Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10405/2025 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española.

A) El recurrente alega vulneración de su derecho a la presunción por falta de prueba. Cuestiona esencialmente la declaración de la menor, practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción. Considera que no concurren en ella los requisitos jurisprudencialmente exigidos para actuar como prueba de cargo. Considera que en el acto del juicio quedó perfectamente acreditado el trato degradante e irrespetuoso que recibía por parte de la menor. También alega que la menor padece problemas psicológicos y que en el momento en el que supuestamente sucedieron los hechos estaba muy afectada por la separación de sus padres. Asegura que lo único que hizo fue darle masajes a la menor en los pies, a requerimiento de ésta. Considera que Regina. pudo relacionar este hecho, consentido por todos, con las pesadillas que sufría diariamente, y llegar a conclusiones erróneas. Recuerda que es la propia menor la que reconoce que no sabe si lo que vivió fue real o lo soñó. Justifica su presencia en el dormitorio, algunas noches, porque acudía a él, preocupado por los sueños y pesadillas de Regina. Considera que ni el informe emitido por la trabajadora social, ni la declaración que prestó en el acto del juicio, pueden servir para corroborar el testimonio de la víctima, en cuanto que únicamente se plantea la posibilidad de que las secuelas psicológicas que la menor presenta sean compatibles con la agresión denunciada. Puntualiza que en ningún momento reconoció al padre de Regina. haber cometido la agresión sexual. Asegura que únicamente reconoció los masajes en los pies. Realiza una revaloración del conjunto probatorio, en sentido exculpatorio. Interesa la aplicación del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

"Son hechos probados y así se declaran que Rosendo (...) entre los meses de mayo y junio de 2023 estuvo conviviendo en su domicilio sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, junto a su sobrino Gaspar. Así mismo, por semanas alternas también convivían en el mismo domicilio las hijas menores de Gaspar, Melisa., de 5 años, y la menor Regina., nacida en fecha NUM000 de 2010 de 13 años. Durante todos los días de la semana del 8 hasta el 15 de mayo, y el día 22 de mayo de 2023, que Regina estuvo conviviendo en dicho domicilio, Rosendo, prevaliéndose de la ocasión que le proporcionaba ser tío de Gaspar, aproximadamente sobre las 6:00 horas, con ánimo de satisfacción sexual y aprovechando que la menor se encontraba dormida, accedió a su dormitorio realizándole diversos tocamientos en su cuerpo y en sus genitales.

Pero también posteriormente, durante todos los días, desde el 23 hasta el 29 de mayo y desde el 5 hasta el 9 de junio de 2023, cuando Regina volvió a pernoctar en dicho domicilio, Rosendo accedió todos los días sobre las 6:00 horas al dormitorio de Regina. y, con idéntico ánimo y situación, le realizó diversos tocamientos en los genitales por encima de la ropa. Y ello pese a que la menor se cambió el pantalón corto con el que se vestía para dormir habitualmente, por unas mallas y un pantalón largos de pijama encima, con la finalidad de evitar que el acusado pudiera introducirle los dedos en su vagina".

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, estimó que en ningún caso concurría el error en la valoración de la prueba denunciado. Señaló que la decisión de culpabilidad, y por ende el fallo condenatorio, se había basado en prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada. Advirtió que la Sala de instancia tuvo en cuenta fundamentalmente, para fundar su convicción, la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida con arreglo al artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que relató los hechos en la forma descrita en el factum.En relación con lo anterior, la Sala de apelación apuntó que la Sala a quohabía analizado el testimonio de la víctima de forma exhaustiva, racional y coherente.

En relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sala de apelación validó la valoración efectuada sobre su concurrencia por la Sala de instancia y descartó la existencia de algún interés que justificara una imputación de esta naturaleza. Por otro lado, el Tribunal Superior destacó la persistencia en la incriminación. Tras visualizar la grabación de la prueba preconstituida, el órgano de apelación calificó las declaraciones de la menor como claras, firmes y espontáneas. El Tribunal Superior descartó expresamente una confusión, por parte de la menor, entre lo que vivía y sus sueños. Constató que Regina. había sido clara al afirmar que los hechos sucedían cuando ella estaba dormida, pero que como consecuencia de las agresiones que sufría, se despertaba. En relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de apelación declaró que tal requisito debía entenderse satisfecho por la coherencia interna del relato y por la existencia de prueba objetiva periférica que corroboraba lo declarado por Regina. Remitiéndose expresamente a los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, el Tribunal Superior advirtió la concurrencia de datos y/o circunstancias que permitían dotar de verosimilitud y veracidad al testimonio de la víctima:

(i) La declaración prestada en el acto del juicio por los padres de la menor y por los policías encargados de la investigación, que además de relatar lo que la menor en su día les contó, dieron cuenta de la espontaneidad y firmeza de lo relatado y de la afectación emocional que sufría Regina. en esos momentos.

(ii) El informe pericial emitido con base en el informe de valoración del CIASI, en el que se expone profusamente la metodología empleada para su emisión y que concluye que la menor presenta sintomatología compatible con una experiencia de abuso sexual infantil. En concreto, una importante depresión y estrés postraumático complejo.

(iii) El informe de alta en urgencias el Hospital Universitario de DIRECCION001, de fecha 10 de junio de 2023, en el que se deja constancia del seguimiento de protocolo de abusos sexuales.

En definitiva, la Sala de apelación hace constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, resaltando que esta declaración fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no aprecia signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima. La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda la prueba personal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y, por ello, no revisables en casación. Tal y como hemos recordado en STS 758/2023, de 11 de octubre, la mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que proponen los recurrentes recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. Es un deber de contención impuesto por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación.

Junto a esta prueba principal, el tribunal sentenciador hace un exhaustivo análisis de los medios probatorios secundarios, entre ellos la declaración del padre y de los policías que atendieron a Regina. en el momento de interposición de la denuncia. Los anteriores testimonios deben ser considerados de referencia, en la parte que relata lo que Regina. les había contado, pero también aportan elementos de convicción directos que avalan el testimonio de la denunciante.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos que le venían siendo imputados.

En consecuencia, las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre cada uno de los particulares suscitados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por las anteriores razones, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo se formula por infracción de ley, por no calificar el delito en grado de tentativa, por incorrecta aplicación de la agravante de parentesco y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

A) El recurrente reitera las alegaciones que fundan el motivo primero del recurso y concluye que, al no haber quedado acreditada la comisión del delito, los hechos debieron considerarse cometidos, al menos, en grado de tentativa. Por otro lado, y en relación con la denuncia por incorrecta apreciación de prevalimiento, la parte recurrente se limita a decir que "no cabe dar por hecho que existía una relación de superioridad a los efectos del artículo 181.5 e) del Código Penal". Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, el recurrente se limita a señalar que se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo en esta cuestión.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Las alegaciones se inadmiten.

Las cuestiones de naturaleza probatoria ya han recibido respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

Por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta. El motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de nuevas variables que no constan en el factumde la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

D) Las denuncias por incorrecta apreciación del prevalimiento y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no fueron formuladas en el previo recurso de apelación, lo que ya de por sí permitiría su inadmisión directa. En este sentido, hemos dicho que, en palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

En todo caso, daremos repuesta.

Tal y como recordábamos en STS 68/2022, de 27 de enero, el prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad, que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para mediatizar la decisión de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en la que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo, que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto la superioridad puede ser constatada de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

En este caso así fue, pues el Tribunal construyó el prevalimiento no solo por la diferencia de edad entre víctima y acusado sino, fundamentalmente, por la superioridad derivada la relación que les unía (familiar). Fue precisamente en ese contexto, y en tal ámbito de confianza, en que el recurrente tuvo acceso a la menor, pudo entrar en su habitación y, allí, realizarle los tocamientos que constan descritos en los hechos probados. De ahí que la inferencia que concluye el aprovechamiento de esa situación por parte del acusado es la única que se sustenta como desenlace de un razonamiento lógico.

D) La denuncia por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, también debe inadmitirse de plano. Esta cuestión no fue planteada siquiera en la instancia. Además, el recurrente no desarrolla las afirmaciones ni señala periodos de paralización. La denuncia se formula de forma nominal sin cumplir con la carga de justificar las razones en que se sustenta «lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia» ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El motivo tercero se formula por infracción de ley, por vulneración del principio de proporcionalidad respecto de la responsabilidad civil.

A) El recurrente alega que no se ha justificado suficientemente la fijación de una indemnización de 20.000 euros en concepto de daño moral. Considera la cuantía señalada desproporcionada.

B) Nos remitimos a la argumentación plasmada en la letra b) del motivo anterior en lo relativo a los motivos planteados al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, y la necesidad de respetar el hecho probado.

C) Nuevamente nos encontramos ante una cuestión no planteada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de los alegatos, pues, como hemos indicado, el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum".

En todo caso, procede la inadmisión porque hemos dicho que el reconocimiento de una indemnización por daño moral, en delitos como el que nos ocupa, es conforme a la doctrina de esta Sala que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992).

También hemos manifestado que «los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico y que tampoco es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas» ( STS 324/2023, de 10 de mayo). Y, respecto de la cuantía de la indemnización, esta Sala ha declarado que «tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada» ( STS 372/2023, de 18 de mayo) lo que, en el presente caso, no sucede.

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: