Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2568/2023 de 19 de septiembre del 2024

Por razones de sistemática se va a alterar el orden de resolución de los motivos. Primero daremos respuesta al motivo segundo, en el que se denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Posteriormente, daremos respuesta a la solicitud de aplicación retroactiva de la LO 10/2022.

PRIMERO-El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, concretamente del artículo 66.1. 1º del Código Penal, en relación con los artículos 21.1. 6º y 24 del Código Penal.

A) El recurrente alega que en la presente causa se ha incurrido en una dilación extraordinaria e indebida de la tramitación del procedimiento que no le es atribuible y que no guarda proporción con la complejidad de la causa. Denuncia que no se haya aplicado la pena inferior en grado, como prevé el art. 66.1. 2º CP en relación con el 24.6 del mismo texto legal. Considera que la atenuante debe ser considerada muy cualificada, porque desde que se incoaron las diligencias, hasta que se transformaron en Procedimiento Abreviado, transcurrieron más de cuatro años.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, los siguientes hechos:

"El acusado, Olegario, nacido el NUM000/1979 (...) entre los años 2014 a 2018 mantuvo una relación de convivencia con Francisca. en el domicilio sito en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Pontevedra), en la que también habitaba la hija de esta Constanza. nacida el día NUM001 de 2001. Durante ese periodo, en varias ocasiones y en fechas no concretadas, pero de manera frecuente y reiterada, una vez que la menor cumplió los 13 años y hasta que cesó Ia convivencia con su madre en septiembre de 2018, con ánimo Iibidinoso y aprovechando la relación de confianza que generaba la convivencia con la menor con la oposición de esta que manifestó en numerosas ocasiones que no le gustaba que le tocase y siempre en el domicilio, el acusado efectuó tocamientos a Constanza. en el pecho, por dentro y fuera de sujetador, en las nalgas y en alguna ocasión en la zona genital por encima de la ropa interior y le dio besos en la cara, llegando a entrar en el baño cuando la menor se duchaba.

Como consecuencia de estos hechos, Constanza. vivió una situación de angustia y ansiedad reiterada en el tiempo y sufrió lesiones psíquicas y estrés postraumático y precisó tratamiento farmacológico para su estabilización durante seis meses, restándole secuelas derivadas del estrés postraumático que se valoran en tres puntos".

Los alegatos incurren en directa causa de inadmisión, toda vez que no se plantearon ni en la instancia, ni en el previo recurso de apelación, con lo que se suscitan "ex novo" en esta instancia casacional, lo que supone que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, no concurren los requisitos cumulativos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante como muy cualificada, único supuesto en el que sería posible la bajada en grado interesada por el recurrente. La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Además, en el presente caso el recurrente se limita invocar el plazo de duración global del procedimiento, sin señalar períodos de paralización ni indicar los motivos de los retrasos. En STS 641/2021, de 15 de julio, recordábamos que es carga procesal del recurrente, nunca dispensable, la de, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. Una eventual desidia del impugnante no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la alegación de dilaciones indebidas a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte ( STS 62/2018, de 5 de febrero). Ciertamente es frecuente su estimación, cuando el proceso, carente de complejidad, excede de cinco años (vd. ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril), pero aun sin concreción de magnitud explícita de referencia, igualmente la denegación, cuando sólo se invoca la duración del proceso en esa dimensión temporal, resulta habitual (entre las más recientes, SST 527/2011, de 6 de junio o 243/2012, de 22 de junio).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por vulneración de los artículos 2.2 del Código Penal, en relación con el artículo 183 del Código Penal, en aplicación de la ley penal más favorable.

A) El recurrente alega que fue condenado como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años tipificado en el artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos. Afirma que el tipo estaba castigado con pena de prisión entre ocho y doce años. Refiere que el mismo hecho delictivo de agresión sexual aparece sancionado con pena menor, por lo que interesa la revisión de la condena y la rebaja de la pena.

B) Hemos manifestado en la STS (Pleno) 481/2023, de 20 de junio, que "en el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable [...] nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio, que "la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.

El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.

Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".

Finalmente, en la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.

En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".

C) Las alegaciones se inadmiten.

El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, con arreglo a la redacción dada por la LO 1/2015, a la pena de cinco años y un día de prisión. La horquilla punitiva entonces vigente oscilaba entre 4 y 6 años de prisión. A su vez, dicha pena debía imponerse en su mitad superior por la continuidad delictiva, lo que determinaba un arco penológico entre los 5 años y 1 día de prisión y los 6 años de prisión. Por lo tanto, la Audiencia Provincial impuso al recurrente la pena mínima.

Con arreglo a la LO 10/2022 -actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril-, las conductas descritas en el factumtendrían encaje legal en un delito continuado de agresión sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal castigado con pena de pena de prisión entre 5 y 10 años. La pena debe imponerse en su mitad superior por la continuidad delictiva, lo que determina un arco penológico entre los 7 años, seis meses y 1 día de prisión y los 10 años de prisión.

La Audiencia Provincial apreció la existencia de prevalimiento por abuso de superioridad que, con arreglo a la normativa vigente al tiempo de cometerse los hechos, integraba el tipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal.

Tras la reforma efectuada por la LO 10/2022, el «abuso de superioridad» -en este caso derivado del hecho de que el acusado era la pareja estable de la madre de la menor y convivía con ellas- constituye una de las modalidades típicas del delito de agresión sexual. En este sentido, el artículo 178.2 del Código Penal dispone que «a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad».

Desde este punto de vista, el prevalimiento por abuso de situación de superioridad, con arreglo a la LO 10/2022, solo puede operar como circunstancia agravante ( artículo 181.4, letra e, del Código Penal) cuando, además de dicha circunstancia, concurra cualesquiera otra de las modalidades típicas del artículo 178.2 del Código Penal.

Hemos mantenido en la STS (Pleno) 524/2023, de 29 de junio, que las reglas del concurso de normas del artículo 8 del Código Penal obligan a aplicar con preferencia el artículo 181.3, último inciso, respecto del artículo 181.4, letra e, del Código Penal cuando concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2 del Código Penal.

En dicha Sentencia, razonábamos que «cuando dicho prevalimiento concurra en la conducta del acusado, resultaraì lo procedente la aplicación de lo previsto en el segundo inciso del artículo 181.3 (pena de prisión de 10 a 15 años), del mismo modo que así sucedería con respecto a los demás casos referidos en el artículo 178.2 (violencia, intimidación, situación de vulnerabilidad de la víctima o actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido, de cuya situación mental se abusare o que tuvieren anulada su voluntad por cualquier causa). En ese entendimiento, el artículo 181.4 e) del Código Penal quedaría reservado para aquellos supuestos en los que, concurriendo cualquiera otra de las modalidades a las que se refiere el artículo 178.2 del Código Penal, hubiera actuado el acusado también prevaliéndose de una relación de superioridad. Interpretado el precepto en los términos que el recurrente persigue, el efecto agravatorio que se proclama en el inciso segundo del artículo 181.3 en atención, entre otras, a la existencia de un abuso de situación de superioridad sobre la víctima, quedaría sistemática y paradójicamente desactivado, por efecto del propio artículo 181.4 e) del Código Penal. Procede, en consecuencia, aplicar, en el caso, las previsiones contempladas en el artículo 8 del Código Penal (concurso de normas), que determinan la necesidad de aplicar el artículo 181.3, último inciso, con preferencia a lo previsto en el artículo 181.4 e), cuando, como aquí, concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2».

Partiendo de los anteriores razonamientos, no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 dado que no resulta más favorable para el condenado por cuanto el límite mínimo de la pena de prisión imponible de acuerdo con la citada norma (7 años, seis meses y un día) resulta superior a la pena impuesta en sentencia (5 años y un día de prisión).

Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: