pericial que permita delimitar el valor de esta fracción de producto no remitido, ni constan pormenorizadas las facturas que las comprenden, por su entidad y dadas las determinaciones de precios de productos de ese género en la documentación, es notorio y evidente que el valor de esa cantidad de género excede de los 400 euros que delimitan el delito menos grave y el leve.

Además, la posposición de la concreción de la responsabilidad civil al trámite de ejecución de sentencia está amparada por el art. 794 LECRIM, en el que se dispone que "Tan pronto como sea firme la sentencia, se procederá a su ejecución por el Juez o por la Audiencia que la hubiere dictado, conforme a las disposiciones generales de la Ley, observándose las siguientes reglas:

1.ª Si no se hubiere fijado en el fallo la cuantía indemnizatoria, cualquiera de las partes podrá instar, durante la ejecución de la sentencia, la práctica de las pruebas que estime oportunas para su precisa determinación. De esta pretensión el Secretario judicial dará traslado a las demás para que, en el plazo común de diez días, pidan por escrito lo que a su derecho convenga (...)".

De este modo, ninguna indefensión se ha provocado al recurrente.

Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

La Audiencia Provincial, por último, destaca que las conclusiones anteriormente expuestas no se ven alteradas por las declaraciones de los agentes de Guardia Civil que intervinieron, que no aportaron sino razón de sus investigaciones ya documentadas en los autos, y testimonios de referencia, los cuales expresaron junto con sus opiniones al respecto de los hechos y responsabilidades que, "con ser respetables, no pueden determinar el juicio de esta Sala".

Así, no asiste la razón a los recurrentes en su alegación de falta de prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo en su confrontación con la prueba de descargo, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.

En lo que respecta al deber de autoprotección que, según los recurrentes, Ramafrut no habría observado, sobre esta cuestión, hemos declarado que "la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado, se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas" ( STS 318/2016, de 15 de abril). Asimismo, hemos manifestado que "no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 162/2012, de 15 de marzo), sin que, en el presente caso, a la vista de las pruebas practicadas, detalladas anteriormente, se pueda tener por acreditado que Ramafrut incurriese en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o en una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas.

En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por dos delitos de estafa.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes Leandro y Rogelio porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

En lo que respecta a la alegación de que la Audiencia Provincial no ha resuelto si la responsabilidad civil estaba cubierta por los seguros de riesgo contratados por las mercantiles afectadas, debemos resolver que, si bien es cierto que el órgano de instancia no se pronuncia sobre tal extremo, el recurrente no ha acudido al expediente del artículo 161.5º LECRIM, en relación con el artículo 267.5º de la LOPJ, con la finalidad de que lo hiciese.

Así, hemos recordado en la STS 46/2022 de 20 de enero, que "es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (...) se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva (...). Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero.) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ( STS 626/2019, de 18 de diciembre con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo).

En todo caso, de acuerdo con el factum, al haber sido la mercantil Frutas Cayo absolutamente ajena a los negocios jurídicos entre los recurrentes y Ramafrut, ya que la estafa fue precisamente consistente en hacer creer a Ramafrut que estaba contratando con Frutas Cayo, cuando no era así, resulta lógico resolver que el perjuicio ocasionado a Ramafrut no está cubierto por el aseguramiento de Frutas Cayo, que contaba con el mismo, precisamente, por su solvencia en el mercado, al no haber tenido esta mercantil intervención alguna en los 37 pedidos fraudulentos.

En lo que se refiere a la subsunción de los hechos en dos delitos de estafa (el primero agravado ex art. 250.1.5º CP; y, el segundo, en su modalidad básica), no cabe margen de error, ya que, como motiva la Audiencia Provincial, en la actuación de los recurrentes concurren todos los elementos de tal delito.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Respecto del engaño, hemos dicho que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

Así, los recurrentes, en el delito A, generaron una apariencia de solvencia comercial mediante la simulación de contratar en nombre de una empresa reputada -Frutas Cayo Valencia-, asentada en el mercado y de solvencia indiscutible (hasta el punto de hallarse cubierta hasta altas cuantías por seguro de caución vinculado al tráfico comercial de esta compañía), que, en realidad, ignora la operación y a la que se logra colocar mercancía enviada sin acuerdo previo, pero de fácil salida, por lo que tal empresa asume sin óbice el pago de esta.

Al generar la apariencia de que los encargos se realizaban por cuenta de tal sociedad, lo que se logra haciendo llegar, en efecto, los dos primeros a la misma, que los abona, se obtuvo crédito suficiente para realizar un número muy sustancioso de pedidos hasta levantar las primeras sospechas, que solo aparecen cuando se sobrepasa en amplio margen los límites del aseguramiento.

En el caso del delito B, la apariencia de seriedad en el negocio resulta propiciada por la concurrencia a la acción criminal de un representante local ( Leandro) de la empresa a la que supuestamente ha de destinarse el género comprado a la víctima, empresa muy conocida, también, en el sector (Frutas Diego Martínez e Hijos); así como del hecho de que, en este caso, la distracción de productos a favor de los autores sea menor a la cantidad de producto que efectivamente alcanza su destino.

Así, en el delito A, los pedidos servidos efectivamente a Cayo Valencia los días 24 y 31 de octubre, se facturaron en 1.612,06 euros, cantidad notoriamente inferior a la facturada por los otros 37 pedidos fraudulentos. Empero, en el caso del delito B, la operación fraudulenta es inferior en valor a la principal.

En los dos casos, el engaño produce un error esencial en el sujeto pasivo, que actúa bajo la falsa presuposición de que vende a quien tiene la capacidad necesaria para cumplir su contraprestación y la voluntad de hacerlo.

El engaño llevó a realizar un acto de disposición patrimonial, consistente en el suministro sucesivo de las mercancías, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que no recibe a cambio el precio de ellas.

Además, la conducta está presidida por el ánimo de lucro antecedente, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa -aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado. Intención que se infiere sin necesidad de especiales esfuerzos del modo de proceder descrito.

Por último, existe un claro nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, según ha quedado expuesto.

De este modo, como anunciábamos, la calificación operada por la Audiencia Provincial es conforme a la jurisprudencia ut supra.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) Rogelio alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de Ley al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6ª del Código Penal, y concretamente por la inaplicación del mismo".

Como adelantábamos en el fundamento jurídico anterior, tanto Rogelio como Leandro pretenden la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Leandro como simple, y Rogelio como muy cualificadas.

Así, Rogelio aduce que, del examen de las actuaciones concretas, resulta que, a pesar de que los hechos sucedieron en el año 2014, y se formularon la denuncia y diligencias policiales en ese año 2014, se dictó el Auto de incoación de procedimiento Abreviado y de admisión de pruebas por parte de la Audiencia Provincial en el año 2017, y no se celebró el juicio hasta los días 23 de marzo y 5, 12 y 19 de abril de 2021. Es decir, concluye el recurrente, han transcurrido más de 7 años desde la incoación de las diligencias previas, y el procedimiento ha estado paralizado, pendiente de juicio en la Audiencia Provincial, durante 4 años.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

Sobre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, hemos dicho en nuestra STS 689/2020, que "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente".

C) La pretensión no puede admitirse.

En primer lugar, porque la cuestión no fue objeto de análisis por la Audiencia Provincial, como reconoce el propio Rogelio en su recurso.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

En todo caso, las pretensiones deben ser inadmitidas, tanto la que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas como simple, como cualificada.

Y ello como consecuencia de que, examinadas las actuaciones, no se ha producido ningún periodo de paralización que justifique, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, la apreciación de la circunstancia interesada.

Examinadas las actuaciones, la fase de instrucción no se ha detectado ninguna paralización de entidad.

Por otro lado, desde el dictado del auto de apertura de juicio oral, de fecha 1 de febrero de 2017, son numerosísimas las actuaciones que se han realizado para la preparación del plenario, lo cual resulta lógico en atención a las numerosas partes intervinientes.

Así, a modo de ejemplo, constan las siguientes resoluciones:

Diligencias de ordenación de 9 de febrero de 22 de marzo, 18 de abril, 3 de mayo, y 5 de junio de 2017; diligencia de constancia de 12 de septiembre de 2017; auto de 15 de diciembre de 2017; diligencias de ordenación de 20 de febrero, 11 de mayo, 17 de junio y de 5 de julio de 2018; requerimiento del Letrado de la Administración de Justicia de 3 de octubre de 2018; providencia de 19 de noviembre de 2018; diligencia de notificación de 28 de noviembre de 2018; diligencias de ordenación de 14 de enero y 14 de marzo de 2019; providencia de 30 de abril de 2019; diligencias de ordenación de 22 de julio y 9 de septiembre de 2019; diligencia de notificación de 5 de noviembre de 2019; diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2019; providencia de 13 de enero de 2020; diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2020; diligencia de notificación de 29 de junio de 2020; diligencia de citación de 2 de octubre de 2020; diligencia de presentación de 15 de diciembre de 2020; requerimiento a la Guardia Civil de 26 de enero de 2021; y diligencias de ordenación de 12 de febrero y 3 de marzo de 2021.

Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

Al decaer la pretensión de dilaciones indebidas como atenuante simple, decae necesariamente también la pretensión como muy cualificada.

En cualquier caso, debe indicarse que el Tribunal de instancia condenó a los recurrentes, en ambos delitos, a las penas impuestas en su mitad inferior. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- no tendría por qué tener efectos atenuatorios de la pena, pues solo tendría alguna eficacia con seguridad en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso, como ya hemos visto.

Por último, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido por Rogelio, no se hacen constar las circunstancias que habrían de permitir la apreciación de tal atenuante, ya que no se menciona retraso alguno en la tramitación de la causa.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) Leandro alega, como segundo "infracción de Ley del Art. 849 nº 2º, de la L.E.Cr., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en lo recogido en el atestado realizado por la Guardia Civil, documento que obra en autos, así como, en las declaraciones de los funcionarios actuantes, que demuestran la equivocación del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Como tercer motivo, aduce "quebrantamiento de forma art. 850.4, de la L.E.Cr., por haber desestimado o no haber tenido en cuenta, el Tribunal, las conclusiones de los investigadores de la Fuerza Actuante, consignadas en el atestado".

En el desarrollo de los dos motivos, a pesar del cauce casacional elegido en el tercero, el recurrente alega error facti.

Para justificar el error facti, el recurrente se centra en el atestado de la Guardia Civil, y su ratificación en el plenario por los agentes actuantes, y afirma, como expone también en su motivo primero (analizado en el fundamento jurídico primero), que, según tal documento, debería haber sido absuelto.

Y ello como consecuencia de que, como adelantaba en su motivo primero, según tal atestado, él no ha sido nada más que un "parapeto", y ha tenido, en todo caso, un conocimiento muy limitado de los hechos. En relación con el segundo delito, el recurrente destaca que la Guardia Civil llegó a la conclusión de que había actuado sin mala praxis.

El recurrente considera incomprensible que la Audiencia Provincial haya pasado por alto una "concienzuda y exhaustiva" investigación y las conclusiones de la Guardia Civil. El recurrente analiza tales conclusiones y reitera que no ha obtenido ganancia económica de los hechos.

El recurrente mantiene que ignorar tal documento supone una vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y supone una infracción del principio in dubio pro reo.

B) En relación con la impugnación documental, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

Y ello, en primer lugar, porque el atestado de la Guardia Civil no constituye documento a efectos del art. 849.2 CP, ya que hemos dicho que "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales" ( STS 774/2013, de 21 de octubre).

En relación con las testificales de los agentes de la Guardia Civil deponentes en el plenario, tampoco lo son. Así, "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia en el fundamento jurídico primero.

Así, ya hemos dicho que la Audiencia Provincial resuelve que sus conclusiones (en virtud de las cuales condena a los recurrentes por dos delitos de estafa) no se ven alteradas por las declaraciones de los agentes de Guardia Civil que intervinieron, ya que no aportaron sino razón de sus investigaciones ya documentadas en los autos y testimonios de referencia, los cuales expresaron junto con sus opiniones al respecto de los hechos y responsabilidades que, "con ser respetables, no pueden determinar el juicio de esta Sala".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: