Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4738/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 21.4 CP, por no apreciarse la atenuante como muy cualificada.

A) El recurrente considera que su confesión sí alcanza la relevancia exigida por la Sala II para apreciar la atenuante como muy cualificada. Alega que no se limitó a reconocer pasivamente haberse quedado con dinero indebidamente, sino que su comportamiento fue activo y colaborador en el esclarecimiento de los hechos, facilitando la averiguación e investigación de los delitos por él cometidos.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declaró probado que el acusado, Lorenzo, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como empleado en la notaría sita en el Nº 7 de la C/Jardín de Almodóvar del Campo cuyo titular era Marcial, actualmente jubilado, desde el año 2006 hasta el 2016, ejecutando entre los años 2014 y 2016 los siguientes hechos:

Sirviéndose del acceso que tenía, por razón de las funciones que le fueron asignadas, a los protocolos de la notaría y al trato directo con algunos clientes, en ejecución de un plan preconcebido y con la intención de conseguir un enriquecimiento injusto, entre los años 2014 a 2016 hizo suyas cantidades que diferentes clientes entregaron para el pago de los honorarios del Notario, liquidación del impuesto o gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad. En concreto el acusado hizo suyas las siguientes cantidades:

- Protocolo 512, de fecha 20/06/2012, 6.078,80 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 1.232,31 euros.

- Protocolo 843, de fecha 10/10/2014, 1.676 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 316,06 euros.

- Protocolo 281, de fecha 27/03/2015, 2.240 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 371,90 euros.

- Protocolo 284, de fecha 27/03/2015, 2.968 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 492,77 euros.

- Protocolo 332, de fecha 20/04/2015, 1.440 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 235,68 euros.

- Protocolo 493, de fecha 09/05/2015, 10.240 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 1.617,68 euros.

- Protocolo 640, de fecha 28/07/2015, 2.575 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 395,01 euros.

- Protocolo 880, de fecha 29/10/2015, 1.600 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 180 euros.

- Protocolo 20, de fecha 08/01/2016, 1.099,31 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 87, de fecha 28/01/2016, 587,12 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 125, de fecha 10/02/2016, 6.078,40 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 638,82 euros y 539,24 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 160, de fecha 19/02/2016, 796,28 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 161, de fecha 19/02/2016, 1.425 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 160,31 euros y 1.485,10 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 161, de fecha 19/02/2016, 712,50 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 80,16 euros.

- Protocolo 169, de fecha 23/02/2016, 354,41 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 208, de fecha 05/03/2016, 410,17 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 209, de fecha 05/03/2016, 1.179 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 276, de fecha 01/04/2016, 51,50 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 266, de fecha 29/03/2016, 14.640 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 1.098 euros.

- Protocolo 296, de fecha 07/04/2016, 1.825 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 136,88 euros y 624,43 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 299, de fecha 07/04/02016, 1.825 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 136,88 euros y 637,90 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 310, de fecha 11/04/2016, 1.425 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 106,88 euros y 583,34 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 327, de fecha 19/04/2016, 800 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 60 euros y 416,19 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 426, de fecha 23/05/2016, 346,08 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 448, de fecha 03/06/2016, 1.222,72 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 45,85 euros y 506,43 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

-Protocolos correspondientes a Candida, ya fallecida, 4.892,50 euros relativos a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 917,35 euros y 4.699,10 euros correspondientes a la liquidación del impuesto, generando dicha operación, al no liquidarse el impuesto, unos recargos e intereses de demora de 876,39 euros, respectivamente.

- Protocolo 533, de fecha 29/06/2016, 182,09 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 535, de fecha 29/06/2016, 392,53 euros correspondientes a los honorarios de la notaría.

- Protocolo 536, de fecha 29/06/2016, 1.676 392,53 euros correspondientes a los honorarios de la notaría. En total, el acusado hizo suyos 79.384,97 euros (68.827,62 euros correspondientes a la liquidación del impuesto y 10.557,35 euros a los honorarios de la notaría) correspondientes a gastos debidos y derivados de operaciones reales llevadas a cabo en la notaría a los que Lorenzo no dio el destino que les correspondía incorporándolos a su propio patrimonio.

Así mismo, con la intención de ocultar su irregular proceder, en relación al protocolo 493/15 entregó al cliente, Rosendo, copia de su escritura a la que incorporó justificante de la autoliquidación del impuesto y de la presentación para inscripción en el Registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo, ambos simulados con la finalidad de dar la apariencia de que tales operaciones se habían realizado cuando en realidad no se habían llevado a efecto. Con igual intención, en relación al protocolo 512/14, entregó al cliente, Jose María, una copia de la escritura en la que estampó el sello de una entidad financiera para generar la apariencia de autenticidad dado que el referido pago no se había realizado.

Advertidos los hechos en la notaría de manera casual por la llamada telefónica que el 11/08/2016 realizó un cliente, Pedro Miguel, interesándose por la situación de sus escrituras, tras verificar el oficial mayor, Ángel Daniel, que no existía en la notaría ninguna provisión de fondos ni ninguna anotación referente a las mismas, éste contactó telefónicamente con el acusado que estaba pasando unos días de descanso, reconociendo ya en ese momento Lorenzo que se había quedado con el dinero de este y de otros clientes, quedando en reunirse en la notaría el día 15/08, fecha en que el acusado se presentó aportando la totalidad de las escrituras que obraban en su poder y reconociendo los hechos, por lo que firmó una declaración jurada admitiendo haber hecho suyo el dinero entregado por los clientes para el pago del impuesto, liquidar los honorarios de la notaría o para los gastos del registro de la propiedad, colaborando en la confección de una relación que recoge los protocolos afectados y las sumas de dinero correspondientes a cada uno de ellos.

El acusado fue despedido el 16/08/2016, redactando él mismo su carta de despido, siendo descubiertos con posterioridad cuatro casos más de los reconocidos inicialmente.

La notaría tenía concertado seguro con la compañía "WR Berkley Insurance Limited", con una franquicia de 15.000 euros, que se ha hecho cargo del pago 63.027,80 euros para reparar los daños cubiertos por la póliza contratada por lo que ninguno de los clientes de la notaría reclama por estos hechos. El Sr. Notario, Marcial, ha sufrido un perjuicio total de 25.557,35 euros por los daños no cubiertos por la póliza (honorarios de la notaría) más la franquicia mencionada.

En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la consideración de la atenuante de confesión como simple (atenuante que se le aprecia como analógica) y considera que debería haberse apreciado como muy cualificada.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de las condiciones en las que el recurrente procedió a confesar los hechos, confirma el criterio del de instancia y ratifica la apreciación de la atenuante como simple. Así, razona el órgano de apelación, siguiendo la sentencia de instancia, que no se aplicó la atenuante simple y sí la analógica, porque el reconocimiento de los hechos por parte del recurrente no fue "absolutamente espontáneo", sino que tuvo lugar cuando él albergaba sospechas de que lo iban a descubrir, como consecuencia de la llamada efectuada a la notaría por uno de los clientes (cliente que había llamado previamente al recurrente, por lo que éste sabía lo que iba a suceder). Sólo después de que desde la notaría se realizaran las primeras comprobaciones y tras exigirle a él explicaciones, procedió a reconocer lo sucedido.

El órgano de apelación continúa razonando que ese reconocimiento de los hechos por parte del recurrente fue lo que le valió para que se le aplicara la atenuante analógica; pero sin que fuera posible la apreciación de la atenuante simple, por cuanto el reconocimiento no fue espontáneo. Además, continúa exponiendo la sentencia de segunda instancia, no se observa esa especial relevancia que exige la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Debemos confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, por ser conforme a la jurisprudencia de esta Sala. Así, hemos dicho en nuestra sentencia 460/2020 de 15 de septiembre, que "con carácter general, ha de señalarse que la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualificada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un significado muy especialmente relevante".

Sin embargo, en este caso, como acertadamente recoge el órgano de segunda instancia, el reconocimiento no fue espontáneo, ya que el recurrente sabía que le iban a pedir explicaciones porque el cliente lo había llamado a él, en primer lugar. Así, si bien es cierto que acudió a la notaría en la fecha establecida y asumió los hechos y mantuvo tal reconocimiento a lo largo del proceso, ello únicamente justifica la apreciación de la atenuante analógica. No reviste esa especial trascendencia exigida para la apreciación de la muy cualificada, puesto que, tras la llamada del cliente y las averiguaciones efectuadas en la notaría, el contexto apuntaba al recurrente como único autor posible; y, por tanto, el reconocimiento efectuado por éste, cuando ya se había descubierto su manera de actuar y se le habían pedido explicaciones, pierde relevancia a los efectos de la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 21.6 CP.

A) El recurrente denuncia que la tramitación de la causa se prolongó injustificadamente. La ratificación de la denuncia tuvo lugar el día 22-6-2017; en los siguientes días declararon el oficial mayor Ángel Daniel y se practicó la ratificación pericial; el día 25-7-2017 prestó declaración el recurrente y, finalmente, el día 21-2-2018 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. No obstante, aún se practicaron algunas declaraciones testificales, datando la última de 20-5- 2019. Denuncia el recurrente que, desde entonces y hasta la celebración del juicio, transcurrieron dos años y medio. En conclusión, considera que hubo tres retrasos: el primero, por tardar siete meses en empezar a llamar a los testigos (desde el 25-7-2017 hasta el día 1-2-2018 en que declara el primero); el segundo, por la dilación en la verificación de las declaraciones testificales que se practicaron durante casi un año y medio (desde el 1-2-2018 hasta el día 20-5-2019); y, el tercero, por haber tardado dos años y cinco meses desde la última declaración testifical en iniciarse el juicio oral.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

C) Tampoco este motivo puede tener acogida.

Señala el órgano de apelación, basándose en la fundamentación recogida en la sentencia de instancia, que no concurren los requisitos necesarios para la apreciación de la atenuante pretendida.

Comienza indicando, en primer lugar, que por auto de 17-11-2017, se declaró compleja la instrucción de la causa y se fijó un nuevo plazo de 18 meses. Durante esos meses fue necesario identificar a 26 clientes que habían resultado perjudicados y citarlos, con las dificultades que ello conlleva. Fue necesario requerir documental y una vez abierto el juicio oral, volver a citar a los testigos que comparecieron en el plenario, ya que su declaración fue solicitada no sólo por el Ministerio Fiscal, sino también por la defensa (ya que se adhirió a la prueba propuesta por el Ministerio Público). Aunque el auto de procedimiento abreviado se dictó el día 21-2-2018, fueron muchas las diligencias complementarias practicadas. Finalmente, los escritos de acusación se presentaron el día 20-2-2020 y 9-3-2020 y el recurrente quedó emplazado para presentar su escrito de defensa el día 16-6-2020, escrito que presentó el día 28-9-2020. Cuatro días después se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial y el juicio se celebró un año después, tras la admisión de la prueba propuesta y la citación de los 26 testigos, así como de los peritos.

Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que, para la apreciación de las dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

En el presente caso, la duración de la tramitación ha quedado justificada gracias a la exposición efectuada por el órgano de apelación que ha ido señalando el porqué de los diferentes retrasos que habían sido señalados por el recurrente; por lo que no concurre el primero de los requisitos y tampoco el segundo, que exige que se trate de una dilación extraordinaria. Tampoco podemos hablar, en este caso, de una dilación desproporcionada con la complejidad de la causa, puesto que, como ya indicó el Tribunal Superior de Justicia, fue necesario citar en dos momentos procesales distintos a 26 testigos.

Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional " dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En definitiva, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo la recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal.

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: