Auto Penal 20099/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 21159/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de D. Fructuoso presenta querella contra quince integrantes de la Corporación municipal de Huelva en los años 2016 a 2018, entre ellos su Alcalde, D. Juan Carlos, en la actualidad, diputado en las Cortes Generales.

Ello en virtud de los siguientes hechos:

i) que es administrador de Gildoy España S.L, mercantil que adquirió con fecha de 26 de enero de 2012 un paquete accionarial del Recreativo de Huelva, que suponían el 76,75% de su capital social;

ii) que el 10 de junio de 2016 los querellados, entre otros, como miembros de la Corporación local de Huelva adoptaron con sus votos en sesión extraordinaria urgente, entre otros, el acuerdo de inicio de la expropiación forzosa de la totalidad de las acciones representativas del capital social de Gildoy en el Recreativo de Huelva;

iii) que el 27 de junio el Ayuntamiento de Huelva, acordó la necesidad de ocupación y de relación de bienes y derechos a expropiar en relación a la expropiación forzosa, por causa de interés social, de la totalidad de las acciones representativas del capital social del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D cuya titularidad corresponde a la mercantil Gildoy España S.L.; así como la declaración de urgente ocupación de bienes expropiados;

iv) acuerdos que fueron impugnados por el querellante en vía contencioso-administrativa;

v) lo que no impidió que el Ayuntamiento de Huelva decidiera proceder a la ocupación de las referidas acciones en día 8 de julio de 2016;

vi) recayó sentencia (689/2022 de 24 de enero de 2024) en la jurisdicción contenciosa, dictada por el TSJ de Andalucía que da la razón al querellante y ordena devolverle la propiedad de las acciones; ello, tras exponer en el cuerpo de los recursos que formuló, la desviación de poder y la ausencia de justificación o causa expropiandi,que evidenciaban la flagrante ilegalidad y la ausencia de una finalidad legítima de la citada expropiación;

vii) que la entidad expropiante, es el mayor deudor del club expropiado; 19.000.000€ al momento en el que se inicia el expediente expropiatorio más los correspondientes intereses en 10.000.000€ más, que previamente a la expropiación, había sido objeto de una reclamación por el club en virtud del procedimiento ordinario 562/2016 seguido ante el Juzgado de primera instancia número 2 de Huelva: pero en virtud del acuerdo expropiatorio, tenía el control efectivo del club y por tanto, de la decisión respecto al futuro del pleito que se tramita frente al mismo suspendiendo dicho procedimiento en la ficción de un común acuerdo entre las partes (en realidad solo existía una) con el objetivo de lograr la caducidad del pleito y la evitación del pago de las cantidades debidas; pero además, sucesivamente y con el fin de producir una carencia sobrevenida en el mismo, los querellados acordaron en pleno transformar el régimen de arrendamiento (justificativo de la reclamación) en una concesión administrativa, todo ello, para desvirtuar la reclamación y la deuda existente. Y sencillamente dejaron caducar el recurso y, por tanto, las acciones civiles y mercantiles;

viii) que resulta muy significativo el justiprecio de cero euros fijado para la expropiación, cuando a la fecha del acuerdo las acciones estaban valoradas en 29 millones de euros;

ix) que paralelamente con fecha de 9 de febrero de 2018 se convocó pleno extraordinario del Ayuntamiento para el sometimiento a debate y votación de la Alcaldía, Presidencia para aprobar la modificación presupuestaria conforme a los artículos 172 a 182 del Real Decreto Legislativo 2/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. El objetivo era que el Ayuntamiento asumiera la deuda del club por causa de calamidad pública, riesgo colectivo o catástrofe extraordinaria. Decisión que como pone de relieve el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es difícilmente sostenible sobre la base fáctica de que una entidad mercantil en situación concursal tenga contraídas determinadas deudas tributarias y, con ello, se encuentre en una precaria situación financiera; y

x) el hecho notorio de que el Real Club Recreativo de Huelva S.A.D fue declarado bien de interés cultural y también lo son los distintos y cacareados intentos de venta del club en un régimen de violación del artículo 28.2 de la ley de Patrimonio Histórico que los convierte en no enajenables por las administraciones públicas. Hasta tres. Destacando las numerosas licitaciones ad hocque atienden al interés de terceras empresas.

Por lo que considera que se han cometido delitos de prevaricación del artículo 404 CP por ser evidente la ilegalidad de los acuerdos de expropiación; de malversación del artículo 432 CP porque se asume una deuda que podía haberse enjugado; de estafa procesal del artículo 250.1.7º CP por haberse afirmado en la oposición a la apelación contra la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo número 1 de Huelva que la expropiación es conforme al artículo 18 de la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA) lo cual no es cierto; y un delito de expropiación ilegal de bienes del artículo 541 CP

SEGUNDO.-De todas las personas contra la que se formula querella, esta Sala Segunda sólo tiene competencia para el enjuiciamiento de Don Juan Carlos, Alcalde en su día de la ciudad de Huelva, hoy diputado por la provincia de Huelva en el Congreso de Diputados en virtud de los arts. 71 de la Constitución y 57.1.2º de la LOPJ.

Sin que por otra parte se alegue o detecte inviabilidad al enjuiciamiento separado de las no aforadas.

TERCERO.-Conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala - vid. por todas el ATS 22-5-2024, Causa Especial 20096/2024-, ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia.

De modo que la presentación de una denuncia, ni siquiera querella, no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más ( SSTC 106/2011; 193/2011; 26/2019).

Sin que tal inadmisión, por otra parte, vulnere la tutela judicial efectiva del querellante respectivo, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC 31/1996, de 27-2, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4-7; 157/1990, de 18-10; 148/1987, de 28-9; y 108/1983, de 29-11).

Como nos dice el Tribunal Constitucional, si el sumario o la fase previa tienen por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida de investigación desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del escrito de denuncia o querella el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno - STC 89/1996-.

Cuando del examen del escrito que trasmite la notitia criminiso cuando de las diligencias ya practicadas se constata la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La apertura de un proceso penal contra persona determinada reclama que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal, y que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique la necesidad de iniciar una causa para su esclarecimiento.

Recuerda el Tribunal Constitucional en SSTC 41/98, 87/2001, el juez debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles.

Doctrina consolidada que se recuerda en los AATS 17 de octubre de 2023, causa especial 20335/23 o 28 de febrero de 2024, causa especial 21162/23, resolviendo recursos de súplica contra Autos de archivo.

CUARTO.-El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

Recordaba la STS 576/2021, de 30 de junio, con referencia a la 577/2015 "El artículo 404 del Código Penal, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por autoridad o funcionario público ( art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE) , de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) . Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.

La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero; 1160/2011, de 8 de noviembre; 502/2012, de 8 de junio; 743/2013, de 11 de octubre; 1021/2013, de 26 de noviembre; 773/2014, de 28 de octubre; o 259/2015, de 30 de abril, entre otras). En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

QUINTO.-Del examen de la denuncia efectuada, más allá del acierto o desacierto de las decisiones del municipio que presidía el querellado e incluso de las irregularidades censurables en las jurisdicciones civil o contencioso-administrativa, no resulta esa arbitrariedad que exige la conducta típica que configura el delito de prevaricación.

1. Pareciera este procedimiento la continuación del examinado por esta Sala Segunda en el recurso de casación núm. 3144/2019, que dio lugar a la sentencia 460/2021, de 27 de mayo; allí, los específicos hechos examinados llegan hasta principio de 2013, si bien entonces el administrador de Gildoy España S.L, tenía la práctica totalidad de las acciones del Real Club Recreativo de Huelva SAD (principalmente por compras en convocatoria pública de 328.786 acciones nominativas a la empresa municipal Huelva Deporte SL) y era el acusado; y ahora, los hechos examinados parten de 2016, el administrador de Gildoy España S.L, es el querellante; y consecuencia de la expropiación que motiva la querella, la titularidad del Real Club Recreativo de Huelva SAD vuelve a ser municipal y los querellados el Alcalde y Concejales del Ayuntamiento de Huelva..

2. El Acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Huelva de fecha 27-6-2016 por el que aprueba el Acuerdo sobre la necesidad de ocupación y de relación de bienes y derechos a expropiar por interés social, de las acciones del capital social del REAL CLUB RECREATIVO DE HUELVA S.A.D. cuya titularidad corresponde a GILDOY ESPAÑA, S.L., resulta anulado por la sentencia dictada en apelación el día 24 de enero de 2024 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huelva el 15 de marzo de 2022 en el procedimiento ordinario 172/2017, donde se acordaba "desestimar la inexistencia de causa expropiandi,dada la consideración de Bien de Interés Cultural de la actividad del "RECRE" a tenor del Decreto 139/2016, de 26 de julio, por el que se inscribe en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, como Bien de Interés Cultural".

La sentencia anulatoria, cuyo recurso de casación ha sido inadmitido, concluye que no queda acreditada la justa causa de expropiación al no haber concretado qué medida de protección debía observar GILDOY ESPAÑA en cuanto titular del 76 % de las acciones del RCRH SAD, no se requirió para que ejecutara tal medida y no se constató el incumplimiento de obligaciones esenciales de conservación del Club; es decir, aunque el art. 18 de la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía, prevé la posibilidad de la expropiación, resultaba preciso haber cumplimentado un requerimiento previo de actuación concreta (ejecución de obras o la adopción de las actuaciones necesarias para su conservación, mantenimiento y custodia-del BIC-), que no hubiera sido atendido.

En esa situación, dado el largo historial de los litigios cruzados entre GILDOY ESPAÑA y el Municipio de Huelva, aunque tal requerimiento previo, efectivamente viene exigido en la norma, interpretar que devenía innecesario o tácitamente cumplido, aunque fuere errado, en modo alguno integra la resolución injusta y arbitraria que exige la conducta típica de prevaricación administrativa, con independencia del mayor o menor acierto en el acuerdo adoptado, sino cuestión normalmente dirimible en la jurisdicción contencioso administrativa; especialmente, cuando la propia sentencia, niega expresamente en su último fundamento jurídico que haya sido acreditada desviación de poder por parte del Ayuntamiento.

En cuanto a la infracción de Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local,informa el Ministerio Fiscal, que su injusto no sería manifiesto o palmario, cuando no se consideró infringida en la sentencia de instancia y puede ser razonablemente debatida la efectividad de la infracción, atendiendo a que la expropiación de las acciones tuvo un coste cero (las acciones se valoraron en cero euros) y la gestión repercutiría en la sociedad (Real Club Recreativo de Huelva S.A.D.) que sería devuelta rápidamente al sector privado.

Efectivamente, ese fue el justiprecio y aunque se encuentra recurrido, la Administración lo justifica como describe la sentencia, en el Informe de Valoración de acciones del Real Club Recreativo de Huelva S.A.D. emitido por Auditores y Consultores, SLP, en el que se hace constar que el valor de las acciones del Real Club Recreativo de Huelva SAD al 30 de junio de 2015 es de cero euros, así como informe/manifestación emitido por el Secretario de la Comisión de Control y Seguimiento del Real Club Recreativo de Huelva, S.A.D. (organismo de control previsto en el Convenio de Acreedores, aprobado en el seno del procedimiento concursal ) según el cual Germán, en representación de Liga Nacional de Fútbol Profesional, en su calidad de Secretario de la Comisión de control y seguimiento del RC Recreativo de Huelva, S.A.D., constituida el 5 de septiembre de 2.12 en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Huelva, de 14 de agosto de 2012 (Concurso Ordinario 234/2010), visto el Informe de auditoría de cuentas anuales de la temporada 2014/2015, emitido con fecha 28 de mayo de 2016 por D. Erasmo (...) ; considerando que esta Comisión tiene constancia de que el club mantiene una deuda vencida con la AEAT de aproximadamente 13,5 millones de euros, así como una deuda vencida con TGSS de 1,3 millones de euros; considerando que el club se encuentra ya varias temporadas fuera de las categorías profesionales, con la sustancial disminución de ingresos que esto supone....concluye que la mejor estimación del valor de mercado de las acciones del club a la fecha de emisión del presente escrito de manifestaciones sería cero.

Consideraciones que excluyen tanto la existencia de una resolución patentemente injusta como el dolo criminal en la adopción de los acuerdos municipales.

De modo que aunque la expropiación ha resultado definitivamente anulada, no se revela en la actuación de la administración municipal, una conducta prevaricadora.

SEXTO.-El resto de los delitos afirmados en la querella, en cuanto subsiguientes a la patente injusticia predicada de la prevaricación, restan desdibujados.

1. Si el coste de la expropiación es de cero euros, no cabe hablar de malversación. Tampoco se acomoda a la conducta típica el hecho de que la expropiación genere un enriquecimiento indebido para el municipio (en cuanto que era deudor del club y ahora como titular del mismo no se autoexigirá la deuda) que previamente ha sido reclamada judicialmente por GOLDOY (y ahora deja caducar en la instancia), pues la conducta típica en la época de autos, era la de apropiación indebida o administración desleal sobre el patrimonio público; y lo único que resulta de las alegaciones del querellante es que con la apropiación resultaría liberado de abonar esa deuda, o en el peor de los casos, de concluir el litigio civil con condena para el Ayuntamiento, la consecuencia sería que tendría que abonar un importe equivalente al de la deuda que preexistía a la expropiación.

2. Tampoco puede hablarse de estafa procesal del artículo 250.1.7º CP porque en el escrito de impugnación del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo número 1 de Huelva, se dijera que la expropiación es conforme al artículo 18 LPHA, pues de una parte es consideración u opinión jurídica, por ende no equiparable a engaño; y en segundo lugar porque era lo afirmado por la propia sentencia de instancia que se recurría.

3. Por último, tampoco existe delito de expropiación ilegal de bienes, pues el delito que describe y tipifica el art. 541 del Código penal vigente es la garantía penal frente al derecho de propiedad, constitucionalmente protegido en el art. 33.3 de nuestra Carta magna, al disponer que "nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes", enmarcándose dentro del Capítulo V del Título XXI (de los delitos contra la Constitución), en la Sección Tercera (de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra otros derechos individuales); ubicación sistemática que impone una interpretación con clara vertiente constitucional y no meramente legal del expresado delito, de modo que no toda irregularidad en la tramitación del expediente expropiatorio puede dar lugar a su conculcación, sino el haberse prescindido en absoluto de tal procedimiento, añadiendo la norma penal "fuera de los casos permitidos", lo que refuerza el sentido del precepto, que es la proscripción de la confiscación o expoliación de propiedad privada, fuera de todo cauce legal y sin causa alguna justificada de utilidad pública o interés social ( SSTS 2542/2001, de 28 de diciembre; y 1020/2003, de 12 de julio); lo que no se compadece con el supuesto de autos, donde además se niega acreditado desviación de poder alguno.

Luego procede el archivo de la querella.