Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1266/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-El motivo primero de ambos recursos se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En el motivo segundo del recurso de Fermín, además de solicitar que se aplique la atenuante de drogadicción y embriaguez como muy cualificada -cuestión que será objeto de análisis en fundamentos posteriores-, se denuncia, igualmente, con independencia de la vía impugnativa utilizada, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

Por lo que serán objeto de examen conjunto.

Por otra parte, el recurrente Fermín también se refiere en el motivo primero a la individualización de la pena, extremo que se analizará en fundamentos posteriores, al abordar el motivo planteado por el otro acusado sobre la misma cuestión.

A) Sostienen los recurrentes, en síntesis, que los testigos que declararon a instancias de las acusaciones incurrieron en contradicciones, no siendo sus testimonios suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; que tuvieron una discusión con la víctima pero que no intervinieron en la agresión.

El recurrente Fernando añade que finalizada la discusión continuó la fiesta con su pareja Coro, por lo que no se encontraba en el lugar de la pelea y no tuvo participación alguna en la agresión; que el reconocimiento en rueda de ambos acusados parte de un inicial reconocimiento a través de una fotografía de Instagram, que no se obtuvo con el consentimiento de los mismos; que la víctima no pudo identificar a las personas que le pusieron la zancadilla que le hizo caer al suelo y que a continuación le golpearon en la cara de forma sucesiva.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso se ha declarado probado que, sobre las 04:00 horas del 1 de enero de 2022, los acusados, Fermín, de nacionalidad brasileña, con situación regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Fernando, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban celebrando el comienzo del año nuevo en la zona del Caballo Blanco de Pamplona.

En un momento concreto, Fermín se acercó a un grupo de jóvenes entre los que encontraba Jorge, los cuales estaban escuchando música a través de un altavoz y, con la excusa de escuchar música, comenzó a molestar y provocar a los mismos, y como dichos jóvenes se opusieron, Fermín se marchó para a continuación volver con otros jóvenes, entre ellos el también acusado Fernando, con la intención de seguir molestando y provocando a dichos jóvenes; y al sentirse incómodos por la situación, Jorge y su grupo de amigos se marcharon del lugar.

Jorge y su grupo de amigos se marcharon andando por la calle Redín hacia la calle Carmen. Y al comienzo de la calle Redín en dirección a la calle del Carmen, aparecieron los acusados Fermín y Fernando acompañados de un gran número personas que no han sido identificadas, y con ánimo de menoscabar la integridad física de Jorge y sus amigos, les acometieron de forma sorpresiva y por la espalda.

A Jorge una persona que no ha sido identificada le puso la zancadilla, lo que hizo que el mismo cayese al suelo y una vez allí, los acusados Fermín y Fernando, actuando de común acuerdo entre ellos y sin que Jorge pudiera defenderse, empezaron a propinarle múltiples patadas y puñetazos en la cabeza y en la cara, no pudiendo Jorge hacer nada por protegerse salvo taparse la cabeza, llegando en un momento determinado a no moverse, pese a lo cual siguieron los indicados acusados golpeándole en la cabeza.

A consecuencia de la violenta agresión, Jorge, de 28 de años, sufrió lesiones consistentes en estallido ocular del ojo derecho, con fractura de techo, pared medial y suelo de órbita derecha, además de daños en pieza dental 1.1; dichas lesiones requirieron para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en enucleación más evisceración del ojo derecho con implante (prótesis ocular) Grupo Quirúrgico IV y sustitución de corona de pieza dental 1.1 por el estomatólogo.

El perjudicado ha presentado 4 días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida grave y 227 días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida moderada.

Le han quedado como secuelas enucleación de un globo ocular, prótesis ocular tras enucleación, cicatriz de 4cm., horizontal a nivel malar derecho y cicatriz de 1,5 cm. a nivel ciliar derecho, perjuicio estético ligero.

Jorge ha presentado un perjuicio por pérdida de calidad de vida leve y un perjuicio patrimonial por renovación de prótesis, y ha tenido los siguientes gastos, por un importe total de 2.913,08 euros, que recogen los siguientes conceptos: dentista, 45,50 euros; farmacia, 13,58 euros; dentista, 1.695,00 euros; dentista, 17,00 euros; óptica, 174,50 euros; dentista, 968,00 euros.

Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que los acusados se limitan a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras el visionado de la grabación del juicio oral, descarta los alegatos sobre la base de que los testigos presenciales aportaron datos esenciales corroborativos y coincidentes, sin contradicciones esenciales, reconociendo la intervención de ambos acusados en la discusión inicial, lo que incluso ambos acusados reconocen, admitiendo el tono elevado de la misma; y se destaca la motivación de la agresión directamente e inmediatamente relacionada con la discusión inicial, y la inmediatez de la agresión que se produjo a continuación cuando el grupo en el que se encontraba la víctima se disponía a abandonar el lugar para evitar mayores problemas. Y aunque por las imágenes grabadas no se ha podido determinar la participación de las personas implicadas, las mismas sí sitúan a ambos acusados en las proximidades.

También señala el Tribunal de apelación que los testigos presenciales aportaron de forma indubitada la identificación de ambos acusados en rueda de reconocimiento y también en el plenario como intervinientes en la agresión. En cuanto a la fotografía de Instagram, se concreta que fue aportada por el testigo protegido nº NUM000, quien manifestó en sede policial que una amiga se la hizo llegar tras obtenerla del perfil de Instagram de Fermín, en la que el testigo protegido reconoció sin género de dudas a los dos acusados. Por lo que se trataba de una fotografía publicada en las redes sociales.

Esta Sala viene señalando (SSTS 444/2016 de 25 de mayo, 675/2015 de 11 de noviembre y 901/2014 de 30 de diciembre, entre otras) que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Asimismo, hemos señalado que cuando la identificación del presunto autor de un determinado delito no es posible en los primeros compases de la investigación sobre el terreno mediante la obtención de algún elemento de prueba suficientemente consistente y cuando dicha identificación depende de la percepción visual del autor por parte de la víctima o de cualquier otro testigo, es perfectamente posible y hasta en cierto modo frecuente la aportación posterior de una nueva percepción visual en múltiples formas. El testigo puede volver a ver al autor o puede también ver en un momento posterior su imagen, puede ser que en una grabación o en una fotografía y en ambos casos en circunstancias que pueden perfectamente no tener nada que ver con un reconocimiento fotográfico. Singularmente presente en los tiempos que corren está, por ejemplo, la indicación de haber reconocido al autor de los hechos entre las múltiples fotografías que circulan y se comparten por las redes sociales, por aplicaciones de teléfonos móviles, etc., indicación que, desde luego, sirve en la práctica judicial como punto de partida de una identificación fiable. No por el hecho de que en estos casos no se haya practicado una diligencia al efecto, o no se haya señalado a una persona entre varias o no se hayan seguido unas pautas o reglas en la identificación, puede prescindirse por irregular de la identificación así obtenida, que es eficaz en el esclarecimiento de la autoría de infracciones tales como robos con intimidación, lesiones o agresiones sexuales, por citar algunas de las más frecuentes ( STS 631/2019, de 18 de diciembre).

Por otra parte, en cuanto a los testigos de la defensa indica el Tribunal Superior que dos de ellos no estuvieron en el lugar de los hechos, y un tercer testigo en el acto del juicio declaró "que se pusieron en contacto con él porque tenían amigos en común entre los dos grupos para preguntarle por las personas intervinientes, pero que él no iba a delatar a sus amigos". Y asimismo apunta el Tribunal de apelación que el acusado Fernando dijo que se marchó con su pareja Coro, pero la misma no ha declarado, y ni siquiera el acusado ha facilitado su apellido.

La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Los testigos presenciales identificaron a los acusados como autores de la agresión.

La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo del recurso de Fernando se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal.

A) Alega que no existió un previo concierto con la idea de asegurar el resultado, que se trató de una pelea imprevista; que hubo una discusión previa por lo que los integrantes de ambos bandos tuvieron posibilidad de huir.

B) Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6, explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP) , que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11; 1567/2003, de 25-11; 58/2004, de 26-1; 1338/2004, de 22-11; 1378/2004, de 29-11; 1252/2009, de 13-11; 1284/2009, de 10-12).

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad ( STS 106/2013, de 27-1).

C) En la sentencia de instancia se declara probado que aparecieron los acusados acompañados de un gran número personas, y con ánimo de menoscabar la integridad física del perjudicado, le acometieron de forma sorpresiva y por la espalda. Al perjudicado una persona le puso la zancadilla, lo que hizo que el mismo cayese al suelo y una vez allí, los acusados, actuando de común acuerdo entre ellos y sin que aquél pudiera defenderse, empezaron a propinarle múltiples patadas y puñetazos en la cabeza y en la cara, no pudiendo el perjudicado hacer nada por protegerse salvo taparse la cabeza, llegando en un momento determinado a no moverse, pese a lo cual siguieron los acusados golpeándole en la cabeza.

Señala el Tribunal Superior de Justicia, a la vista de tales datos, que el lesionado no tuvo oportunidad alguna de defenderse, y aunque la agresión se avecinaba observando el lesionado y las personas que le acompañaban que se acercaba un grupo numeroso, el lesionado sufrió una zancadilla que le hizo caer al suelo, momento en el que numerosas personas le rodearon y golpearon con patadas directamente dirigidas a la cabeza, sin que el mismo pudiera hacer nada por evitar la agresión salvo taparse inicialmente la cabeza, llegando a quedar inerte en el suelo, sin protegerse, pese a lo cual siguieron los acusados golpeándole en la cabeza, provocándole las graves lesiones consistentes en estallido ocular del ojo derecho, con fractura de techo pared medial y suelo de órbita derecha, además de daños en pieza dental.

El Tribunal de apelación destaca, por tanto, el carácter sorpresivo del ataque, dada la actuación conjunta y sorpresiva de varias personas, poniendo la zancadilla una de ellas al perjudicado para que cayese al suelo, y una vez en el suelo, ausente de cualquier tipo de protección, ser objeto del ataque con patadas por todos los que le rodeaban, sin poder moverse, salvo cubrirse inicialmente.

De los elementos fácticos resulta correcta la apreciación por la sentencia de instancia de la agravante de alevosía sorpresiva; el perjudicado fue tirado al suelo, y cuando se encontraba caído fue golpeado por un grupo numeroso de personas que le rodeaban, sin poder defenderse.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las instancias previas a la casación.

Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El motivo tercero del recurso de Fernando se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal en relación con los artículos 20.2 y 66 del Código Penal, por inaplicación de la atenuante de embriaguez y drogadicción como muy cualificada o alternativamente como eximente incompleta.

Asimismo, el recurrente Fermín en el motivo segundo del recurso alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción y embriaguez como muy cualificada.

A) Sostiene el recurrente Fernando que las resoluciones combatidas reconocen que hubo un consumo sucesivo y, por las circunstancias del momento, el consumo de drogas y alcohol afectó al control de la voluntad de los actos, y que por ello la atenuante debe calificarse como muy cualificada o como eximente incompleta, con la rebaja de la pena en uno o dos grados.

Por su parte, el recurrente Fermín alega que, además del consumo de alcohol y drogas, es consumidor habitual de Ketamina y cannabis entre octubre de 2021 y julio de 2022.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) El Tribunal Superior respecto de Fermín desestimó la apreciación de la atenuante de drogadicción y embriaguez como muy cualificada razonando que el informe aportado por dicho recurrente sólo describe que entre octubre de 2021y julio de 2022 era consumidor, pero no precisa nada en cuanto al grado de afectación, y tampoco se interesó informe forense.

Además razona el Tribunal Superior de Justicia que la apreciación de la atenuante analógica en ambos acusados por la Sala sentenciadora viene basada principalmente en la alegación de los mismos de haber consumido alcohol y drogas en la noche concreta, en una zona en la que las cuadrillas se encontraban haciendo el típico "botellón", pero sin mayor acreditación en cuanto al grado de afectación.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. La sentencia reseña que no existe atisbo alguno de que la conciencia y voluntad de ambos o de alguno de los acusados estuviesen seriamente comprometidas; conocían con claridad lo que estaban haciendo y decidieron llevarlo a cabo con actos personales, voluntarios, controlados, directamente dirigidos a ese fin, como colofón de la discusión inicial en la que no se reveló tampoco una intensa afectación de las bases de imputabilidad, demostrando en ese momento posibilidad de control y contención de sus actos, hasta recabar refuerzos personales y atacar en clara superioridad numérica. En efecto, no consta que los acusados tuvieran las capacidades anuladas a consecuencia de su dependencia, ni severamente alteradas.

Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. De un lado, los recurrentes se limitan a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación, y así se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. Y ese requisito no se advierte en la imputabilidad de los recurrentes tal como ha quedado expuesto y se razona en la sentencia de instancia.

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El motivo cuarto del recurso de Fernando se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución).

Asimismo, el recurrente Fermín en el motivo primero del recurso alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la proporcionalidad de las penas.

A) Consideran, en síntesis, que no se ha motivado suficientemente la pena impuesta.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, expresando criterios plausibles para la fijación de la extensión concreta a imponer.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, destacando el Tribunal de apelación de forma razonada y razonable que en la fijación de la pena, a la vista de la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y la atenuante analógica de consumo de sustancias, resulta de aplicación la regla prevista en el artículo 66.1 séptima del Código Penal que impone la valoración y compensación racional para la individualización de la pena, y se impone la pena dentro de la mitad inferior, si bien cercana a su máximo dada la gravedad de la conducta llevada a cabo por los acusados, con uso de una violencia extrema, si bien sin llegar a alcanzar la consideración de fundamento cualificado de agravación a que se refiere el indicado precepto, confrontándola, por otro lado, con la levedad de la atenuante por analogía apreciada.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede, por todo ello, la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: