Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4348/2025 de 11 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Por razones metodológicas, los motivos primero y tercero del recurso se analizarán conjuntamente, pues, al margen del cauce casacional empleado, en ellos se realizan alegaciones de contenido probatorio.

A) En el primer motivo de recurso, el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración acerca de su conocimiento de la edad de la menor. Entiende que no quedó acreditado que conociera que era menor de dieciséis años. En este sentido, considera que la víctima no fue creíble cuando relató que el recurrente conocía su edad. Argumenta que, previamente a los hechos, la menor ya había desarrollado un comportamiento sexual que no se correspondía con su edad; que se creó una cuenta de Instagramdenominada " DIRECCION000"; que no era posible que el recurrente le hubiera comprado las chinchetas que colocaba en su sujetador, en unas fotografías, porque, en aquél momento no se conocían; que determinadas fotografías o mensajes que se encuentran documentados o incorporados a los informes periciales evidencian que ya tenía experiencias sexuales de tipo sadomasoquista previas con otros varones; que una testigo indicó que podría tener 16 o 17 años; que no tenía un contacto previo con la menor que pudiera determinar que conocía que tenía menos de 16 años; y que la relación que mantuvo con ella y el mensaje en que indicó que sabía que era menor de edad, a lo sumo, podría evidenciar que conocía que era menor de edad, no menor de 16 años.

En el tercer motivo, el recurrente reitera que no existe prueba suficiente sobre su conocimiento de la edad de la menor y se remite a lo argumentado en el motivo primero del recurso.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se ha declarado probado:

«Probado y así se declara que: Ruperto, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1990 y sin antecedentes penales, acudió a finales de octubre de 2021 a una acampada que se organizó con los compañeros de trabajo de la empresa para la que, en aquel momento, desarrollaba su labor como conductor de ambulancias. Allí el día 23 de octubre de 2021 conoció a la hija de un compañero suyo Penélope. quien, en aquel momento, contaba con 14 años de edad en tanto que había nacido día NUM001 de 2021 (sic).

Desde ese primer momento y pese a ser consciente de la edad que tenía Penélope., comenzaron a hablar de temas sexuales y Ruperto le propuso llevar a cabo prácticas sexuales de DIRECCION001 (que incluyen la disciplina, la dominación, la sumisión y el sadomasoquismo) que el procesado practicaba habitualmente en sus relaciones sexuales; a las que Penélope. accedió debido a la falta de madurez propia de su corta edad. Así en horas de la mañana del día 24 de octubre de 2021 cuando ambos estaban en la piscina, Ruperto, actuando con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le pidió a Penélope. que se tapara las piernas con una toalla para masturbarse mientras el procesado la miraba.

Tras finalizar la acampada, Ruperto y Penélope. decidieron continuar su relación pero como quiera que la menor no tenía teléfono móvil, decidieron comunicarse a través de Instagram y de correo electrónico. Así Ruperto le indicó a Penélope. que se creara el perfil de Instragram DIRECCION002 y la cuenta de Gmail DIRECCION003.

Durante los meses que se desarrolló su relación (entre finales de octubre y finales de noviembre de 2021, aproximadamente), Ruperto le iban enseñando a Penélope. opciones para la práctica sexual del DIRECCION001, remitiéndole, especialmente a través del correo electrónico y desde su dirección de email DIRECCION004 imágenes sobre los instrumentos que debía usar, técnicas o posiciones corporales que eran recibidas por la menor en la dirección de Gmail antes indicada. De esta forma el procesado le iba proporcionando información de índole sexual para propiciar encuentros con el fin de mantener relaciones sexuales e intercambiarse fotografías pornográficas.

Ruperto y Penélope. llegaron a mantener relaciones sexuales durante las que realizaron dichas prácticas. En unas ocasiones, ésta tenía lugar en el domicilio de Penélope. sito en DIRECCION005 piso ( DIRECCION006) y aprovechando que no había nadie en la vivienda. Otras veces, Ruperto recogía a Penélope. en las inmediaciones de su domicilio a primera hora de la mañana para llevarla al instituto donde Penélope. estudiaba. Por el camino, aparcaban en un descampado cerca de dicho Centro y en el interior del vehículo mantenían relaciones sexuales que fueron anales, vaginales y bucales. Durante estas relaciones, el procesado llegó a atar a la menor además de pedirle que se introdujera objetos por vía anal y vaginal.

En las prácticas sexuales sadomasoquistas que ambos llevaban a cabo, Ruperto tenía la condición de "amo" y Penélope. de "sumisa", razón por la que la menor accedía a los requerimientos sexuales del procesado y si no accedía a ellos, Ruperto le dejaba de hablar; sin embargo, no ha quedado acreditado que el procesado empleara violencia o intimidación para conseguir mover la voluntad de la menor y que ésta accediera a mantener relaciones sexuales con el mismo.

Ruperto, actuando con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y siendo consciente de la edad de Penélope., grabó, fotografió y conservó tanto en la nube como en su teléfono móvil marca Iphone 12 Pro Max Pro con número de IMEI NUM002 y NUM003 siendo su nombre " DIRECCION007", las imágenes de las anteriores prácticas sexuales con la menor.

El procesado entregó su móvil y consintió que se accediera a su nube en presencia de su letrado si bien por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna se dictó Auto en fecha 12/11/2022 autorizando a la B.P.P.J., UDEV, Grupo de Delitos Tecnológicos de Santa Cruz de Tenerife el acceso a la información que se encontrara en el nube relacionada con los diferentes tokens de las aplicaciones instaladas en los dispositivos.

Tras el análisis de dicho dispositivo se pudo observar una entrada en el calendario del teléfono el día 16 de enero de 2022, a las 0:00:00 horas figurando como asunto la palabra DIRECCION008. En los contactos del teléfono aparece el nombre " DIRECCION001" cuyo origen es la aplicación de Whatsapp asociado a la cuenta DIRECCION009 al que se le asigna el teléfono NUM004, observándose también el nombre de " DIRECCION010" asociado al correo electrónico DIRECCION003.

Respecto a las imágenes almacenadas en el terminal, constaban las siguientes fotografías que fueron realizadas por Ruperto con su teléfono móvil:

- Imagen de fecha 30 de noviembre de 2021 (folio 122 tomo documental) en la que se aprecia una penetración sexual estando Penélope. atada con unas cuerdas en sus tobillos,

- Dos imágenes de fecha 30 de noviembre de 2021 (folio 123 y 124, tomo documental) donde se puede ver a la menor Penélope., de espaldas, semidesnuda con una especie de antifaz en la cabeza, atada con sus cuatro extremidades a una litera de color blanca con unas cuerdas.

- Imagen de fecha 30 de noviembre de 2021 (folio 125, tomo documental) apreciándose los órganos de la menor Penélope., vagina y ano, sujetos por ambas manos, destacando que en la parte derecha de la vagina existe un lunar de la menor, según reconocimiento médico forense.

- Imagen de fecha 30 de noviembre de 2021 (folio 125, tomo documental) observándose a Penélope. desnuda de lado, agarrándose sus nalgas con sus manos.

- Imagen de fecha 30 de noviembre de 2021 (folio 126, Tomo documental) aparece la misma menor de cara desnuda de cuerpo entero, viéndosele la cara, teniendo atada al cuello una correa de perro, sujetándose sus dos pechos.

- Dos imágenes del día 28 de octubre de 2021 (folio 139, tomo documental) donde se aprecia a Penélope. realizándole una felación a Ruperto quien tiene un tatuaje en el antebrazo derecho.

- Imagen del día 2 de noviembre de 2021 (folio 145, tomo documental) donde se aprecian los genitales y el ano de la menor identificados por los lunares que tienen en la zona.

- Imagen del 2 de noviembre de 2021 (folio 145, tomo documental) donde se ve la vagina y el ano de Penélope. (identificado por sus lunares) y como Ruperto le introduce dos dedos en su vagina.

Además de elaborar las anteriores fotografías utilizando a la menor, en su dirección de correo electrónico DIRECCION004 y remitidas por la menor desde la dirección DIRECCION003, identificada por el procesado como " DIRECCION010", Ruperto tenía almacenadas las siguientes fotografías, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales y siendo consciente de que Penélope. contaba con 14 años:

- Fotografía de 25 de octubre de 2021 en la que aparece una fotografía de una chica mostrando su pecho y la copa del sujetador llena de chinchetas (fol. 133, tomo documental).

- Fotografía de 29 de octubre de 2021 (folio 141, tomo documental) donde se ve a una chica sin el rostro con el pecho derecho pellizcado por sí misma y un collar ajustado de color negro en el cuello.

- Foto de fecha 29 de octubre de 2021 (folio 141, tomo documental) donde se ven las partes genitales de la menor Penélope., sin que se vea su rostro, teniendo introducido en el ano un plug, apreciándose sus lunares en la zona púbica derecha.

- Fotografía de 16 de noviembre de 2021 (folio 233, tomo documental), de la menor, enseñando su vagina, agarrándose la zona con su mano, destacando los lunares en el pubis derecho.

- Fotografía de 8 de noviembre de 2021 (folio 233, tomo documental) en el que aparece Penélope. con el torso semidesnudo con una camiseta rota de color blanco y una pinza trillando cada uno de sus pezones.

- Fotografía enviada el 30 de octubre de 2021 (folio 235, tomo documental) que se visualiza a ella desnuda agarrándose un pecho con una cadena metálica sujeta al cuello.

- Fotografías enviadas el día 30 de octubre de 2021 (folios 236, tomo documental) donde se ve a la menor la cadena y collar sujeto al cuello y en posición de cuadrupedia con una cadena metálica.

- Fotografía de 27 de octubre de 2021 (folio 135, tomo documental) se observan los órganos de la menor, teniendo introducido un plug en el ano y el mango de un cepillo del pelo en la vagina.

- Dos fotografías de 27 de octubre de 2021 (folio 136, tomo documental) donde se ve a dicha menor desnuda, teniendo cada uno de sus pezones trillados con tres trabas de la ropa, y una cuerda negra que cruzada y un collar negro ajustado al cuello.

- Fotografía de 27 de octubre de 2021 (folio 137, tomo documental) en la que se ve a la menor desnuda mostrando sus pechos y sus genitales, con una correa atada al cuello.

- Fotografía de 27 de octubre de 2021 (folio 137, tomo documental) en la que se ve a Penélope. semidesnuda en posición de cuadrupedia encima de una cama manteniendo una relación sexual con un varón.

- Imagen de fecha 1 de noviembre de 2021 (folio 144, tomo documental) donde aparece una chica mostrando sus pechos con un colgante ajustado al cuello y otro colgante con una tabla de surf.

- Fotografía de 8 de noviembre de 2021 (folio 147, tomo documental) donde se aprecia a una chica con un collar de cuero negro, un colgante con una tabla de surf y una camiseta rota y una pinza trincando cada uno de sus pezones.

En el marco de esta relación el procesado se hizo y envió a Penélope. fotografías con fecha de 27 de octubre de 2021 mostrando sus genitales (folios 134 y 135, tomo documental).

Los anteriores hechos fueron denunciados por el padre de la menor el día 16 de agosto de 2022.

Según informe psicológico realizado, Penélope. presenta daño psicológico compatible con DIRECCION011 y DIRECCION012.

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna se acordó por Auto de fecha 7 de febrero de 2023 imponer al procesado la medida cautelar de prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse en cualquier forma con la menor».

D) Los motivos se inadmiten, los alegatos del recurrente son de naturaleza probatoria y, a este respecto, no existe relevancia casacional. La función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con la doctrina de esta Sala, examinó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y ratificó la existencia de prueba de cargo bastante, así como la racionalidad de su valoración acerca del conocimiento de la edad de la víctima. Especialmente hizo referencia al aspecto físico de la víctima, que se correspondía con su edad; al hecho de que se conocieran en una acampada a la que la víctima acudió con su padre -compañero del recurrente-; a lo intenso de la relación que el recurrente mantuvo con la víctima, con abundante tránsito de mensajes entre ellos; y a los mensajes intercambiados en que el recurrente le decía a la víctima que ella era menor de edad.

En todo caso se recuerda (vid. STS 758/2023, de 11 de octubre) que esta Sala no está habilitada para un control de la credibilidad de la víctima, a través de un debate probatorio en que se recojan detalles y vicisitudes de las declaraciones. Además de señalar que el dato de que la prueba fundante de la condena sea esencialmente un testimonio, el de la víctima, no viene repelido por la presunción de inocencia. Como explicamos en STS 679/2022, de 5 de julio, que se apunte algún motivo de animadversión; que se detecten algunas contradicciones o variaciones en las sucesivas declaraciones o que no haya testigos directos, no conduce a la inhabilidad de la prueba para derrotar la presunción de inocencia. Asimismo, hemos indicado, en numerosas resoluciones que, la credibilidad de los testigos no puede formar parte del contenido de la queja casacional ( STS 123/2023, de 23 de febrero, con cita de otras muchas).

Finalmente, debe recordarse, como hacíamos en STS 75/2025, de 31 de enero que, en los delitos en que el dolo debe abarcar el conocimiento de la edad de la víctima, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa, entonces, con dolo eventual. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Este, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto-exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos. Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. Al menos, fuera de toda duda razonable.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Los motivos segundo y cuarto a octavo del recurso se analizarán conjuntamente pues en todos ellos, al margen del concreto cauce casacional invocado, se cuestiona la aplicación de normas penales de carácter sustantivo.

A) En el segundo motivo de recurso, el recurrente sostiene que se ha vulnerado el artículo 25.1 CE, por infracción del principio non bis in idempor cuanto el delito de elaboración de pornografía infantil por el que fue condenado debería haber quedado englobado en la continuidad delictiva del delito de agresión sexual. En el cuarto motivo, reitera este alegato, si bien desde la óptica de la infracción de los preceptos del Código Penal aplicados. En el quinto motivo de recurso, el recurrente argumenta que los delitos de pornografía infantil y de agresión sexual por los que fue condenado deberían haberse considerado en concurso ideal y denuncia una consecuente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y de su derecho a la legalidad penal. En el sexto motivo de recurso, el recurrente sostiene que no procedía la aplicación de la continuidad delictiva en el delito de pornografía infantil, porque las imágenes pertenecían a la misma víctima; y denuncia una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal por ello. En el séptimo motivo, el recurrente considera incorrectamente aplicado el artículo 189, apartados 1 y 2 b), del Código Penal, por cuanto entiende que los hechos no revisten carácter particularmente degradante o vejatorio ni se representan escenas de violencia física o sexual ni se ha empleado esa clase de violencia para su obtención. En el octavo motivo de recurso, el recurrente sostiene que concurre una circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7 CP, en relación con el artículo 21.4 CP, por haber entregado su teléfono móvil y haber autorizado su análisis, lo que posibilitó el acceso a las imágenes y conversaciones almacenadas.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) El motivo se inadmite. Nos encontramos ante cuestiones nuevas, es decir, que se pudieron plantear en apelación y, sin embargo, no se plantearon. Es jurisprudencia consolidada de esta Sala (vid. STS del Pleno, nº 487/2025, de 28 de mayo) que no pueden formularse ex novoy per saltumalegaciones relativas a temas que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron y a decidir sobre ellas, por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Los motivos se inadmiten, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: