Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10444/2025 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 520.2.d, 534, 545 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como con el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba documental.

A) El recurrente afirma que se han vulnerado sus derechos fundamentales con motivo de su ausencia como investigado, o de su representante legal, en el registro domiciliario practicado en la DIRECCION000 de Burgos, con quebranto de lo establecido en el art. 569 LECrim, como presupuesto necesario para la validez del registro, cuya inobservancia debe acarrear su nulidad, conforme a las SSTS 565/2021, de 29 de junio (sic), y 162/2022, de 23 de febrero, y la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH. A tal fin, expone que el auto judicial acordó el registro de aquellos domicilios en los que el investigado Carlos Daniel pudiera llevar a cabo las actividades delictivas investigadas, y que se le detuvo ese mismo día 3 de mayo, siendo informado de los motivos de su detención y de los derechos que le asistían conforme al art. 520 LECrim, dándose comienzo a los registros «simultáneos», sin constar la posibilidad de nombrar representante, ni haberse facilitado su presencia, siquiera al final de la diligencia; que dicho registro se practicó a presencia de dos testigos que no firmaron el acta, aunque aparecen filiados, lo que por sí mismo ya constituiría una irregularidad de lo dispuesto en la norma procesal; y que la distancia entre los domicilios de las DIRECCION001 y DIRECCION002 sería de 6,3 kilómetros, el registro del primero comenzó a las 10:00 horas y finalizó a las 10:50 horas y el del segundo domicilio comenzó a las 10:20, lo que demostraría la falta de voluntad de la fuerza actuante de dar cumplimiento a lo dispuesto en el auto judicial.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, fruto de las vigilancias y seguimientos policiales realizados por agentes de la Policía Nacional entre los días 13 de febrero y 29 de abril de 2024, se llegó a la convicción de que el acusado, Carlos Daniel, se dedicaba al almacenamiento, suministro y venta de sustancias estupefacientes en la localidad de Burgos, utilizando para ello, como lugar para su almacenaje y posterior, distribución, diversos domicilios.

Por ello, se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos la entrada y registro domiciliario, siendo ésta concedida por auto de 2 de mayo de 2024 con respecto a los domicilios sitos en DIRECCION000, de la ciudad de Burgos; DIRECCION001, de la ciudad de Burgos; y en la DIRECCION003, de la localidad de Tardajos (Burgos), así como sus trasteros y anexos, llevándose a cabo todos ellos el día 3 de mayo de 2024, e interviniéndose:

.- En el domicilio sito en la DIRECCION001, de Burgos, domicilio en el que residía la madre del Carlos Daniel y su hermano Héctor: a) 6.680,32 gramos de resina de cannabis (hachís), con una riqueza del 35,14% y un valor en el mercado ilícito de 12.804,63 euros; b) 61,46 gramos de cocaína, con una riqueza del 83,95% y un valor en el mercado ilícito de 6.622,19 euros; c) 39,74 gramos de resina de cannabis, con una riqueza del 6,07% y un valor en el mercado ilícito de 76,17 euros; c) una báscula de precisión. La valoración económica total de la droga intervenida en dicho domicilio ascendió a 19.502,99 euros.

.- En el domicilio sito en la DIRECCION003, de Tardajos (Burgos), en el que residía Carlos Daniel junto a su pareja, Antonieta: a) 8,45 gramos de MDMA, con una riqueza del 72,22% (cristal/éxtasis) y un valor en el mercado ilícito de 411 euros; b) 2,08 gramos de cocaína, con una riqueza del 84,41% y un valor en el mercado ilícito de 225,34 euros; c) 7.357,56 gramos de hachís, con una riqueza del 32,81% y un valor en el mercado Ilícito de 14.102,75 euros; d) 192,50 gramos de resina de hachís, con una pureza de 30,20% y un valor en el mercado ilícito de 368,97 euros; e) Una báscula de precisión. La valoración económica de la droga intervenida en dicho domicilio asciende a 15.108,06 euros.

.- En el domicilio sito en la DIRECCION000, de Burgos, y en la habitación que el arrendatario de la vivienda, Leopoldo, habla subarrendado a Carlos Daniel: a) 240,40 gramos de hachís, con una riqueza de 31,04% y un valor en el mercado ilícito de 460,79 euros; b) 555 gramos de MDMA (cristal/éxtasis), con una riqueza del 72,50% y un valor en el mercado Ilícito de 26.995,20 euros; c) 18,5 gramos de THC (sic) con una riqueza del 16,62% y un valor en el mercado ilícito de 117,66 euros; d) 14,5 gramos de cannabis, con una riqueza del 11,73 % y un valor en el mercado ilícito de 200,82 euros; e) 1.020 gramos de cannabis, con una riqueza del 14,81% y un valor en el mercado ilícito de 14.127 euros; f) un kit para plantación de cannabis; g) dos básculas de precisión. La valoración económica de la droga intervenida en dicho domicilio asciende a 41.901,47 euros.

Carlos Daniel reconoció ser el poseedor de la droga aprendida en las viviendas de las DIRECCION001 y de la DIRECCION003, negando la tenencia y posesión de la droga ocupada en la vivienda de la DIRECCION000 e imputando ésta al arrendatario Leopoldo.

Por los seguimientos policiales, en los que los agentes observaron como Carlos Daniel entraba usando sus llaves en la vivienda de Leopoldo, permanecía en ella escasos minutos y volvía a salir, teniendo contacto inmediato por (sic) presuntos adquirientes de droga y las declaraciones testificales practicadas en juicio, quedó acreditado el libre acceso y libre disposición a favor de Carlos Daniel de la habitación en la que se encontró la droga.

En realidad, pese a los cauces casacionales invocados, en el presente motivo se cuestiona la validez del registro del domicilio de la DIRECCION000 por haberse practicado sin la presencia del recurrente, lo que, como se desprende de la lectura de las sentencias dictadas en las dos instancias previas, parece que se suscita ex novoo per saltumante esta instancia casacional; ya que lo postulado ante las Salas sentenciadoras fue la nulidad del registro practicado en dicho domicilio con motivo de la ausencia del coacusado y morador del inmueble, Leopoldo, a la postre absuelto en la instancia. Esto, de por sí, debería arrastrar la inadmisión del motivo, pues esta Sala ha vedado la llamada casación per saltum,no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación, ya que esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior (por todas, STS 320/2024, de 16 de abril).

Al margen de lo anterior, los alegatos del recurrente devienen improsperables. En efecto, la cuestión suscitada en la apelación recibió cumplida respuesta desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia que, de entrada, indicó que la impugnación deducida era meramente formal, por cuanto que se pretendía la declaración de nulidad de un registro domiciliario por parte de quien afirmaba no ser «titular» de ese domicilio, alegando la vulneración de derechos fundamentales de una tercera persona, que nada habría opuesto.

Dicho esto, subrayaba la Sala de apelación que la entrada y registro cuestionada: i) fue judicialmente autorizada por auto de 2 de mayo de 2024, en el curso de unas actuaciones en las que constaba exclusivamente investigado el recurrente, justificándose en la resolución judicial la existencia de serios indicios de que, por el modus operandidel investigado y la forma en que distribuía la sustancia estupefaciente, pudiera almacenarla en los lugares citados en relación con los hechos (esto es, en el domicilio materno, en el propio y en el situado en la DIRECCION000): ii) el auto judicial especificó que dichos registros se llevarían a cabo durante el día 3 de mayo de 2024, a partir de las 08:30 horas, y de forma simultánea en los domicilios de la DIRECCION000 y DIRECCION001; iii) la entrada y registro del domicilio de la DIRECCION000 se practicó a partir de las 10:00 horas, haciéndose constar en el acta que no era posible notificar el auto al «titular» del domicilio, Leopoldo, por no encontrarse nadie dentro del mismo, procediéndose en la forma establecida por el art. 569 LECrim; iv) que trató de localizarse a su madre, sin resultado, con lo que el registro se practicó a presencia de dos testigos; v) posteriormente, fue detenido Leopoldo, que desde el primer momento afirmó que la habitación donde se halló la droga la tenía alquilada a Carlos Daniel por 200 euros; y vi) que el registro en el domicilio del recurrente se practicó a partir de las 10:10 horas, en el que estuvo presente, según acta extendida, con lo que no podía estar presente en el practicado en la DIRECCION000.

Respuesta que complementa los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, hacía especial hincapié, de un lado, en la simultaneidad de los dos registros indicados, lo que obviamente impedía la presencia del investigado-detenido en ambos registros; y, de otro, en la postura mantenida por el recurrente a lo largo del procedimiento, negando en todo momento habitar alguna de las habitaciones de la vivienda sita en la DIRECCION000, siendo que, como igualmente se extrae de dicha sentencia, la Audiencia Provincial dedicó amplios fundamentos a valorar la prueba tendente a justificar la pertenencia del aquí recurrente de las sustancias estupefacientes y demás efectos hallados en la habitación de la referida vivienda y el alquiler de la misma, como extremos negados por éste en el propio juicio oral, y dadas las versiones contradictorias de ambos acusados al respecto.

Y, particularmente, se observa que la Audiencia Provincial descartó la versión exculpatoria del finalmente condenado (que acudía a dicho domicilio para ver partidos de fútbol, comprar droga o cuidar al perro del coacusado, no tenía llaves y únicamente entraba a cuidar al perro cuando aquél le facilitaba llaves para ello), alcanzando la convicción de que éste, efectivamente, alquiló la habitación donde fue localizada la droga, que utilizaba a los exclusivos fines de ocultar, guardar y disponer de ella. Ello, a la luz de las pruebas que se indican y que, como se razona, acreditarían que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, habiendo tenido el cuidado en guardar la droga que no causaba grave daño a la salud en los domicilios de su madre, hermano y compañera sentimental; y desplazar la guarda de la droga que causaba grave daño a la salud a la habitación que tenía cedida en alquiler por el coacusado, con la finalidad de dificultar la investigación policial y atenuar su responsabilidad criminal en caso de ser descubierta, negando, como así hizo, la propiedad de la droga aprehendida en un domicilio del que no era usuario habitual.

Así, pues, los alegatos ahora deducidos por el recurrente guardan relación con los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, por los que justifica la regularidad del registro practicado en el domicilio de la DIRECCION000, donde moraba el coacusado, conforme a lo dictaminado por el art. 569 LECrim, ante la imposibilidad de localizar al mismo, y por los que igualmente descartaba, siquiera indirectamente, la eventual posibilidad de contar con la presencia del recurrente, como investigado-detenido, por las razones antedichas. Lo que, por lo demás, es plenamente conforme con lo actuado en el procedimiento, según se extrae del examen de las actuaciones, en tanto que el mismo día del registro se practicó la detención del coacusado, que mantuvo dicha condición a lo largo de la instrucción y hasta el juicio oral, por más que finalmente se acordó su libre absolución en la instancia. Absolución confirmada por el Tribunal Superior de Justicia al dar respuesta al motivo de recurso, donde el aquí recurrente denunciaba la vulneración del principio de igualdad, confirmando la adecuación de la valoración probatoria efectuada por la Sala sentenciadora en orden a excluir la participación inicialmente atribuida al coacusado, según auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado y escrito de acusación del Ministerio Fiscal, como coautor o como colaborador, ocultando la droga del otro acusado en su domicilio.

El motivo debe ser inadmitido. Carece de relevancia casacional. Por una parte, no discutida la legitimidad constitucional de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, es claro que ninguna vulneración de los derechos fundamentales del recurrente puede advertirse por la forma en que se llevó a cabo el registro cuestionado. Primeramente, porque existe una doctrina jurisprudencial firmemente consolidada que establece que el «interesado» del art. 569 LECrim es el morador, el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, no los imputados (SSTS 526/2020, de 21 de octubre; 401/2020, de 17 de julio; 113/2022, de 20 de febrero); se trata de cualquier persona que more o habite la vivienda objeto del registro y que, por tanto, no se identifica ni con el titular del inmueble, ni con el propio investigado ( STS 79/2015, de 13 de febrero). En efecto, el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, como es la intimidad personal. Por eso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han destacado que el titular de la vivienda o de un recinto cerrado e íntimo es quien reside en él, no quien ostenta la titularidad formal, lo que hace que el titular de una vivienda a efectos de ser calificado de «interesado» en el registro es el inquilino y no el dueño del inmueble arrendado. Dicho de otro modo, la condición de interesado la ostentan quienes desarrollan allí sus actividades vitales ( STS 548/2023, de 5 de julio). Notas que claramente no son predicables respecto del recurrente, que ni siquiera alega que morase temporal, ni esporádicamente, en la habitación subarrendada por el coacusado, que únicamente utilizaba para guardar la sustancia estupefaciente con la que traficaba.

Asimismo, es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que, en un recto entendimiento, la presencia del investigado es precisa desde la perspectiva del derecho de defensa, por lo que su ausencia en la práctica de un registro judicialmente autorizado no necesariamente determina la nulidad de la diligencia, sino que sólo impide que pueda valorarse como prueba preconstituida. Efectivamente, como indicamos en la STS 113/2022, de 10 de febrero, con cita de las SSTS 420/2014, de 2 de junio, y 492/2016, de 8 de junio: «la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre, en relación con el art. 18 2º CE y el art. 8 CEDH). Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio)».

En consecuencia, esta Sala ha señalado que «conforme señala el Tribunal Constitucional (STC 219/2006, de 3 de julio) "aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6)...". No existe en consecuencia ilicitud en la prueba obtenida, sino a lo más y, al darse una infracción de la legalidad ordinaria, el acta levantada carecería de efectos procesales. La diligencia policial carece de valor como prueba preconstituida, pero lo actuado en el registro por los agentes de la Guardia Civil y su resultado ha sido incorporado al proceso a través de las declaraciones de los agentes que lo llevaron a cabo prestadas en el acto del Juicio Oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, sin vulneración del derecho de defensa del acusado» ( STS 39/2022, de 20 de enero).

Consecuentemente, tampoco desde esta perspectiva podría prosperar la pretensión del recurrente. Con todos los datos apuntados anteriormente, que no se combaten eficazmente, ninguna tacha podemos oponer a la valoración de las pruebas obtenidas a raíz del registro domiciliario cuestionado. La diligencia se intentó practicar con la presencia del coacusado, como morador de la vivienda y titular del derecho fundamental afectado, y, al no hallarse al «interesado», ni a un familiar mayor de edad ( art. 569.2 LECrim) , la misma se practicó con la presencia de dos testigos (conforme autoriza el art. 569.3 LECrim) , debidamente identificados en el acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia, y sin que el hecho de no llegaran a plasmar su firma en el acta conlleve tampoco la nulidad de la entrada y registro (vid. SSTS 124/2009, de 13 de febrero; o 76/2022, de 27 de enero). Y, por lo demás, hemos constatado a través de la grabación del juicio, que el resultado de la diligencia fue válidamente introducido en el plenario y sometido a contradicción, por medio del testimonio del agente nº NUM000, que intervino en la práctica de la diligencia y aparece debidamente identificado en el acta.

Por otra parte, ciertamente hemos considerado que lo que sí resulta exigible es que, salvo casos de fuerza mayor, el investigado-detenido se encuentre presente en la entrada y registro, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que su ausencia en estos casos es causa de nulidad ( STS 420/2014, de 2 de junio). Pese a ello, tampoco en este sentido puede prosperar la pretensión del recurrente, como no se ha vulnerado lo dictaminado en las sentencias que se invocan y que, por lo demás, tampoco tratan la cuestión suscitada.

En efecto, cabe significar que, como antes se indicaba, el registro se intentó practicar con la presencia del auténtico morador y titular del derecho fundamental restringido, a la postre detenido y que habría ostentado la condición de coacusado del delito investigado, hasta que por el órgano de enjuiciamiento se decretó su libre absolución. Por tanto, desde esta perspectiva, cabría incidir en que la jurisprudencia de esta Sala, en reiterados pronunciamientos, ha avalado el registro practicado en presencia de los coacusados, con los que no mediase conflicto de intereses ( STS 167/2020, de 19 de mayo), sin que sea exigible descartar previamente la existencia de intereses contrapuestos (STS 77/2014, de 11 de febrero); del registro practicado en presencia de la coacusada-moradora del inmueble, y a la vez directamente interesada en el resultado de la investigación policial también dirigida contra ella, sin perjuicio de la válida introducción en el juicio oral del resultado del registro a través de declaraciones sometidas a la necesaria contradicción ( STS 336/2017, de 11 de mayo); o del registro practicado en presencia del investigado, usuario de la vivienda donde se guardaba la droga ( STS 486/2018, de 18 de octubre).

Como indican las SSTS 913/2023, de 13 de diciembre, y 337/2024, de 19 de abril, nuestra jurisprudencia sostiene que no es precisa la presencia del acusado en el registro si estuvo el titular del derecho a habitar el domicilio o, en caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, hemos proclamado que la validez y la eficacia de la diligencia no se resiente si se halla presente uno de ellos, siempre que el asistente no tenga unos intereses contrapuestos a los del encausado. Y también hemos recordado que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio artículo 569 de la LECRIM. Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción.

A mayor abundamiento, también es constante la jurisprudencia emanada de esta Sala que ha especificado (vid. STS 420/2014, de 2 de junio) que la necesaria presencia en el registro del investigado-detenido, no es aplicable a supuestos de fuera mayor, en los que la ausencia del inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada, por ejemplo, en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/2011, de 30 de marzo, 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril). Así, porque, como dijimos en STS 442/2013, de 23 de mayo, «la jurisprudencia ha admitido la regularidad de la ausencia del interesado detenido cuando se encontraba presente en un registro en otro domicilio (STS. 3.10.2009), siendo precisamente estos supuestos en los que deben practicarse varios registros simultáneamente los que constituyen una de las excepciones, al requisito de la presencia del interesado ya detenido, admitidas por nuestra jurisprudencia, STS. 947/2006 de 26.9, que se refiere al caso de que se efectúen simultáneamente varios registros en distintos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del "interesado" en varios domicilios a la vez ( STS núm. 771/2010, de 23 de septiembre)».

Consecuentemente, en estas condiciones, hemos de concluir que la presencia del recurrente en la entrada y registro simultánea (según lo dictaminado en el auto judicial), devenía imposible, y no cabe hablar de nulidad de la diligencia judicialmente acordada y legalmente practicada, cuyo resultado documentado en la correspondiente acta carecería de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada por déficit de contradicción, si bien ello tampoco sería óbice para tomar en consideración los hallazgos que quedaron acreditados a través de la declaración del agente policial que ejecutó la orden judicial, introduciéndose así, pues, válidamente en el juicio oral a través de esta declaración sometida a la necesaria contradicción.

Por dichas razones, procede la inadmisión del motivo alegado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho de defensa y del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero.

A) El recurrente centra su queja en la indefensión que afirma sufrida como consecuencia de la decisión de la Audiencia Provincial, por la que se le denegó su petición de declarar en último lugar, a la que se opuso la defensa del otro acusado y el Ministerio Fiscal, generándole una grave indefensión, pues nada impediría que el otro acusado declarase en primer lugar. Decisión que tacha de contraria a lo resuelto por esa misma Audiencia en otros procedimientos, y a lo establecido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la última modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic). Reclama, por ello, que se decrete la nulidad del acto del juicio y se ordene la celebración de una nueva vista, en la que se le permita declarar en último lugar.

B) Como tiene declarado esta Sala en STS 253/2017, de 6 de abril, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. «Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)».

C) La cuestión fue suscitada en el previo recurso de apelación, siendo rechazada por el Tribunal Superior de Justicia, que avaló la corrección de los razonamientos de la Sala sentenciadora por los que denegó la petición del recurrente, en tanto asistido y defendido por letrado y con conocimiento de las actuaciones y diligencias de investigación practicadas, sin que el art. 701 LECrim establezca que el acusado deba declarar en último lugar, como tampoco la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce.

Sentado lo anterior, la Sala de apelación subrayaba, asimismo, que los pronunciamientos emanados del Tribunal Supremo ponían el acento en la eventual merma del derecho de defensa, sin que sea suficiente la mera advocación del mismo para que exista indefensión; y que, en el caso, el recurrente no concretaba ningún gravamen o perjuicio que el orden establecido para la práctica de la prueba pudo producirle a su derecho de defensa, como no indicaba aspecto alguno que no pudiera haber contemplado, matizado, corregido o contestado a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra. Todo ello, al margen de destacar que el art. 701 LECrim, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2025, no se encontraba en vigor a la fecha de celebración del juicio en la presente causa (que se llevó a cabo los días 4 y 5 de diciembre de 2024), entrada en vigor que se produjo el día 3 de abril de 2025.

Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia. La decisión adoptada aparece debidamente motivada y enteramente ajustada a los criterios legales apuntados y a la jurisprudencia de esta Sala, y no puede estimarse arbitraria, como tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida.

Sobre la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas, esta Sala tiene dicho con reiteración que no representa ningún quebrantamiento de forma, como no entraña indefensión, dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera ( STS 912/2016, de 1 de diciembre).

Particularmente, en, entre otras, nuestra STS 507/2020, de 14 de octubre, afirmamos que «la decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la LECrim (...) lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECrim.

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia LECrim ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo), trata de suplir una laguna apreciable en la LECrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados».

Por tanto, como acertadamente apunta el Tribunal de apelación, conforme a la redacción del art. 701 LECrim vigente a la fecha de celebración del juicio oral, la decisión sobre alterar el orden de las pruebas corresponde al Presidente del Tribunal, y en el caso actual no se ofrecen razones de peso que hiciesen procedente ese cambio, sin que por ello deba entenderse que se mermaron las posibilidades de defensa del acusado. Máxime si, como se admite en el recurso, el coacusado y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicha pretensión; y, como igualmente hemos indicado, «ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás» (vid. SSTS 507/2020, de 14 de octubre; o 700/2020, de 16 de diciembre).

Se insiste ahora ante esta Sede Casacional en la reforma operada, cabe entender, que en el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; obviando que, como indicó el Tribunal Superior de Justicia, la misma no se encontraba en vigor. Debe, por tanto, recordarse que las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no es posible el efecto retroactivo de las mismas, sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable. La STS 1336/2011, de 12 de diciembre, señala que, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley, dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

Por lo demás, tampoco se identifica por el recurrente en esta sede, como no se justifica, la indefensión material sufrida, limitándose a invocar su derecho de defensa. Cabe, pues, incidir en que «también hemos tenido oportunidad de declarar repetidamente que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión del presidente del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado» ( SSTS 514/2023, de 28 de junio; 779/2023, de 18 de octubre; 782/2024, de 19 de septiembre). En efecto, como expusimos en STS 403/2024, de 16 de mayo, que el acusado declare al inicio o al final del juicio oral, ante la falta de una previsión legal, es una cuestión de segundo orden, porque donde ha de ponerse el acento es en la preservación del derecho de defensa, que, si no se ve mermado, no cabe llegar a unas consecuencias tan drásticas como las que se pretenden en el motivo, que es que se declare la nulidad del juicio.

A la vista de lo indicado, se constata que la cuestión suscitada carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: