Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2633/2025 de 17 de julio del 2025

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por «infracción de ley por indebida aplicación del art. 570-bis CP».

A) El recurrente sostiene que el hecho no se cometió en nombre o beneficio de la organización criminal; y esa intervención, en nombre o beneficio de la organización no queda acreditada por su intervención en otras actuaciones en que estaba involucrada esa organización. Añade que «no ha sido aprehendido el objeto desaparecido, ni justificada la finalidad de beneficiar en modo alguno dicha organización».

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En STS 1122/2024, de 11 de diciembre, señalábamos que, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECrim debemos recordar a que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia.

C) En el caso, se ha declarado probado, tras la modificación del relato de hechos por parte del Tribunal Superior de Justicia:

«PRIMERO.- Sobre la 21:00 horas del día 5 de enero de 2022, el acusado Fernando, mayor de edad, nacido el NUM000/1998, con DNI NUM001, cuyas restantes circunstancias personales ya constan, ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 17/9/2019 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 2 años de prisión, que fue suspendida por un periodo de 2 años y con fecha de extinción el día 17/9/2021, acompañado del acusado Mario, mayor de edad, nacido el NUM002/1996, con DNI NUM003, con antecedentes penales no computables, cuyas restantes circunstancias personales ya constan, junto a otro individuo que no ha podido ser identificado, se encontraba en la DIRECCION000 esquina con la DIRECCION001 de Madrid, lugar donde Fernando se percató de la presencia de Pedro Miguel, quien había sido simpatizante de la banda latina de los Trinitarios, razón por la que se dirigió hacia éste, que en ese momento iba acompañado de su hermano Cristobal, que contaba con 17 años de edad, diciéndole frases tales como "Somos Ñetas y os vamos a matar", "Fuck Patria" "¿qué me quedas viendo?".

Acto seguido los acusados Fernando y Mario, movidos por un ánimo de menoscabar la integridad física de los hermanos antes referidos, se dirigieron a ellos, sacando Fernando el cinturón que portaba con una hebilla gruesa con el que golpeó a Pedro Miguel, produciéndose un forcejeo entre ambos, tras el cual extrajo entre sus ropas un machete de grande dimensiones, con el que también le golpeó en su brazo. Mientras tanto Mario arrojó los restos de una botella contra Cristobal, sin llegar a impactarlo.

El padre de Pedro Miguel y Cristobal, Juan Manuel, al presenciar la agresión, acudió en ayuda de sus hijos, interponiéndose entre ellos, momento en que ambos acusados, puestos de común acuerdo y junto al tercer individuo no identificado le propinaron diversos golpes, golpeándole Fernando con la parte roma del machete.

En esa situación Fernando, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, procedió a arrebatar a Juan Manuel el reloj que portaba de un fuerte tirón, el cual ha sido valorado pericialmente en la cantidad de 120 euros y por el que reclama al no haber sido recuperado.

No consta que Mario tuviera conocimiento de que Fernando tuviera intención de quitar el reloj que portaba Juan Manuel.

A continuación, se persono en el lugar una dotación policial momento en el que salieron huyendo a la carrera los acusados y movidos por el mismo ánimo de menoscabar su integridad física lanzaron piedras contra los perjudicados.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos Juan Manuel sufrió:

Erosión en el quinto dedo de la mano izquierda e inflamación de la primera articulación interfalángica.

Erosión lineal de aproximadamente 10 centímetros en la región pretibial izquierda.

Para su curación precisó de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en curar 2 días, durante las cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Pedro Miguel sufrió lesiones consistentes en:

Erosiones en los nudillos del segundo y tercer dedo de la mano derecha y erosión puntiforme en la segunda falange del cuarto dedo de la misma mano.

Erosiones en la región lateral interna del antebrazo izquierdo de aproximadamente 1 y 1,5 centímetros respectivamente, rodeados de hematomas de aproximadamente 4 por 5 centímetros respectivamente.

Para su curación precisó de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en curar 2 días, durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

TERCERO.- El acusado Fernando, es miembro activo de la banda latina "Ñeta", originaria de Puerto Rico que, juntamente con los Latin King son las mayoritarias en Latinoamérica. Su nombre originario es Asociación Pro-Derechos del Confinado "Ñeta". Sus miembros no se consideran integrantes de una banda sino de una asociación, la cual fue fundada en 1979. La denominación "Ñeta" fue elegida por su fundador, Ignacio, más conocido como " Leon", que fue asesinado a la edad de 35 años, creando la Carta de Derechos del Confinado, que es su declaración de objetivos y de los derechos que aspiran alcanzar como asociación y que en principio se basaban en la defensa de los presos y contra los abusos cometidos en las penitenciarías.

La Asociación Pro Derechos del Confinado (Ñeta) alega que el fin perseguido es lo que ellos denominan defensa, promoción y supremacía de la raza latina, empleando para ello la violencia contra todos aquellos que consideren sus enemigos y pugnando con otras bandas rivales para no perder influencia territorial ni prestigio social. El carácter agresivo y xenófobo se extiende contra todos los ciudadanos de la misma procedencia pero no integrados en esa agrupación, llegando en muchos casos a convertirse los agresores en meros ejecutores de la voluntad de sus jefes. En España se comienza a conocer esta asociación a raíz de su implantación en Madrid, el 15 de noviembre de 2002.

Como actividad de los miembros de la banda "Ñeta" se encuentran fundamentalmente la comisión de delitos de homicidio, lesiones, robos con violencia e intimidación, amenazas y coacciones, riñas tumultuarias, desórdenes públicos, tenencia ilícita de armas.

La banda "Ñeta" ha sido considerada asociación ilícita/grupo criminal y sus miembros condenados por su pertenencia a la misma por la comisión de diferentes delitos graves como la vida e integridad física en las siguientes sentencias:

1. Sentencia nº 455/2006 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28/11/06, rollo de Sala 2/06 , Juicio del Tribunal del jurado 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, en la que se condenó por asociación ilícita y asesinato a miembros de la banda Ñeta; sentencia confirmada en apelación por sentencia del TSJ de Madrid número 16/2007,de fecha 26.09.07 y por el Tribunal Supremo en sentencia 41/09, de 20 de enero de 2009 .

2. Sentencia número 381/2007, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª de fecha 25 de julio de 2007 por delito de asociación ilícita y lesiones.

3.- Sentencia número 560/11 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2 º, número 560/11, de 12 de diciembre de 2011 , por delito de asociación ilícita.

4.- Sentencia número 39/2013, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de fecha 25/01/13 , por delito de asociación y homicidio en grado de tentativa.

5.- Sentencia número 272/15 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª de fecha 27/04/15 , por delitos de asociación ilícita, homicidio en grado de tentativa, lesiones y tenencia ilícita de armas prohibidas, resolución confirmada por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 23/10/15, número 616/15 .

6.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª de 4 de noviembre de 2014 , por delitos de homicidio consumado y asociación ilícita.

7.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de fecha 05/02/15 , por delitos de pertenencia a grupo criminal y dos asesinatos en grado de tentativa, resolución confirmada por auto del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2016 .

8.- Sentencia de 5 de marzo de 2018, de la Audiencia Provincial de Madrid, P .A sección 29ª número 1715/17 (DP: 1655/17) por delitos de robo con violencia y pertenencia a organización criminal, confirmada por sentencia de 15 de octubre de 2018 de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ en la apelación número 167/18.

9.- Sentencia 622/2020, de 22 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 2º de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en relación con las Diligencias Previas 1746/2017 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, por delitos de pertenencia a organización criminal, amenazas no condicionales y maltrato de otra.

10.- Sentencia nº 369/21, de 30 de junio de 2021 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid , por organización criminal y lesiones, confirmada mediante Sentencia nº 402/21 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2021 .

El acusado Fernando es integrante de la banda de los "Ñeta" habiendo sido identificado y detenido en las siguientes ocasiones:

- El día 6 de agosto de 2016 fue detenido a la altura del DIRECCION002, junto con 4 individuos pertenecientes a los "Ñeta", tras su participación en un robo con violencia.

- El 16 de marzo de 2017 fue detenido en el DIRECCION003, junto a la DIRECCION004, en la localidad de Madrid, tras haber formado parte de un grupo numeroso de jóvenes pertenecientes a la banda "Ñeta", quienes tras localizar a un miembro de la banda rival de los Trinitarios le agredieron con armas blancas y otros objetos contundentes, ocasionándole heridas en la mano, oreja y espalda.

- El 16 de mayo de 2018 fue identificado en el recinto ferial del DIRECCION005 de Madrid, donde fue requerida la presencia de la Policía Municipal por varias personas que habían sido víctimas de un robo con violencia por parte de varios jóvenes que portaban machetes. Dicha identificación se produjo junto a 2 individuos pertenecientes a los "Ñetas", uno de los cuales fue detenido por un delito de atentado.

- Sobre las 23:15 horas del 7 de agosto de 2019, en la DIRECCION006, de Madrid, fue identificado previamente cuando se encontraba junto a 3 individuos pertenecientes a la banda de los "Ñeta", tras ser requerida la presencia policial en el lugar porque unos jóvenes habían sido agredidos por dos varones pertenecientes a los "Ñeta", con cinturones con grandes hebillas.

- En fecha 29 de diciembre de 2019 fue identificado en la DIRECCION007, en el distrito de DIRECCION008, con ocasión del dispositivo "operación locutorio" cuando se encontraba junto a 5 individuos pertenecientes a la banda "Ñeta".

- Y el 11 de enero de 2020 fue identificado en la DIRECCION009, en el distrito de DIRECCION008, cuando se encontraba junto a 7 individuos pertenecientes a los "Ñeta"».

D) El motivo se inadmite. Las alegaciones del recurrente desbordan el cauce casacional previsto en el artículo 849.1 LECrim, que parte «de la necesidad de que el recurrente acepte, y tome como punto de referencia fáctica en sus razonamientos, el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada» (por todas, STS 235/2024, de 11 de marzo).

Además, estos alegatos carecen de relevancia casacional, puesto que la calificación del Tribunal de instancia, que se confirmó por el de apelación, es conforme con la doctrina de esta Sala, al describirse en el relato de hechos probados los elementos del delito de participación activa en organización criminal por el que el recurrente ha sido condenado. En STS 167/2024, de 23 de febrero recordábamos que el concepto de organización criminal ha sido delimitado a través de las siguientes notas características: a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más; diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización. b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio. d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una "voluntad colectiva", superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar. Por otra parte (vid., asimismo, STS 314/2024, de 11 de abril), el dolo que exige el tipo es dolo de pertenencia a una estructura, un conocimiento y voluntad que trasciende a la mera colaboración puntual con el delito que aquella pueda cometer. El delito consiste en integrarse en la organización de forma activa, aunque no se llegue a tomar parte personalmente en ningún delito (lo que podrá acrecentar las dificultades probatorias; pero solo eso: no es problema de tipicidad).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Los motivos segundo y tercero se analizarán conjuntamente, pues en ambos se cuestiona la extensión de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta.

A) El recurrente denuncia que, por el delito de robo con violencia, se le ha impuesto una pena de prohibición de comunicación y de prohibición de aproximación superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal. Así, indica que la duración de la pena impuesta es de cinco años y tres meses, aunque el Ministerio Fiscal interesó que la pena se impusiera con una duración de cinco años. Sostiene que esta imposición, por encima de lo solicitado, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una sentencia justa y proporcionada.

B) En STS 221/2022, de 9 de marzo, señalábamos que el principio acusatorio, aunque no expresamente formulado en nuestro texto constitucional, entronca de forma abierta con el derecho de defensa, con el derecho a un juez imparcial y, por extensión, con el derecho a un proceso con todas las garantías (enunciados, todos ellos, en el artículo 24.2 de la Constitución española). Naturalmente, solo conocidos los elementos fácticos que se atribuyen al acusado y el espacio normativo sustancial en el que pretenden residenciarse, es posible el ejercicio eficaz del derecho de defensa, en la medida en que mal podría defenderse quien ignora de lo que se le acusa. Si resultara posible que el órgano jurisdiccional considerase probados en su sentencia hechos sustancialmente diversos de los presentados por las acusaciones, o que calificara los mismos (o pudiera sancionarlos), sobre la base de preceptos distintos, heterogéneos o más graves, o que impusiera una pena superior a la pretendida, ninguna eficaz defensa podría ser opuesta frente a hechos desconocidos hasta entonces, frente a aspectos normativos relevantes que no hubieran sido objeto de debate, o frente a la concreta imposición de penas, más graves que las solicitadas por cualquiera de las acusaciones. Además, actuando de cualquiera de esos censurables modos, el órgano jurisdiccional mismo se estaría subrogando, por descontado indebidamente, en la posición que corresponde a las acusaciones, abandonando, por eso, su indispensable posición de imparcialidad.

En definitiva el principio acusatorio es un derecho del art. 24.2 CE dotado de un "contenido normativo complejo", el cual se desenvuelve en dos principales perspectivas: una primera, que "consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria", esto es, "en sus aspectos fácticos y jurídicos"; y una segunda, que "hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia".

C) El motivo se inadmite. Se constata que se trata de una cuestión no formulada en el previo recurso de apelación y que, en consecuencia, no fue objeto de debate en ella y, en su caso, fue consentida por la parte, por lo que carece de relevancia casacional según la jurisprudencia de esta Sala ya expuesta. Esta Sala ha vedado la llamada casación per saltum,no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y, por consiguiente, sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación. La STS 411/2015, de 1 de julio, ya explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior (por todas, STS 320/2024, de 16 de abril).

Al margen de lo anterior, la Audiencia Provincial impuso las prohibiciones previstas en el artículo 48, apartado 2 y 3, del Código Penal, por tiempo superior, en un año, a la pena de prisión impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1, párrafo segundo, del Código Penal, lo que constituye la duración mínima de las prohibiciones indicadas. En STS 173/2023, de 9 de marzo, del Pleno de la Sala Segunda, refrendábamos la vigencia de la aplicación de los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2006 y de 27 de noviembre de 2007, en que, respectivamente, se disponía que «El tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa» y que «el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena». El principio de legalidad y la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un espacio en el que se reconozca a las partes una disponibilidad de la pena fuera del marco punitivo previsto por el legislador, determina que, en aquellos supuestos en los que la pretensión punitiva de la acusación omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley y tal defecto no sea subsanado en el acto del plenario, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de condena, siempre que la punición en el margen no peticionado no genere indefensión para la parte.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos, según lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: