Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10493/2023 de 06 de julio del 2023

RECURSO DE Hipolito

PRIMERO.- En el motivo primero de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) Sostiene el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio del perjudicado, carente de persistencia y corroboración, y en quien concurre un claro ánimo espurio, ello pese a existir una versión favorable al acusado, apoyada por el testigo Lucas, y el perfil genético obtenido de la sangre recogida en la acera y pared relativo a un tercero no identificado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el procesado, Hipolito, conocido por " Largo", sobre las 20:00 horas del día 5 de julio de 2021, se encontraba en la calle Carpintería nº 15 de Madrid, donde inició una discusión con Imanol (sic), que derivó en una pelea, y una vez separados por la gente que estaba en el lugar, el procesado, con ánimo de amedrentarle, le dijo: "te voy a pegar dos tiros", acto seguido, abandonó el lugar y, sobre las 20:30 horas, regresó, portando un arma de fuego corta, automática o semiautomática, del calibre 7,65, que no ha sido localizada y, con ánimo de acabar con la vida de Imanol, realizó dos disparos, uno hacia las piernas que no consiguió impactar, ante lo que Imanol se abalanzó sobre el procesado y se tiró encima de él, originándose otra pelea, en el curso de la cual el procesado apoyó la pistola en la región cervical izquierda (región supraclavicular o base del cuello) de Imanol, y realizó el segundo disparo, penetrando la bala en dicha zona y sin orificio de salida. A continuación, estando Imanol en el suelo, el procesado le propinó varios golpes en la cabeza con el arma y se marchó del lugar, momento en que Imanol le dijo al procesado " Largo me has matao".

Como consecuencia de estos hechos, Imanol, de 41 años, sufrió herida inciso contusa en región frontal derecha, herida por arma de fuego con entrada en región cervical izquierda (región supraclavicular) y sin orificio de salida, con las siguientes lesiones internas: hemoneumotórax izquierdo, laceración lóbulo pulmonar inferior izquierdo, zonas de contusión pulmonar, fracturas conminutas arcos costales, 3°, 4º, 5°, 6° y 7º posteriores, laceración en hemidiafragma izquierdo, pequeña laceración renal izquierda, proyectil albergado en retroperitoneo a la altura del polo renal izquierdo. Precisó para su curación, además de una primera asistencia, ingreso hospitalario durante 5 días, dos de ellos en la UCI, tratamiento médico y quirúrgico, drenaje quirúrgico del hemoneumotórax y sutura del lóbulo pulmonar inferior izquierdo. Tardó en sanar 150 días, impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedaron secuelas consistentes en: 1) dolor residual en costado izquierdo, en grado intenso, que precisa parches de fentanilo (analgésico opiode), que provoca limitación en la elevación y abducción del hombro izquierdo, y que limita de modo importante su vida cotidiana 2) trastorno adaptativo con ligera ansiedad, aunque también influyen en el mismo circunstancias personales y anteriores de Imanol, 3) proyectil de arma de fuego albergado en la grasa del polo inferior renal izquierdo, y 4) cicatrices en región frontal derecha de 2,5 centímetros, lineal y visible, en región supraclavicular y posterior izquierda correspondiente a la entrada de la bala, y en región costal izquierda de 2 y 4 centímetros, correspondientes a heridas quirúrgicas.

El procesado no tiene guía de pertenencia, ni licencia de armas para tener una pistola.

El recurrente alega, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente que acredite su participación en los hechos.

El Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idéntica denuncia, consideró que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante al efecto y de signo incriminatorio, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum.

Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales déficits probatorios en el testimonio de la víctima, debidamente corroborado, incidiendo en las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar, que resaltaron la conflictividad de la zona, determinante de la escasa o nula colaboración de los allí presentes en orden a aportar datos que pudieran arrojar luz sobre lo sucedido, y que, se dice, bien pudiera explicar asimismo las manifestaciones iniciales del perjudicado -en el sentido de que no sabía quién le había disparado- o las de su pareja -que cambió su versión para posteriormente atribuir los hechos al acusado-, ya que los agentes confirmaron que tuvieron la impresión de que los posibles testigos no querían hablar y luego les confirmaron que tenían miedo.

Siendo así, exponía la Sala de apelación que la Audiencia Provincial valoró, a los efectos de concluir la autoría del acusado, las declaraciones prestadas en el juicio oral y las puso en relación con las practicadas en sede de Instrucción, destacando la persistencia del relato del perjudicado en cuanto a los hechos, la forma de narrarlos y la autoría de los mismos, más allá de esa negación inicial, y que se consideró corroborado por su pareja y otros testigos presenciales, descartando la existencia de ánimo espurio alguno, dados los vínculos de previa amistad y que reconoció hechos que incluso podían beneficiar al acusado.

En concreto, subrayaba la Sala de apelación que el perjudicado relató un primer incidente en el que ambos discutieron, propinándose puñetazos, hasta que cayeron al suelo y fueron separados, momento en que el acusado le dijo "te voy a dar dos tiros", marchándose para regresar posteriormente con una pistola, relatando este incidente en los términos recogidos en el hecho probado, todo lo cual fue plenamente corroborado por su pareja que, al regreso del acusado, se acercó a pedir ayuda de otras personas, momento en que escuchó las detonaciones y después vio al acusado golpear a Imanol en la cabeza con la pistola.

De la misma manera, continuaba razonando el Tribunal que el testigo Juan Antonio manifestó que vio cómo el acusado sacaba una pistola y disparar a las piernas del perjudicado, enzarzándose ambos en una pelea, así como que el primero efectuó un segundo disparo al hombro y le golpeó en la cabeza varias veces con la pistola, escuchando también al primero decir "me has matado". Y que, asimismo, el testigo Pedro Enrique refirió el incidente en estos términos, viendo incluso que el acusado portaba un bolso de mano, no pudiéndose tachar a este testigo de sorpresivo, puesto que declaró en el Juzgado de Instrucción y lo hizo en el mismo sentido que en el juicio oral. Ambos, además, coincidieron en la descripción de la pistola.

Sentado lo anterior, rechazaba el Tribunal Superior cuantos alegatos se reiteran ahora, significando, de entrada, que debía descartarse el relativo a la ausencia de credibilidad del perjudicado por el hecho de que sea adicto a determinadas sustancias, en tanto que ninguna circunstancia apuntaba a que estuviera bajo su influencia al tiempo de los hechos o tuviera afectada su memoria.

Asimismo, destacaba la Sala de apelación que, ciertamente existía una versión favorable al acusado, ofrecida por el testigo Lucas, que inicialmente afirmó que los disparos se produjeron antes de que el procesado saliera del vehículo, si bien, como se explicita, el Tribunal de instancia destacó la contradicción en que incurrió este testigo con las manifestaciones realizadas en sede de Instrucción, donde adujo que al poco de llegar " Largo" a donde estaba Imanol, escuchó dos detonaciones, momento en que se volvió y pudo ver mucha gente alrededor del segundo, que estaba en el suelo sangrando.

De la misma manera, se descartó la versión exculpatoria del acusado (que no negó la primera discusión y reconoció que regresó al lugar, si bien afirmaba que lo hizo para ver si su amigo se había calmado, momento en que vio que otra persona le disparaba y golpeaba, y que se marchó para no verse involucrado), que carecía de credibilidad, pues no se estimó verosímil que, si tan buena relación habían tenido hasta entonces, y viéndole en el suelo desangrándose, se marchase del lugar sin acudir en su auxilio, dejando de lado el enfrentamiento previo; además de ponerse en entredicho aquel inicial testimonio de Lucas, por las contradicciones indicadas y por la existencia de un posible ánimo espurio respecto del perjudicado, con quien tenía una orden de alejamiento.

Finalmente, a propósito de las declaraciones iniciales efectuadas por el perjudicado y su pareja, señalaba el Tribunal de apelación que, además de que se trataban de manifestaciones espontáneas realizadas ante la policía y no ratificadas posteriormente, con lo que carecían de aptitud para servir como prueba de cargo; debían, en todo caso, valorarse atendiendo a las circunstancias en que ambos se encontraban cuando llegaron los agentes, el primero desangrándose y la segunda intensamente preocupada por el estado del anterior, así como las manifestaciones de los policías sobre la falta de colaboración habitual de los residentes de la zona sobre cualquier hecho delictivo que ocurra en el lugar.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Con independencia de lo aducido por el recurrente, observamos que ambas Salas sentenciadoras señalaron las pruebas tomadas en consideración para establecer su participación en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazaron la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, descartándose por el Tribunal Superior de Justicia los errores en la valoración de la prueba que se invocaron en su previo recurso de apelación, por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida.

Y es que lo que se cuestiona, de nuevo, por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga al perjudicado-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquél y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En todo caso, porque, pese a lo aducido en el recurso, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los testimonios señalados, al concluir la dinámica de la agresión y la autoría misma del acusado, sin que la conclusión condenatoria pueda tacharse de ilógica o arbitraria, y sin que la misma se vea desacreditada por la aparición de un perfil genético correspondiente a una tercera persona no identificada en tanto que, como advertían ambas Salas sentenciadoras, la valoración conjunta de la prueba testifical y pericial practicada apuntaba a su exclusiva participación en la agresión enjuiciada, en la que hizo uso del arma de fuego portaba, no habiendo ofrecido el acusado explicación convincente alguna al efecto.

Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

El recurrente se limita a mostrar su discrepancia respecto de la anterior conclusión, pretendiendo que prevalezca su particular valoración de la prueba personal practicada, pero no demuestra incorrección alguna. Por el contrario, atendidas las manifestaciones vertidas en el propio recurso, no cabe poner tacha alguna a la valoración de la prueba efectuada para concluir su directa y exclusiva participación en la agresión con arma de fuego objeto de enjuiciamiento.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138.1 del Código Penal.

A) Aduce el recurrente que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 CP, en tanto que no se habría probado el necesario animus necandi, ya que el primer disparo se dirigió a las piernas, mientras que el segundo se produjo en el curso de un forcejeo, por lo que no sería descartable el disparo fortuito del arma y, por tanto, sin intencionalidad alguna de causar la muerte, dado que pudo haberle disparado nuevamente cuando se encontraba en el suelo, asegurando el resultado de muerte.

Añade que debería tenerse en consideración lo declarado por el médico forense Sr. Aureliano, indicando que las lesiones no tenían por qué haber causado la muerte, y que podría haber sobrevivido, pese a no recibir asistencia médica urgente, siendo que el otro forense ni siquiera exploró personalmente al perjudicado.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

A su vez, por la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

C) El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para concluir la presencia del ánimo de matar en su conducta.

El recurrente reitera los argumentos que efectuase en el previo recurso de apelación. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó los mismos, rechazando que existiese duda alguna capaz de sustentar la reclamada apreciación de un delito de lesiones, sobre la base de la corrección del juicio deductivo efectuado por el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta: i) la existencia de una previa discusión, en la que el acusado amenazó al perjudicado con "pegarle dos tiros"; ii) el hecho de que se marchara y regresase portando un arma corta; iii) que realizó dos disparos, uno no certero, dirigido a las piernas, y otro, enzarzado con el perjudicado y, por lo tanto, con claras posibilidades de éxito, colocando la pistola contra la piel, sobre la base del cuello del perjudicado y "a cañón tocante"; iv) el calibre del arma, apto para producir la muerte de una persona; v) las regiones afectadas por la bala (región cervical izquierda, pulmón izquierdo, cinco costillas, hemidiafragma izquierdo y riñón izquierdo, constituyendo órganos vitales) cuando pudo haber disparado sobre zonas menos vitales; vi) la gravedad de las heridas sufridas por el perjudicado, que pudieron causarle la muerte, como aseveró uno de los forenses, viéndose impedido ese resultado fatal por la asistencia urgente que le prestó una de las personas allí presentes, taponando las heridas al tiempo que solicitaba asistencia urgente; y vii) la conducta posterior del acusado, que, tras disparar al perjudicado, le golpeó en la cabeza y se marchó seguidamente del lugar sin prestarle socorro alguno, pese a decirle " Largo, me has matado".

Por todo ello, el Tribunal de apelación, en sintonía con lo apuntado por la Sala a quo, concluyó la corrección de los extremos recogidos en el factum, y de cuya inmutabilidad se ha de partir, al señalar que el acusado, tras amenazar de muerte al perjudicado, "con ánimo de acabar con la vida de Imanol, realizó dos disparos, uno hacia las piernas que no consiguió impactar, ante lo que Imanol se abalanzó sobre el procesado y se tiró encima de él, originándose otra pelea, en el curso de la cual el procesado apoyó la pistola en la región cervical izquierda (región supraclavicular o base del cuello) de Imanol, y realizó el segundo disparo, penetrando la bala en dicha zona y sin orificio de salida. A continuación, estando Imanol en el suelo, el procesado le propinó varios golpes en la cabeza con el arma y se marchó del lugar".

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3).

Y así, hemos señalado, que quien dispara un arma de fuego sobre una persona a escasa distancia, por más que finalmente le alcance en una zona anatómica no vital, obliga a considerar la existencia de dolo (homicida) siquiera eventual, aceptando el agresor la alta probabilidad de que el disparo pueda impactar en otra parte del cuerpo apta para provocar la muerte de la víctima -salvo que apareciese acreditado, cual no es el caso, que nos encontramos ante un experto tirador cuyo exclusivo propósito fuera, como finalmente sucedió, lesionar a la víctima sin riesgo relevante para su vida- ( STS 68/2021, de 28 de enero), y es que quien dispara en dirección al cuerpo de otro, y lo hace de modo y manera que puede alcanzarle, admite que puede causarle la muerte con una desviación leve hacia puntos del cuerpo próximos con órganos vitales o vasos cuya rotura podrían haber provocado una grave hemorragia y el subsiguiente fallecimiento ( STS 126/2020, de 6 de abril).

También hemos afirmado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que se atribuye al hoy recurrente no queda desvirtuado por ninguno de los extremos que se indican, como tampoco por la alegada falta de reiteración de los disparos una vez que la víctima estaba en el suelo porque, como vemos, no ya sólo es que éste golpeó con el arma en la cabeza, sino que tampoco sería óbice a lo expuesto el que no hubiese persistido hasta asegurarse de la muerte, en tanto en cuanto que, como hemos señalado recientemente (vid. STS 445/2022, de 5 de mayo), no puede negarse un dolo eventual que sí es compatible con que el autor no reitere la agresión con métodos o golpes mortales, aun habiendo podido hacerlo. La no reiteración de golpes excluye el ánimo de "rematar" no el de "matar".

Por lo demás, conviene precisar que, como expusimos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9, el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa, pues ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En el tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal.

A) El recurrente discute la indemnización reconocida por secuelas, en tanto que el informe forense indica que el proyectil que tiene alojado el perjudicado no le limita para su vida ordinaria y, respecto de las psíquicas, porque no consta que haya recibido un completo y adecuado tratamiento, además de que concurrirían otros muchos factores que contribuyen a la ansiedad (alcoholismo crónico, haber sido echado de su vivienda y la dificultad económica en la que se encontraba inmerso).

B) En cuanto a la denunciada infracción de ley en materia de responsabilidad civil, procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Asimismo, hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

C) Este motivo también incurre en causa de inadmisión, al no concurrir ninguna de las circunstancias expuestas. El Tribunal Superior de Justicia también descartó estos alegatos por partir de una interpretación parcial y sesgada de las declaraciones de los forenses, que en ningún momento negaron la existencia de secuelas, sino que adujeron que no podían clasificarlas con arreglo al baremo indemnizatorio.

Siendo así, destacaba la Sala de apelación, tras descartar los alegatos del perjudicado-recurrente en orden a denunciar que las lesiones se habrían calculado con arreglo a dicho baremo, que la cantidad reconocida en concepto de secuelas, tampoco se habría fijado atendiendo al mismo, sino en atención a todos los conceptos susceptibles de indemnización (secuelas físicas, perjuicio estético y secuelas psicológicas), estimándose la misma enteramente proporcionada y suficiente para reparar la totalidad del daño.

En particular, y por lo que se refiere a las quejas deducidas por el condenado, hacía hincapié el Tribunal Superior en que, en cuanto a las secuelas físicas, la Sala de instancia valoró el dolor que las lesiones causadas generaba al perjudicado, hasta el punto de que seguía sometido a tratamiento del dolor con medicamentos opioides, a la limitación de movimientos que ello le producía y al hecho de portar un proyectil alojado en la grasa del polo inferior renal izquierdo, que no podía ser extraído por el riesgo que comportaría para su vida, aun cuando no le imposibilitase para llevar una vida ordinaria más allá de la limitación causada por el dolor.

Mientras que, respecto de las secuelas psíquicas, exponía la Sala que se valoró el trastorno por ansiedad diagnosticado que, si bien podía verse incrementado por otros factores estresantes de la vida (como la pérdida de empleo), no eliminaban la generada por estos hechos, sin perjuicio de advertir que el daño moral era inherente a delitos como el de homicidio, donde la víctima ve peligrar su vida.

Nuevamente, deben confirmarse los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, al avalar la proporcionalidad de la cantidad señalada y la procedencia del resarcimiento de las secuelas físicas y psíquicas, incluido el perjuicio estético y el daño moral, conforme a los razonamientos que son oportunamente expuestos en la sentencia de instancia, y que no pueden tacharse de ilógicos ni arbitrarios, ni, desde luego, exigen la emisión de un informe pericial que acredite especiales secuelas psicológicas, habida cuenta de que es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992).

Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

El recurrente obtuvo, pues, una respuesta razonada a sus pretensiones sin que, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna en los razonamientos expuestos, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El cuarto y último motivo se interpone por infracción del principio de proporcionalidad delito-pena, en relación con los artículos 15 de la Constitución Española y 66.1 del Código Penal.

A) El recurrente afirma que, dadas las circunstancias concurrentes y la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sería más acorde a Derecho la imposición de la pena mínima de 5 años de prisión, correspondiente al delito intentado de homicidio por el que ha sido condenado.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

C) Formuladas idénticas quejas en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena impuesta, sin que se advirtiese infracción alguna del principio de proporcionalidad en la materia.

En concreto, señalaba la Sala de apelación que la Audiencia Provincial justificó la pena de prisión finalmente impuesta en atención a la gravedad del hecho, dadas las circunstancias concurrentes, puesto que el acusado disparó hasta en dos ocasiones a la víctima, una de ellas a "cañón tocante", precisamente para asegurar el resultado no obtenido con el primer disparo, y que, no conforme con ello, llegó incluso a golpearle en la cabeza en dos ocasiones con el arma, para, acto seguido, abandonar el lugar mientras el ofendido se desangraba. Siendo así, razonaba el Tribunal Superior que la pena impuesta era enteramente ajustada al arco penológico, sin que circunstancia alguna aconsejara la aplicación de la pena mínima solicitada por el recurrente, cuando ni siquiera existió reconocimiento de los hechos por su parte.

Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, siendo conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar la pena de prisión impuesta; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Por lo demás, como recordábamos en la reciente STS 444/2020, de 14 de septiembre, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; y 52/2017, de 3 de febrero), no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, aunque el Tribunal debe expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada. Aspectos estos que la sentencia recurrida aborda con suficiente detalle.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena de prisión discutida en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Imanol

QUINTO.- Los dos primeros motivos de recurso se formulan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 139.1 del Código Penal, al concurrir alevosía (motivo primero) y por indebida inaplicación del artículo 22.5º en relación con el artículo 139.1 del Código Penal, al concurrir ensañamiento (motivo segundo).

A) El recurrente aduce, en el motivo primero, que en la conducta del acusado concurre la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1º CP, en su modalidad de alevosía sobrevenida, con lo que los hechos debieron calificarse como delito de asesinato del art. 139.1º CP, ya que no tuvo posibilidad de defenderse ante el empleo de un arma de fuego automática o semiautomática y las restantes circunstancias concurrentes, particularmente el hecho de que el acusado trató de asegurarse el resultado disparándose a "bocajarro", además de propinarle golpes en la cabeza cuando se encontraba herido de muerte.

Ya en el motivo segundo, insiste en que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1º CP, en este caso por la concurrencia de ensañamiento del art. 22.5º CP, por los golpes recibidos en la cabeza.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

B) Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

Por lo demás, cabe reiterar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 237/2014, de 25 de marzo).

C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación, siendo rechazada la misma en ambas instancias. En particular, destacaba el Tribunal Superior de Justicia que no concurrían en el caso los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para subsumir los hechos en el delito de asesinato del art. 139.1º CP, por cuanto, de un lado, los hechos declarados probados no recogían la alevosía sorpresiva invocada por el recurrente, al menos no sin alterar esa descripción de los hechos, ya que el perjudicado intuyó desde el primer momento, dadas las manifestaciones efectuadas por el acusado tras el primer encontronazo, que éste iba a hacer uso de un arma de fuego; duda, se dice, que quedó despejada cuando, tras regresar, hizo uso del arma que portaba y le disparó en las piernas, sin lograr alcanzarle, momento en que el perjudicado, con claro ánimo de defensa, se abalanzó sobre el acusado, enzarzándose entre ellos, precisamente con el ánimo del perjudicado de desarmarle, lo que no llegó a conseguir.

Por tanto, razonaba la Sala de apelación que no nos encontraríamos ante una alevosía sorpresiva, donde el acusado, enzarzado ya con el perjudicado y a corta distancia, sin posibilidad de defensa, sacara un arma de manera repentina, sino que ésta ya había sido mostrada y el procesado había hecho uso de ella con resultado fallido, sin que las posibilidades de defensa del perjudicado se viesen mermadas hasta el segundo disparo. En conclusión, no se apreció en el caso una alevosía, ni siquiera sobrevenida, pues, como razonaba la Sala de instancia, la agresión se inició de forma no alevosa y no se produjo un cambio cualitativo en el curso de la misma de carácter inesperado que pudiese suprimir la posibilidad de defensa y que, antes del segundo disparo, se mantuvo intacta.

De la misma manera, el Tribunal Superior de Justicia, avalando nuevamente los razonamientos de la sentencia de instancia, desechó la alegada concurrencia de ensañamiento por los golpes recibidos por el perjudicado en su cabeza, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, ya que dichos golpes sólo provocaron una herida inciso contusa, que dejó una cicatriz de apenas 2,5 centímetros en la región frontal, lo que impedía considerar que el acusado pretendiera con ello aumentar el sufrimiento de la víctima y no, simplemente, rematar su actuación, pretendiendo con los golpes asegurar el resultado mortal.

La respuesta dada es nuevamente acertada y merece refrendo en esta Instancia. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos para rechazar la concurrencia en el caso de las agravantes de alevosía y ensañamiento, capaces de justificar la calificación de los hechos como delito de asesinato, y no de homicidio. De todos modos, para justificar lo pretendido, se aparta del factum declarado probado, sobre la base de ciertos hechos, introduciendo consideraciones que no se encuentran contemplados en él, lo que no respeta el cauce casacional empleado.

Así las cosas, el recurrente muestra su discrepancia con los argumentos empleados por el Tribunal Superior de Justicia para desechar estos alegatos, pero no combate eficazmente los razonamientos jurídicos que se exponen en la sentencia recurrida y que merecen refrendo en esta instancia por ser conformes con la jurisprudencia de esta Sala.

Como expusimos en la STS 81/2021, de 2 de febrero: "para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. Si fuese de otra forma convertiríamos casi en un supuesto residual un homicidio consumado que no pudiese ser, a la vez, calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa que, al haber sido superados, habrían hecho de la defensa un empeño inútil e ineficaz. El fallecimiento constituirá la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Pero eso no es sinónimo de alevosía. Defensa ineficaz no equivale a anulación de las posibilidades de defensa en un juicio ex ante. (...) Desaparece la alevosía si el ataque se hubiese producido en el curso de una discusión fuerte que deriva en forcejeo físico, o si hubiesen mediado advertencias o amenazas previas. A falta de testimonios directos solo cabe operar con inferencias deducciones o especulación. Muchas hipótesis llevan a la alevosía en tanto, en efecto, ésta es compatible con una discusión previa o con alguna mínima defensa. Pero no basta con afirmar, que es lo que hace la sentencia de apelación, que nada de lo que invoca la defensa conduce a descartar terminantemente la alevosía. Es necesario un razonamiento en positivo: explicar por qué se estima probado que en los momentos inmediatamente anteriores al ataque éste resultaba totalmente sorpresivo e inesperado. No se puede descartar de forma rotunda otra hipótesis desde el momento en que hay signos de una previa discusión (más o menos fuerte); y además también confluyen evidencias de reacción defensiva por parte de la víctima. Siendo probable que el ataque fuese alevoso, no es seguro. Eso debe llevar a eliminar esta agravación que reconduce los hechos al homicidio.

Es una deducción demasiado abierta concluir que existió alevosía ante la falta de elementos que permitan esclarecer las circunstancias concretas del acometimiento mortal. Con seguridad hubo prevalimiento de una situación se superioridad pero no existe prueba inequívoca de que alcanzase la intensidad necesaria para colmar las exigencias normativas de la alevosía. Hubo reacción defensiva. Eso consta. Se abren paso así las dudas sobre la alevosía (vid STS 618/2020, de 18 de noviembre ó 451/2020, de 15 de septiembre)".

En definitiva, como expusimos en la STS 921/2022, de 24 de noviembre, el carácter alevoso se ha venido considerando incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, tal incompatibilidad tiene su fundamento en que esa situación antecedente determina que el ataque pueda resultar esperado. Pero esa incompatibilidad, tiene una doble matización: a) Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar; y b) Que no haya mediado ruptura con el incidente anterior, pues cuando si la discusión ha cesado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante. Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS 892/2007 de 29 de octubre; 912/2009 de 23 de septiembre; 632/2011, de 28 de junio de 2011; ó 563/2020, de 22 de octubre).

Por lo demás, la jurisprudencia de esta sala ha considerado de manera regular que la apreciación del ensañamiento exige una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, causa de forma reiterada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por tanto, objetivamente innecesarios para la obtención de aquel. Y asimismo ha declarado bastante que la muerte se haya producido de una manera especialmente dolorosa, sin requerir una prolongada agonía ( STS 30/2017, de 15 de enero).

Y así, particularmente, hemos señalado (vid. STS 573/2015, de 6 de octubre) que, de acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el ensañamiento es un concepto jurídico precisado de interpretación cuyo contenido no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4- los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo. Es por ello que el ensañamiento no sólo es ejecutar el hecho causal a la muerte con saña, sino que se requiere una disposición en la ejecución que pretenda aumentar deliberadamente e intencionadamente el dolor del ofendido. En otros términos, no sólo es el número de puñaladas sino que para su configuración ha de expresarse en el hecho que el autor pretende causar un dolor innecesario al hecho de la muerte. Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia ( STS 15.6.2012 que recoge esta expresión como clásica) el ensañamiento supone que la conducta dirigida a matar a una persona se realice con un "lujo de males", lo que comporta una selección de medios y una dinámica de actuación dirigida a procurar ese padecimiento innecesario.

El art. 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el art. 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos la norma hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, y a una intención en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el caso la muerte de la víctima, debe perseguir, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad". La doctrina penalista ha aludido a males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

En nuestra jurisprudencia, en una interpretación del ensañamiento apegada al principio de taxatividad, hemos declarado que requiere, (por todas las SSTS. 357/2005 de 20.4; 713/2008 de 13.11) dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS. 1553/2003 de 19.11, 775/2005 de 12.4).

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados, conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- En el tercer motivo, único que resta por analizar, se alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y, amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 116 del Código Penal.

A) El recurrente centra su queja en la indebida cuantificación en el caso del importe de la indemnización reconocida con base en el baremo indemnizatorio y que, según el Acuerdo de unificación de criterios de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2004, para los delitos dolosos es meramente orientativo, debiéndose incrementar dichas cantidades en un 10% o 20%.

Considera, por ello, que la indemnización adecuada a tales criterios legales debería ser de 45.259,50 euros, correspondientes a: 35.750 euros (15.750 euros por los 150 días impeditivos con 5 días de estancia en UCI -según Baremo- más 20.000 euros por las secuelas), más 7.150 euros (por el 20% de factor de corrección) y más 2.359,5 euros (por el interés legal, calculado al "5,5% IPC TAE" sobre 42.000 euros).

B) En cuanto a la responsabilidad civil dimanante de delito, como hemos reiterado en nuestra STS 224/2023, de 29 de marzo, hay que tener en cuenta que en estos casos no existe un baremo indemnizatorio aplicable, como los supuestos de accidentes de tráfico, y la cantidad debe ser proporcional a la gravedad de los hechos y sus consecuencias.

En cuanto a la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, es jurisprudencia constante (953/2021, de 2 de diciembre; 382/2017, de 25 de mayo; 314/2012, de 20 de abril) que si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000, entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes ( STS 763/2022, de 15 de septiembre).

C) El motivo deviene improsperable. El Tribunal Superior de Justicia, haciéndose eco de la anterior jurisprudencia, rechazó el alegato del aquí recurrente, significando que el Tribunal de instancia no habría aplicado en el caso, ni siquiera con carácter orientativo, el baremo indemnizatorio aprobado por la Ley del automóvil, sino aquellas cantidades que vienen manejando los Tribunales y el propio Ministerio Fiscal, en el sentido de reconocer 50 euros por día no impeditivo, 100 euros por día impeditivo o de perjuicio personal básico, y 150 euros por día de hospitalización. Ello, al margen de avalar el importe igualmente reconocido al perjudicado por las secuelas físicas y psíquicas, en los términos antes especificados, como ajustada y proporcionada a la gravedad de las mismas y al carácter doloso de los hechos enjuiciados.

Respuesta nuevamente correcta, por conforme con la jurisprudencia de esta Sala, procediendo recordar que las SSTS 7/2023, de 19 de enero, y 165/2023, de 8 de marzo, reiteran la doctrina asentada de esta Sala, que respecto de la cuantía de la indemnización, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Aunque a su vez, se precisan como supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

No se advierte, pues, la concurrencia de ninguno de los criterios apuntados, como determinantes de la posible revisión en sede casacional del quantum indemnizatorio ahora discutido con base en la pretendida operatividad del Baremo de tráfico que, como vemos, ni es obligatorio en sede penal, como no fue aplicado, ni siquiera con carácter orientativo, por la Sala sentenciadora. Mientras que, en materia de intereses legales, se acudió a lo dispuesto por el art. 576 LECv, lo que debe estimarse igualmente correcto.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es el criterio de valoración que para calcular la responsabilidad civil ha aplicado el Tribunal de instancia, pero, como se ha dicho, no existen indicios que apunten a una valoración irracional o arbitraria, habiendo señalado la Sala los motivos por los que entiende que la cantidad ahora discutida es proporcionada a las circunstancias concurrentes y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el mismo, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Por todo lo expuesto, debe inadmitirse el motivo alegado de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: