Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10695/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-A) El recurrente alega, como su primer motivo, indebida aplicación e infracción del art. 28 CP.

El recurrente, que no concreta el cauce casacional, objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle.

Así, sostiene que no se le puede imputar la autoría de los hechos cuando no existen testigos directos, nada más que el perjudicado (a quien no conocía de nada), quien se limitó señalarle como autor en un reconocimiento fotográfico en sede policial. Además, la víctima no compareció en el juicio oral pese a los intentos del juzgado por localizarla, de modo que su declaración inicial en instrucción fue tratada como prueba preconstituida sin posibilidad de contradicción.

El recurrente añade que no existe corroboración alguna de la declaración del perjudicado, ya que los agentes y peritos que declararon en el acto del juicio no presenciaron los hechos, y se limitaron, por ende, a describir lesiones o actuaciones posteriores.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el procesado Esteban se encontraba, sobre las 21:20 horas del día 15.01.23, en las inmediaciones de la vivienda que ocupa, sita en DIRECCION000 de Vélez Málaga, cuando, al ver pasar a Rafael con un carro de la compra cargado con objetos que el procesado consideraba suyos, se acercó hasta él y se los reclamó, negándose Rafael a devolvérselos, pues eran objetos que había cogido de la basura.

A continuación, el procesado Esteban suavizó el tono de voz para dirigirse a Rafael e, incluso, llegó a invitarle a entrar a su casa a fumar un cigarrillo, invitación que Rafael declinó, continuando su marcha. El procesado le reclamó agresivamente el carro en ese momento y, al negarse Rafael a entregárselo y girarse de espaldas para retomar su marcha, Esteban le atacó sorpresiva y fulminantemente por la espalda con un objeto punzante, con ánimo de acabar con su vida, asestándole hasta cuatro puñaladas: dos en región cervical derecha, una en el margen medio de la escápula derecha y otra en el pulmón izquierdo.

Como consecuencia del ataque, Rafael, de 24 años de edad, sufrió las lesiones siguientes: herida por arma blanca en tórax izquierdo, hemoneumotórax izquierdo, burbujas de gas en el espacio epidural a nivel cervicodorsal por lesión de duramadre con línea de fractura de la cuarta apófisis costiforme izquierda, extravasado activo de contraste intramuscular paraespinal izquierdo adyacente a la lesión ósea, trayecto de entrada en encrucijada cervicotorácica posterior derecha.

Estas heridas requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con ingreso hospitalario durante 3 días y tratamiento médico-quirúrgico consistente en la colocación de abocath izquierdo por sospecha de neumotórax a tensión y colocación de drenaje torácico izquierdo por hemoneumotórax.

Rafael tardó 30 días en sanar, de los cuales 15 fueron de perjuicio personal básico, 4 días de perjuicio personal particular graves y 9 días de perjuicio personal particular moderado, quedándole como secuelas cicatrices en zona inferior axilar izquierda circular con varios punteados de aproximadamente 3 x 3 cm; en zona cervical derecha de 1 cm; y dos cicatrices en zona superior de espalda de aproximadamente 2 x 2 cm, con un perjuicio estético moderado que ha sido valorado en siete puntos por el perito médico forense.

Las mencionadas lesiones, que requirieron asistencia médica urgente, comprometían la vida de Rafael, riesgo vital que se evitó gracias a la intervención quirúrgica y al tratamiento de mantenimiento realizado durante el ingreso hospitalario.

D) Con carácter previo a analizar las alegaciones del recurrente, debemos mencionar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia y el valor de la declaración de la víctima.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración del perjudicado cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia destaca que, como reconoce el propio recurrente, él y el perjudicado no se conocían de nada.

(ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia dispone que la víctima ha mantenido en todo momento que fue el acusado quien le agredió, sin introducir posteriormente cambios en su testimonio incriminador respecto del mismo.

La Audiencia Provincial, cuyos razonamientos confirma el Tribunal Superior de Justicia, desarrolla en este sentido que la víctima identificó fotográficamente al agresor ante los funcionarios de policía que se desplazaron al hospital para tomarle declaración, además de ubicar el lugar donde ocurrieron los hechos. Este extremo fue corroborado por los testimonios prestados en el plenario por la Inspectora Jefe del Grupo de Investigación, con carné profesional nº NUM000, y por el funcionario del CNP nº NUM001, quienes se desplazaron hasta el hospital horas después de la agresión para iniciar las investigaciones pertinentes.

Posteriormente, sigue exponiendo la Audiencia Provincial, la víctima volvió a declarar en dependencias policiales el día 19.01.23, relatando nuevamente lo sucedido el 15.01.23 e identificando sin ningún género de dudas al recurrente como el hombre que le atacó el día de autos (folios 45 a 47). Días después, el perjudicado ratificó y reiteró su testimonio ante la autoridad judicial el 21.01.23 (folios 79 y 80), en presencia de la Sra. intérprete de árabe, del investigado, asistido por su abogado, Sr. Jiménez Castañeda, y del Ministerio Fiscal, exponiendo de nuevo lo ocurrido la noche de los hechos.

El órgano de instancia resalta que dicha declaración fue configurada como prueba preconstituida conforme al artículo 449 bis de la LECRim (folios 87 y 88), dada la condición de extranjero de la víctima; de hecho, llegado el día señalado para la celebración del juicio oral, el perjudicado no compareció al plenario al encontrarse en ignorado paradero, constándole además una orden de búsqueda, detención y personación dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián.

Ante tal situación, explica la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal solicitó la reproducción de la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción como prueba preconstituida, y así se practicó.

En cuanto a la validez de dicha prueba, finaliza el órgano de instancia de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS 427/2019, de 26 de septiembre) se constata que la declaración de la víctima se llevó a cabo conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 448 de la LECRim, con la participación del Ministerio Fiscal y de la defensa, tal y como consta en el acta de prueba anticipada de fecha 21.01.23, por lo que este testimonio de la víctima, así prestado, constituye una prueba válida.

(iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró como corroboración periférica un importante dato objetivo: el hallazgo de restos de sangre del acusado en el lugar de los hechos, junto a la sangre de la propia víctima.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, al reunir la declaración de la denunciante todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) El recurrente aduce, como segundo motivo, indebida aplicación e infracción del art. 139.1 CP.

El recurrente, que no concreta el cauce casacional, impugna que se haya apreciado el animus necandiy la alevosía en su actuación, de modo que se tendría que haber apreciado, en lugar de una tentativa de asesinato, un delito de lesiones graves del art. 150 CP.

Para justificar esta alegación, el recurrente señala que una de las peritas no pudo asegurar que la posición de los apuñalamientos fuera tal que dejara a la víctima sin posibilidad de defensa. Además, en el lugar de los hechos únicamente estaban él y el perjudicado, y nadie presenció cómo se produjeron esas heridas ni en qué circunstancias, por lo que no puede establecerse ni la existencia de un ánimo de matar ni que fuese él quien las ocasionó.

B) En lo que respecta a la concurrencia del animus necandi, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades el animus necandi,como son:

a) El arma utilizada en el ataque fue la navaja que se describe en el informe y reportaje fotográfico de los Mossos d'Esquadra de 13 de abril de 2021, la cual tiene unas medidas de 9 cm de largo y 3 cm de ancho y es un instrumento que, por sus dimensiones y su propia configuración y naturaleza inciso cortante, es especialmente idóneo para causar la muerte.

b) En cuanto a la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal, el Tribunal Superior de Justicia pondera los informes médico forenses que obran a los folios 116 (informe preliminar de 15 de abril de 2021); folio 508 (de seguimiento de 21 de marzo de 2022); folio 587 (de sanidad de 30 de junio de 2022); y folio 644 (aclaratorio de 4 de noviembre de 2022).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para tener por acreditado el animus necandi.

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal Superior de Justicia expone de manera clara que, de acuerdo con la prueba practicada, ha quedado acreditado que el recurrente, tras reclamar a la víctima unos objetos que ésta llevaba en un carro y, después de haberle invitado a entrar en su casa, ante la persistente negativa de la víctima, pasó a la acción y la atacó por la espalda con un objeto punzante, propinándole cuatro puñaladas, dos de las cuales le causaron heridas en la zona superior de la espalda y en la región cervical derecha.

Ello evidencia, concluye acertadamente el Tribunal Superior de Justicia, que, en la agresión, el acusado empleó un instrumento con capacidad para ocasionar daños en la integridad física de una persona y que el ataque se inició por la espalda, reduciendo las posibilidades de reacción y defensa de la víctima, lo que constituye la esencia de la alevosía.

Por todo ello, el órgano de apelación concluye motivada y acertadamente que no cabe duda alguna de que el ataque llevado a cabo con un instrumento idóneo por su naturaleza para causar la muerte se produjo sobre una zona vital (la espalda) y que, por ende, la conjunción de ambos factores supuso un riesgo vital concreto y de alta intensidad.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Desde todo lo anterior, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando concluye que no puede cuestionarse que el recurrente generó deliberadamente un peligro concreto para la vida del denunciante, y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de las puñaladas perpetradas, y que, por ende, debe apreciarse el animus necandi,por ser conforme esta decisión a la jurisprudencia ut supra.

Tal animus necandi,asimismo, fluye sin dificultad del factumen el que se dispone que, el recurrente "le atacó sorpresiva y fulminantemente por la espalda con un objeto punzante con ánimo de acabar con su vida, asestándole hasta cuatro puñaladas: dos en región cervical derecha, una en el margen medio de la escápula derecha y otra en el pulmón izquierdo".

Asimismo, como señala el Tribunal Superior de Justicia, concurre la alevosía, ya que el ataque se inició "sorpresiva y fulminantemente" por la espalda, lo que redujo las posibilidades de reacción y defensa de la víctima.

Debemos confirmar estos argumentos, por ser conformes a la jurisprudencia de esta Sala. Así, la STS 834/2024, de 7 de octubre, recuerda que «para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

Por tanto, la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente esa conducta se caracteriza porque el conocimiento del autor de que los medios que emplea están dirigidos a asegurar el resultado y a eliminar los riesgos que pudieran derivarse de su acción.

Venimos repitiendo que la forma tradicional del ataque alevoso es la agresión a traición, ya que en tal caso la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Es, por tanto, ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. También hemos dicho que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre)».

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) El recurrente aduce, como tercer motivo, indebida aplicación e infracción de los arts. 22.8, 66.3º, 70 a 72 CP.

El recurrente impugna la individualización de la pena, como consecuencia de que, en atención a las circunstancias del caso, la pena adecuada sería la de siete años y seis meses de prisión, máxime atendiendo a su ausencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conjunta y motivadamente conforme a la jurisprudencia ut supra.

En este sentido, el órgano de apelación dispone que la sentencia de la Audiencia Provincial impuso al condenado una pena de prisión próxima a la mitad superior (diez años de prisión), y justificó tal decisión en que el acusado dejó a la víctima tirada en el suelo a su suerte.

El órgano de apelación considera que, empero, esta circunstancia no revela una mayor gravedad del delito cometido, pues cuando se atenta contra la vida de una persona y se actúa con la intención de matarla, lo habitual es no prestarle ningún auxilio una vez ejecutada la agresión contra la vida.

Por tanto, resuelve el Tribunal Superior de Justicia, dado que el tribunal de instancia no expresó ninguna otra circunstancia que deba tenerse en cuenta en la individualización de la pena a imponer, estima proporcionada y ajustada a Derecho la imposición de una pena de prisión próxima al mínimo, es decir, ocho años de prisión, pena que entendemos en esta instancia proporcionada al desvalor de la acción descrito en el factum.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PRIMERO.-A) El recurrente alega, como su primer motivo, indebida aplicación e infracción del art. 28 CP.

El recurrente, que no concreta el cauce casacional, objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle.

Así, sostiene que no se le puede imputar la autoría de los hechos cuando no existen testigos directos, nada más que el perjudicado (a quien no conocía de nada), quien se limitó señalarle como autor en un reconocimiento fotográfico en sede policial. Además, la víctima no compareció en el juicio oral pese a los intentos del juzgado por localizarla, de modo que su declaración inicial en instrucción fue tratada como prueba preconstituida sin posibilidad de contradicción.

El recurrente añade que no existe corroboración alguna de la declaración del perjudicado, ya que los agentes y peritos que declararon en el acto del juicio no presenciaron los hechos, y se limitaron, por ende, a describir lesiones o actuaciones posteriores.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el procesado Esteban se encontraba, sobre las 21:20 horas del día 15.01.23, en las inmediaciones de la vivienda que ocupa, sita en DIRECCION000 de Vélez Málaga, cuando, al ver pasar a Rafael con un carro de la compra cargado con objetos que el procesado consideraba suyos, se acercó hasta él y se los reclamó, negándose Rafael a devolvérselos, pues eran objetos que había cogido de la basura.

A continuación, el procesado Esteban suavizó el tono de voz para dirigirse a Rafael e, incluso, llegó a invitarle a entrar a su casa a fumar un cigarrillo, invitación que Rafael declinó, continuando su marcha. El procesado le reclamó agresivamente el carro en ese momento y, al negarse Rafael a entregárselo y girarse de espaldas para retomar su marcha, Esteban le atacó sorpresiva y fulminantemente por la espalda con un objeto punzante, con ánimo de acabar con su vida, asestándole hasta cuatro puñaladas: dos en región cervical derecha, una en el margen medio de la escápula derecha y otra en el pulmón izquierdo.

Como consecuencia del ataque, Rafael, de 24 años de edad, sufrió las lesiones siguientes: herida por arma blanca en tórax izquierdo, hemoneumotórax izquierdo, burbujas de gas en el espacio epidural a nivel cervicodorsal por lesión de duramadre con línea de fractura de la cuarta apófisis costiforme izquierda, extravasado activo de contraste intramuscular paraespinal izquierdo adyacente a la lesión ósea, trayecto de entrada en encrucijada cervicotorácica posterior derecha.

Estas heridas requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con ingreso hospitalario durante 3 días y tratamiento médico-quirúrgico consistente en la colocación de abocath izquierdo por sospecha de neumotórax a tensión y colocación de drenaje torácico izquierdo por hemoneumotórax.

Rafael tardó 30 días en sanar, de los cuales 15 fueron de perjuicio personal básico, 4 días de perjuicio personal particular graves y 9 días de perjuicio personal particular moderado, quedándole como secuelas cicatrices en zona inferior axilar izquierda circular con varios punteados de aproximadamente 3 x 3 cm; en zona cervical derecha de 1 cm; y dos cicatrices en zona superior de espalda de aproximadamente 2 x 2 cm, con un perjuicio estético moderado que ha sido valorado en siete puntos por el perito médico forense.

Las mencionadas lesiones, que requirieron asistencia médica urgente, comprometían la vida de Rafael, riesgo vital que se evitó gracias a la intervención quirúrgica y al tratamiento de mantenimiento realizado durante el ingreso hospitalario.

D) Con carácter previo a analizar las alegaciones del recurrente, debemos mencionar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia y el valor de la declaración de la víctima.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración del perjudicado cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia destaca que, como reconoce el propio recurrente, él y el perjudicado no se conocían de nada.

(ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia dispone que la víctima ha mantenido en todo momento que fue el acusado quien le agredió, sin introducir posteriormente cambios en su testimonio incriminador respecto del mismo.

La Audiencia Provincial, cuyos razonamientos confirma el Tribunal Superior de Justicia, desarrolla en este sentido que la víctima identificó fotográficamente al agresor ante los funcionarios de policía que se desplazaron al hospital para tomarle declaración, además de ubicar el lugar donde ocurrieron los hechos. Este extremo fue corroborado por los testimonios prestados en el plenario por la Inspectora Jefe del Grupo de Investigación, con carné profesional nº NUM000, y por el funcionario del CNP nº NUM001, quienes se desplazaron hasta el hospital horas después de la agresión para iniciar las investigaciones pertinentes.

Posteriormente, sigue exponiendo la Audiencia Provincial, la víctima volvió a declarar en dependencias policiales el día 19.01.23, relatando nuevamente lo sucedido el 15.01.23 e identificando sin ningún género de dudas al recurrente como el hombre que le atacó el día de autos (folios 45 a 47). Días después, el perjudicado ratificó y reiteró su testimonio ante la autoridad judicial el 21.01.23 (folios 79 y 80), en presencia de la Sra. intérprete de árabe, del investigado, asistido por su abogado, Sr. Jiménez Castañeda, y del Ministerio Fiscal, exponiendo de nuevo lo ocurrido la noche de los hechos.

El órgano de instancia resalta que dicha declaración fue configurada como prueba preconstituida conforme al artículo 449 bis de la LECRim (folios 87 y 88), dada la condición de extranjero de la víctima; de hecho, llegado el día señalado para la celebración del juicio oral, el perjudicado no compareció al plenario al encontrarse en ignorado paradero, constándole además una orden de búsqueda, detención y personación dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián.

Ante tal situación, explica la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal solicitó la reproducción de la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción como prueba preconstituida, y así se practicó.

En cuanto a la validez de dicha prueba, finaliza el órgano de instancia de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS 427/2019, de 26 de septiembre) se constata que la declaración de la víctima se llevó a cabo conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 448 de la LECRim, con la participación del Ministerio Fiscal y de la defensa, tal y como consta en el acta de prueba anticipada de fecha 21.01.23, por lo que este testimonio de la víctima, así prestado, constituye una prueba válida.

(iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró como corroboración periférica un importante dato objetivo: el hallazgo de restos de sangre del acusado en el lugar de los hechos, junto a la sangre de la propia víctima.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, al reunir la declaración de la denunciante todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) El recurrente aduce, como segundo motivo, indebida aplicación e infracción del art. 139.1 CP.

El recurrente, que no concreta el cauce casacional, impugna que se haya apreciado el animus necandiy la alevosía en su actuación, de modo que se tendría que haber apreciado, en lugar de una tentativa de asesinato, un delito de lesiones graves del art. 150 CP.

Para justificar esta alegación, el recurrente señala que una de las peritas no pudo asegurar que la posición de los apuñalamientos fuera tal que dejara a la víctima sin posibilidad de defensa. Además, en el lugar de los hechos únicamente estaban él y el perjudicado, y nadie presenció cómo se produjeron esas heridas ni en qué circunstancias, por lo que no puede establecerse ni la existencia de un ánimo de matar ni que fuese él quien las ocasionó.

B) En lo que respecta a la concurrencia del animus necandi, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades el animus necandi,como son:

a) El arma utilizada en el ataque fue la navaja que se describe en el informe y reportaje fotográfico de los Mossos d'Esquadra de 13 de abril de 2021, la cual tiene unas medidas de 9 cm de largo y 3 cm de ancho y es un instrumento que, por sus dimensiones y su propia configuración y naturaleza inciso cortante, es especialmente idóneo para causar la muerte.

b) En cuanto a la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal, el Tribunal Superior de Justicia pondera los informes médico forenses que obran a los folios 116 (informe preliminar de 15 de abril de 2021); folio 508 (de seguimiento de 21 de marzo de 2022); folio 587 (de sanidad de 30 de junio de 2022); y folio 644 (aclaratorio de 4 de noviembre de 2022).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para tener por acreditado el animus necandi.

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal Superior de Justicia expone de manera clara que, de acuerdo con la prueba practicada, ha quedado acreditado que el recurrente, tras reclamar a la víctima unos objetos que ésta llevaba en un carro y, después de haberle invitado a entrar en su casa, ante la persistente negativa de la víctima, pasó a la acción y la atacó por la espalda con un objeto punzante, propinándole cuatro puñaladas, dos de las cuales le causaron heridas en la zona superior de la espalda y en la región cervical derecha.

Ello evidencia, concluye acertadamente el Tribunal Superior de Justicia, que, en la agresión, el acusado empleó un instrumento con capacidad para ocasionar daños en la integridad física de una persona y que el ataque se inició por la espalda, reduciendo las posibilidades de reacción y defensa de la víctima, lo que constituye la esencia de la alevosía.

Por todo ello, el órgano de apelación concluye motivada y acertadamente que no cabe duda alguna de que el ataque llevado a cabo con un instrumento idóneo por su naturaleza para causar la muerte se produjo sobre una zona vital (la espalda) y que, por ende, la conjunción de ambos factores supuso un riesgo vital concreto y de alta intensidad.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Desde todo lo anterior, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando concluye que no puede cuestionarse que el recurrente generó deliberadamente un peligro concreto para la vida del denunciante, y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de las puñaladas perpetradas, y que, por ende, debe apreciarse el animus necandi,por ser conforme esta decisión a la jurisprudencia ut supra.

Tal animus necandi,asimismo, fluye sin dificultad del factumen el que se dispone que, el recurrente "le atacó sorpresiva y fulminantemente por la espalda con un objeto punzante con ánimo de acabar con su vida, asestándole hasta cuatro puñaladas: dos en región cervical derecha, una en el margen medio de la escápula derecha y otra en el pulmón izquierdo".

Asimismo, como señala el Tribunal Superior de Justicia, concurre la alevosía, ya que el ataque se inició "sorpresiva y fulminantemente" por la espalda, lo que redujo las posibilidades de reacción y defensa de la víctima.

Debemos confirmar estos argumentos, por ser conformes a la jurisprudencia de esta Sala. Así, la STS 834/2024, de 7 de octubre, recuerda que «para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

Por tanto, la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente esa conducta se caracteriza porque el conocimiento del autor de que los medios que emplea están dirigidos a asegurar el resultado y a eliminar los riesgos que pudieran derivarse de su acción.

Venimos repitiendo que la forma tradicional del ataque alevoso es la agresión a traición, ya que en tal caso la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Es, por tanto, ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. También hemos dicho que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre)».

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) El recurrente aduce, como tercer motivo, indebida aplicación e infracción de los arts. 22.8, 66.3º, 70 a 72 CP.

El recurrente impugna la individualización de la pena, como consecuencia de que, en atención a las circunstancias del caso, la pena adecuada sería la de siete años y seis meses de prisión, máxime atendiendo a su ausencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conjunta y motivadamente conforme a la jurisprudencia ut supra.

En este sentido, el órgano de apelación dispone que la sentencia de la Audiencia Provincial impuso al condenado una pena de prisión próxima a la mitad superior (diez años de prisión), y justificó tal decisión en que el acusado dejó a la víctima tirada en el suelo a su suerte.

El órgano de apelación considera que, empero, esta circunstancia no revela una mayor gravedad del delito cometido, pues cuando se atenta contra la vida de una persona y se actúa con la intención de matarla, lo habitual es no prestarle ningún auxilio una vez ejecutada la agresión contra la vida.

Por tanto, resuelve el Tribunal Superior de Justicia, dado que el tribunal de instancia no expresó ninguna otra circunstancia que deba tenerse en cuenta en la individualización de la pena a imponer, estima proporcionada y ajustada a Derecho la imposición de una pena de prisión próxima al mínimo, es decir, ocho años de prisión, pena que entendemos en esta instancia proporcionada al desvalor de la acción descrito en el factum.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PRIMERO.-A) El recurrente alega, como su primer motivo, indebida aplicación e infracción del art. 28 CP.

El recurrente, que no concreta el cauce casacional, objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle.

Así, sostiene que no se le puede imputar la autoría de los hechos cuando no existen testigos directos, nada más que el perjudicado (a quien no conocía de nada), quien se limitó señalarle como autor en un reconocimiento fotográfico en sede policial. Además, la víctima no compareció en el juicio oral pese a los intentos del juzgado por localizarla, de modo que su declaración inicial en instrucción fue tratada como prueba preconstituida sin posibilidad de contradicción.

El recurrente añade que no existe corroboración alguna de la declaración del perjudicado, ya que los agentes y peritos que declararon en el acto del juicio no presenciaron los hechos, y se limitaron, por ende, a describir lesiones o actuaciones posteriores.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el procesado Esteban se encontraba, sobre las 21:20 horas del día 15.01.23, en las inmediaciones de la vivienda que ocupa, sita en DIRECCION000 de Vélez Málaga, cuando, al ver pasar a Rafael con un carro de la compra cargado con objetos que el procesado consideraba suyos, se acercó hasta él y se los reclamó, negándose Rafael a devolvérselos, pues eran objetos que había cogido de la basura.

A continuación, el procesado Esteban suavizó el tono de voz para dirigirse a Rafael e, incluso, llegó a invitarle a entrar a su casa a fumar un cigarrillo, invitación que Rafael declinó, continuando su marcha. El procesado le reclamó agresivamente el carro en ese momento y, al negarse Rafael a entregárselo y girarse de espaldas para retomar su marcha, Esteban le atacó sorpresiva y fulminantemente por la espalda con un objeto punzante, con ánimo de acabar con su vida, asestándole hasta cuatro puñaladas: dos en región cervical derecha, una en el margen medio de la escápula derecha y otra en el pulmón izquierdo.

Como consecuencia del ataque, Rafael, de 24 años de edad, sufrió las lesiones siguientes: herida por arma blanca en tórax izquierdo, hemoneumotórax izquierdo, burbujas de gas en el espacio epidural a nivel cervicodorsal por lesión de duramadre con línea de fractura de la cuarta apófisis costiforme izquierda, extravasado activo de contraste intramuscular paraespinal izquierdo adyacente a la lesión ósea, trayecto de entrada en encrucijada cervicotorácica posterior derecha.

Estas heridas requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con ingreso hospitalario durante 3 días y tratamiento médico-quirúrgico consistente en la colocación de abocath izquierdo por sospecha de neumotórax a tensión y colocación de drenaje torácico izquierdo por hemoneumotórax.

Rafael tardó 30 días en sanar, de los cuales 15 fueron de perjuicio personal básico, 4 días de perjuicio personal particular graves y 9 días de perjuicio personal particular moderado, quedándole como secuelas cicatrices en zona inferior axilar izquierda circular con varios punteados de aproximadamente 3 x 3 cm; en zona cervical derecha de 1 cm; y dos cicatrices en zona superior de espalda de aproximadamente 2 x 2 cm, con un perjuicio estético moderado que ha sido valorado en siete puntos por el perito médico forense.

Las mencionadas lesiones, que requirieron asistencia médica urgente, comprometían la vida de Rafael, riesgo vital que se evitó gracias a la intervención quirúrgica y al tratamiento de mantenimiento realizado durante el ingreso hospitalario.

D) Con carácter previo a analizar las alegaciones del recurrente, debemos mencionar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia y el valor de la declaración de la víctima.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración del perjudicado cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia destaca que, como reconoce el propio recurrente, él y el perjudicado no se conocían de nada.

(ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia dispone que la víctima ha mantenido en todo momento que fue el acusado quien le agredió, sin introducir posteriormente cambios en su testimonio incriminador respecto del mismo.

La Audiencia Provincial, cuyos razonamientos confirma el Tribunal Superior de Justicia, desarrolla en este sentido que la víctima identificó fotográficamente al agresor ante los funcionarios de policía que se desplazaron al hospital para tomarle declaración, además de ubicar el lugar donde ocurrieron los hechos. Este extremo fue corroborado por los testimonios prestados en el plenario por la Inspectora Jefe del Grupo de Investigación, con carné profesional nº NUM000, y por el funcionario del CNP nº NUM001, quienes se desplazaron hasta el hospital horas después de la agresión para iniciar las investigaciones pertinentes.

Posteriormente, sigue exponiendo la Audiencia Provincial, la víctima volvió a declarar en dependencias policiales el día 19.01.23, relatando nuevamente lo sucedido el 15.01.23 e identificando sin ningún género de dudas al recurrente como el hombre que le atacó el día de autos (folios 45 a 47). Días después, el perjudicado ratificó y reiteró su testimonio ante la autoridad judicial el 21.01.23 (folios 79 y 80), en presencia de la Sra. intérprete de árabe, del investigado, asistido por su abogado, Sr. Jiménez Castañeda, y del Ministerio Fiscal, exponiendo de nuevo lo ocurrido la noche de los hechos.

El órgano de instancia resalta que dicha declaración fue configurada como prueba preconstituida conforme al artículo 449 bis de la LECRim (folios 87 y 88), dada la condición de extranjero de la víctima; de hecho, llegado el día señalado para la celebración del juicio oral, el perjudicado no compareció al plenario al encontrarse en ignorado paradero, constándole además una orden de búsqueda, detención y personación dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián.

Ante tal situación, explica la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal solicitó la reproducción de la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción como prueba preconstituida, y así se practicó.

En cuanto a la validez de dicha prueba, finaliza el órgano de instancia de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS 427/2019, de 26 de septiembre) se constata que la declaración de la víctima se llevó a cabo conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 448 de la LECRim, con la participación del Ministerio Fiscal y de la defensa, tal y como consta en el acta de prueba anticipada de fecha 21.01.23, por lo que este testimonio de la víctima, así prestado, constituye una prueba válida.

(iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró como corroboración periférica un importante dato objetivo: el hallazgo de restos de sangre del acusado en el lugar de los hechos, junto a la sangre de la propia víctima.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, al reunir la declaración de la denunciante todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) El recurrente aduce, como segundo motivo, indebida aplicación e infracción del art. 139.1 CP.

El recurrente, que no concreta el cauce casacional, impugna que se haya apreciado el animus necandiy la alevosía en su actuación, de modo que se tendría que haber apreciado, en lugar de una tentativa de asesinato, un delito de lesiones graves del art. 150 CP.

Para justificar esta alegación, el recurrente señala que una de las peritas no pudo asegurar que la posición de los apuñalamientos fuera tal que dejara a la víctima sin posibilidad de defensa. Además, en el lugar de los hechos únicamente estaban él y el perjudicado, y nadie presenció cómo se produjeron esas heridas ni en qué circunstancias, por lo que no puede establecerse ni la existencia de un ánimo de matar ni que fuese él quien las ocasionó.

B) En lo que respecta a la concurrencia del animus necandi, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades el animus necandi,como son:

a) El arma utilizada en el ataque fue la navaja que se describe en el informe y reportaje fotográfico de los Mossos d'Esquadra de 13 de abril de 2021, la cual tiene unas medidas de 9 cm de largo y 3 cm de ancho y es un instrumento que, por sus dimensiones y su propia configuración y naturaleza inciso cortante, es especialmente idóneo para causar la muerte.

b) En cuanto a la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal, el Tribunal Superior de Justicia pondera los informes médico forenses que obran a los folios 116 (informe preliminar de 15 de abril de 2021); folio 508 (de seguimiento de 21 de marzo de 2022); folio 587 (de sanidad de 30 de junio de 2022); y folio 644 (aclaratorio de 4 de noviembre de 2022).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para tener por acreditado el animus necandi.

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal Superior de Justicia expone de manera clara que, de acuerdo con la prueba practicada, ha quedado acreditado que el recurrente, tras reclamar a la víctima unos objetos que ésta llevaba en un carro y, después de haberle invitado a entrar en su casa, ante la persistente negativa de la víctima, pasó a la acción y la atacó por la espalda con un objeto punzante, propinándole cuatro puñaladas, dos de las cuales le causaron heridas en la zona superior de la espalda y en la región cervical derecha.

Ello evidencia, concluye acertadamente el Tribunal Superior de Justicia, que, en la agresión, el acusado empleó un instrumento con capacidad para ocasionar daños en la integridad física de una persona y que el ataque se inició por la espalda, reduciendo las posibilidades de reacción y defensa de la víctima, lo que constituye la esencia de la alevosía.

Por todo ello, el órgano de apelación concluye motivada y acertadamente que no cabe duda alguna de que el ataque llevado a cabo con un instrumento idóneo por su naturaleza para causar la muerte se produjo sobre una zona vital (la espalda) y que, por ende, la conjunción de ambos factores supuso un riesgo vital concreto y de alta intensidad.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Desde todo lo anterior, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando concluye que no puede cuestionarse que el recurrente generó deliberadamente un peligro concreto para la vida del denunciante, y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de las puñaladas perpetradas, y que, por ende, debe apreciarse el animus necandi,por ser conforme esta decisión a la jurisprudencia ut supra.

Tal animus necandi,asimismo, fluye sin dificultad del factumen el que se dispone que, el recurrente "le atacó sorpresiva y fulminantemente por la espalda con un objeto punzante con ánimo de acabar con su vida, asestándole hasta cuatro puñaladas: dos en región cervical derecha, una en el margen medio de la escápula derecha y otra en el pulmón izquierdo".

Asimismo, como señala el Tribunal Superior de Justicia, concurre la alevosía, ya que el ataque se inició "sorpresiva y fulminantemente" por la espalda, lo que redujo las posibilidades de reacción y defensa de la víctima.

Debemos confirmar estos argumentos, por ser conformes a la jurisprudencia de esta Sala. Así, la STS 834/2024, de 7 de octubre, recuerda que «para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

Por tanto, la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente esa conducta se caracteriza porque el conocimiento del autor de que los medios que emplea están dirigidos a asegurar el resultado y a eliminar los riesgos que pudieran derivarse de su acción.

Venimos repitiendo que la forma tradicional del ataque alevoso es la agresión a traición, ya que en tal caso la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Es, por tanto, ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. También hemos dicho que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre)».

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) El recurrente aduce, como tercer motivo, indebida aplicación e infracción de los arts. 22.8, 66.3º, 70 a 72 CP.

El recurrente impugna la individualización de la pena, como consecuencia de que, en atención a las circunstancias del caso, la pena adecuada sería la de siete años y seis meses de prisión, máxime atendiendo a su ausencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conjunta y motivadamente conforme a la jurisprudencia ut supra.

En este sentido, el órgano de apelación dispone que la sentencia de la Audiencia Provincial impuso al condenado una pena de prisión próxima a la mitad superior (diez años de prisión), y justificó tal decisión en que el acusado dejó a la víctima tirada en el suelo a su suerte.

El órgano de apelación considera que, empero, esta circunstancia no revela una mayor gravedad del delito cometido, pues cuando se atenta contra la vida de una persona y se actúa con la intención de matarla, lo habitual es no prestarle ningún auxilio una vez ejecutada la agresión contra la vida.

Por tanto, resuelve el Tribunal Superior de Justicia, dado que el tribunal de instancia no expresó ninguna otra circunstancia que deba tenerse en cuenta en la individualización de la pena a imponer, estima proporcionada y ajustada a Derecho la imposición de una pena de prisión próxima al mínimo, es decir, ocho años de prisión, pena que entendemos en esta instancia proporcionada al desvalor de la acción descrito en el factum.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: