Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10224/2025 de 18 de septiembre del 2025

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, alteraremos el orden de los motivos expuesto en el recurso.

PRIMERO.-A) El recurrente formula su primer motivo del recurso "al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRIM al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, al no haberse aplicado el error de tipo descrito en el art. 14.3 CP en relación con el artículo 181.1 y 4, en relación al art. 179.1 del CP, siendo la pena mínima a aplicar la de 4 años más las accesorias mínimas".

El recurrente mantiene que se le debería haber apreciado el error de tipo ex art. 14.3 CP (sic), como consecuencia de que, de la apariencia de la menor se infiere que no era posible pensar que tuviese menos de 16 años.

Por ello, considera que se debería haber aplicado el art. 181.1 y 4 CP, en relación con el art. 179.1 CP, con una rebaja de la pena hasta los 4 años de prisión.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, la noche del 16 al 17 de agosto de 2023, la menor Modesta, nacida el NUM000 de 2009, de 13 años de edad en la fecha de los hechos, acompañada de su amiga Constanza, de 17 años, acudió a DIRECCION000 con motivo de las fiestas de dicha localidad. A lo largo de la noche, la menor ingirió una cantidad importante de bebidas alcohólicas y, sobre las 1:30 horas, ambas abandonaron el recinto ferial, dirigiéndose por la DIRECCION001 hacia la DIRECCION002, buscando la parada del autobús urbano para regresar a su domicilio.

En ese momento, las jóvenes se encontraron con el acusado Abilio y con otros dos varones que le acompañaban, todos ellos mayores de edad, comenzando a hablar entre ellos. La menor Modesta se besó con el acusado, momento en que éste la agarró y la llevó al interior del portal número DIRECCION002 de DIRECCION000, aprovechando que una vecina del inmueble había abierto la puerta, subiendo las escaleras hasta un primer rellano.

Una vez en el interior, la menor envió un mensaje de WhatsApp a su amiga diciéndole que le diera 10 minutos, hasta que comenzó a agobiarse por la situación, momento en que le dijo al acusado que se quería ir. El acusado, en vez de dejar salir a la menor, la agarró de las muñecas, tratando de soltarse Modesta sin conseguirlo y pidiendo ayuda, sin que nadie los escuchara.

A continuación, el acusado comenzó a tocarle los pechos, con ánimo libidinoso, echándosele encima, llegando a taparle la boca a la menor. El acusado se bajó los pantalones y el calzoncillo, le subió el vestido a Modesta y le introdujo el pene en la vagina, pese a que ella le decía que se quería marchar. El acusado también le introdujo los dedos en la vagina, finalizando los hechos cuando se oyó un ruido y el acusado salió del portal.

En el momento de la comisión de los hechos, la menor Modesta se hallaba seriamente afectada en sus facultades por el consumo previo de alcohol, habiendo arrojado un resultado de 1,36 gramos de alcohol por litro de sangre en la analítica que se realizó tras la denuncia de los hechos. Ello dificultó que pudiera defenderse de lo que estaba ocurriendo.

A consecuencia de los hechos, la menor presentó lesiones consistentes en lesiones equimóticas-eritematosas en borde cubital en muñeca izquierda, equimosis superficial en cuello, hemilado derecho, infraclavicular medial y en zona superior de mama derecha compatibles de succión, y lesiones en ambas rodillas.

Además, presentaba desgarro himeneal profundo a las 6 h con punto de manchado.

Estas lesiones requirieron para su curación una primera asistencia facultativa con 5 días de perjuicio personal básico, sin secuelas.

Además, la menor presentó indicadores de malestar emocional tales como estado de nerviosismo, problemas para dormir, tensión emocional y sentimientos de culpabilidad.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el 26 de agosto de 2023.

No ha quedado acreditado que el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de alcohol. No ha quedado acreditado que el acusado padezca patología o enfermedad que le afecte a sus capacidades intelectuales o volitivas.

No quedó acreditado que el procesado conociese que Modesta era una menor de 16 años, ni que tuviese o debiese tener conciencia de la alta probabilidad de ello, ni sospecha o indiferencia al respecto.

D) La pretensión no puede ser admitida.

Y ello como consecuencia de que esta pretensión (error de tipo, ex art. 14.2 CP, al no haber quedado acreditado que el recurrente actuase con conocimiento de que la menor tenía menos de 16 años) ya fue estimada por el Tribunal Superior de Justicia en su fundamento jurídico décimo, razón por la cual, en lugar de apreciar un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años, aplicó la agresión sexual ex arts. 178 y 179.1 y 2 CP, con la consiguiente rebaja en la pena.

No en vano, el órgano de apelación suprimió la parte del factumde la Audiencia Provincial que disponía que "no se ha acreditado que Abilio actuara en la creencia de que Modesta tenía más de 16 años" y lo sustituyó por "no quedó acreditado que el procesado conociese que Modesta era una menor de 16 años, ni que tuviese o debiese tener conciencia de la alta probabilidad de ello, ni sospecha o indiferencia al respecto.

De acuerdo con el art. 14.2 CP, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, no se puede tener en cuenta el dato que cualifica la agresión sexual de que la víctima era menor de 16 años, por lo que la calificación es correcta ex arts. 178 y 179.1 y 2 CP.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) El recurrente aduce su séptimo motivo "al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM, así como del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de agresión sexual.

Así, el recurrente mantiene que su condena se ha basado, esencialmente, en la declaración de Modesta, la cual no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigibles para la enervación de la presunción de inocencia.

En cuanto al ánimo espurio, el recurrente mantiene que la menor y su amiga se refirieron a él y su acompañantes como "los moros" con tono despectivo. Asimismo, frente a la manifestación de la supuesta víctima relativa a que se sintió agobiada, consta que ella misma, ya en el interior del inmueble, envió un mensaje a su amiga en el que decía "dame diez min".

El recurrente destaca además que los preservativos ocupados pertenecían a la propia menor, sin que consten huellas dactiloscópicas del acusado en ellos, sino únicamente las de ella, por lo que las lesiones apreciadas podrían obedecer a causas ajenas a cualquier intervención del encausado.

Por otra parte, agrega el recurrente, no existe persistencia en la incriminación: la menor no recordaba elementos relevantes como el beso inicial con él -hecho manifestado por la amiga que le acompañaba-, ni aportó información sobre cómo se obtuvieron o utilizaron los preservativos, que eran de su propiedad.

Por último, el recurrente subraya que existe error en la valoración de la prueba en relación con su supuesto empleo de violencia, el cual no ha quedado acreditado.

Por todo ello, el recurrente considera que su condena ha supuesto una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

El principio in dubio pro reo,presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de Modesta cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia dispone que no existe base alguna para considerar que una actitud de desprecio por parte de la menor fuese el motivo determinante de la denuncia.

En este sentido, el órgano de apelación señala que no parece razonable apreciar el invocado desprecio basado en esa expresión ni, en todo caso, que ello pueda justificar la invención de unos hechos como los enjuiciados.

(ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia dispone que el testimonio de la menor fue persistente y carente de contradicciones, sin que se aprecien reticencias o inexactitudes ni modificaciones esenciales en lo fundamental.

El órgano de apelación añade que, si bien es cierto que en cuanto a determinados aspectos existen lagunas y falta de precisión, sin embargo, debe insistirse en el estado de embriaguez en el que se encontraba la menor, lo que justifica esas lagunas e imprecisiones, sin que ello impida apreciar la persistencia en la incriminación que, en los aspectos esenciales, ha sido mantenida en todo momento.

(iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró como corroboraciones periféricas:

1) Las lesiones que el denunciante presentaba, objetivadas por el informe médico forense, las cuales son compatibles con el mecanismo de agarre de las muñecas. Asimismo, se objetivó un desgarro himeneal profundo muy reciente en relación con la hora y fecha de los hechos.

2) La pericial de ADN, ya que se recogieron restos biológicos coincidentes con el acusado en zonas tales como la parte exterior del muslo o saliva en el cuello de la menor.

3) El informe psicológico emitido por las Psicólogas Forenses, adscritas al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de 24 de octubre de 2023, ratificado en el acto del juicio, que dispone que el testimonio de la menor cumple criterios de credibilidad. Así, las psicólogas concluyeron que, una vez valorado psicológicamente el testimonio de la menor, este debía estimarse como "altamente creíble" y afirmaron que "como consecuencia de los hechos denunciados se detectan en corto espacio de tiempo índices de malestar emocional (estado de nerviosismo, problemas para dormir, tensión emocional, evitación de hablar del tema, sentimientos de culpabilidad)".

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, al reunir la declaración de la denunciante todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de agresión sexual.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo,cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) El recurrente alega su segundo motivo, "al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECRIM al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

El recurrente, para justificar el error facti,menciona los siguientes documentos:

- El atestado inicial elaborado por la Policía Foral, donde constan manuscritas las primeras manifestaciones de la propia víctima y de los testigos;

- El informe de urgencias.

- El informe de inspección ocular.

- La prueba preconstituida (sin concretar a cuál se refiere).

- El informe de médico forense de 14 de septiembre de 2023

- El informe ampliatorio de médico forense de 10 de noviembre de 2023.

El recurrente mantiene que, de dichos medios probatorios, se infiere que la relación sexual fue consentida, en atención a que: 1) la menor le pidió a su amiga por WhatsApp 10 minutos más; 2) la menor compró esa misma noche varios preservativos; y 3) los informes médicos forenses no son concluyentes en cuanto a si hubo o no agresión sexual.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim) . Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 "cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

C) La pretensión debe ser inadmitida.

En lo que respecta al atestado policial, no es un documento a efectos casacionales. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales" ( STS 774/2013, de 21 de octubre).

En lo que respecta al informe de urgencias y al informe de inspección ocular, no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de apelación a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Y, en lo que respecta al informe de médico forense de 14 de septiembre de 2023 y su ampliatorio de 10 de noviembre de 2023, de acuerdo con la jurisprudencia citada ut supra,las conclusiones de estos informes no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen.

Por último, en lo que respecta a la prueba preconstituida, la cual no concreta, si esta se refiere a la declaración de la menor en sede de instrucción, hemos aseverado que "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

Por todo ello, se debe concluir que el recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de apelación, sin que ello suponga que existe un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

CUARTO.-A) El recurrente alega su cuarto motivo "al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la LECRIM en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española".

El recurrente mantiene que el factumno expresa de manera clara y terminante todos los actos violentos que se ejercieron sobre la víctima para posteriormente calificar el delito de agresión sexual con violencia.

B) Recuerda la STS 723/2023, de 2 de octubre, con cita de otras precedentes, que la violencia "ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

La fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado".

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de manera motivada, conforme a la jurisprudencia ut supra,en su fundamento jurídico undécimo, al disponer que se estima acreditado el empleo de violencia por parte del procesado en atención a la veracidad del testimonio de la víctima, como ya se ha analizado al estudiar la vulneración de la presunción de inocencia en el fundamento jurídico segundo.

Esta violencia se concretó, agrega el órgano de apelación, en el hecho de que el procesado sujetó con fuerza a la menor, agarrándole ambas muñecas mientras ella trataba de soltarse sin éxito, impidiéndole marcharse pese a manifestar su voluntad de hacerlo. A consecuencia de ello, se le causaron las lesiones en una muñeca a las que ya se ha hecho referencia.

El Tribunal Superior de Justicia sigue esgrimiendo, de conformidad con la jurisprudencia ut supra,que, en este contexto, dicho hecho acreditado -esto es, la sujeción de la menor por parte del procesado para vencer su resistencia a mantener relaciones sexuales- evidencia con claridad el empleo de violencia, determinando el sometimiento físico de la víctima y la superación de su oposición, ya de por sí limitada por el considerable estado de embriaguez en el que se encontraba.

Por tanto, el Tribunal Superior de Justicia concluye acertadamente que debe tenerse como acreditado el uso de violencia por parte del procesado en la ejecución de los hechos imputados, el cual también aparece reflejado en el factumde manera clara y terminante.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

QUINTO.-A) El recurrente aduce su tercer motivo, "al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la LECRIM en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española".

El recurrente impugna el que la menor no hay comparecido en el plenario, alegación que entiende que no ha sido motivadamente resuelta por el Tribunal Superior de Justicia, lo que le ha colocado en una situación de indefensión.

Por ello, solicita la nulidad de la sentencia de instancia.

B) Hemos dispuesto en la STS 990/2024, de 7 de noviembre, que «El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos.

(...)

La STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR) 57. La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR) ».

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia ut supraen su fundamento jurídico segundo, al disponer que, en el presente caso, al tener Modesta menos de 14 años al tiempo de la prueba preconstituida, esta era obligatoria, ex art. 449 ter LECRIM.

En este sentido, el órgano de apelación desarrolla que la declaración de la menor ante el juzgado de instrucción se llevó a cabo conforme a la legalidad vigente, de modo que, imponerle un nuevo interrogatorio personal (aun cuando a la fecha del plenario tuviese más de 14 años), sin la existencia de circunstancias relevantes que lo hagan imprescindible, desvirtúa la finalidad del art. 449 ter LECRIM, orientada a evitar su revictimización.

Conviene destacar, indica el órgano de apelación, además, que la defensa no solicitó dicha declaración en su escrito, sino que formuló la petición de forma extemporánea en el propio acto del juicio, por lo que la única vía para admitirla habría exigido suspender el acto sin justificación suficiente.

Por todo ello, concluye el Tribunal Superior de Justicia, al no discutirse la validez formal de la prueba preconstituida, la cual se realizó conforme a las exigencias legales, no puede apreciarse la indefensión invocada ni el motivo de nulidad alegado.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEXTO.-A) El recurrente alega sus motivos quinto y sexto (se titulan igual), "al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECRIM en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española".

El recurrente denuncia, en el motivo quinto, que la sentencia impugnada no expresa el hecho de la menor, horas antes, fue vista por la Policía Municipal de DIRECCION000 en el suelo y que estaba siendo ayudada a levantarse por sus amigos; y, en el sexto, que tampoco se ha tenido por probado que él y la menor, nada más entrar en el portal, se dirigieron frente al ascensor, donde mantuvieron una actitud íntima, y después se trasladaron al rellano de la planta superior.

B) Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio).

En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 298/2021, de 8 de abril).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El recurrente pretende a través de este motivo discutir la valoración de la prueba efectuada por el órgano de apelación a los efectos de que se recojan determinados aspectos en los hechos probados.

Por ello, no pueden prosperar estas alegaciones, dado que el defecto procesal de incongruencia omisiva, de conformidad con la jurisprudencia ut supra,en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho, es decir, a la inclusión narrativa de determinados aspectos que los recurrentes quieren ver reflejados en la sentencia.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: