Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3344/2023 de 25 de septiembre del 2025

Por razones de sistemática se va a alterar el orden de resolución de los motivos. En primer lugar, resolveremos conjuntamente los motivos quinto y sexto, porque ambos se formulan, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida denegación de prueba. Posteriormente resolveremos conjuntamente los motivos séptimo y octavo, que se formulan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derechos fundamentales. Seguidamente, daremos respuesta al motivo cuarto, que se formulan, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de documentos que obran en autos. Finalmente, daremos respuesta a los motivos segundo y primero, por ese orden, que se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley. Los motivo tercero y noveno no se resolverán, porque pese a enunciarlos, el recurrente renuncia a su interposición.

PRIMERO.-Los motivos quinto y sexto se formulan, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida denegación de prueba.

A) El recurrente denuncia que no se atendiera su solicitud de que la menor declarara en el acto del juicio oral. Alega que su declaración era indispensable porque es la testigo principal de los hechos. Considera que no pueden aplicarse retroactivamente los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que prevén, como regla general, que en menores de catorce años se tome declaración a las víctimas como prueba preconstituida-, por ser disposiciones restrictivas de derechos individuales. Por otro lado, el recurrente denuncia que se denegara su solicitud de que se practicara una pericial psicológica sobre la menor y sobre los padre de estas, con el fin de evaluar una posible "manipulación parental". Señala que su práctica era necesaria porque no pudo intervenir en las exploraciones que se realizaron para la emisión del resto de los informes periciales practicados y obrantes en autos. Refiere que tampoco tuvo acceso a las grabaciones y/o transcripciones de las exploraciones señaladas.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

" Carlos Francisco (...) entre septiembre y diciembre de 2018 estuvo residiendo en su segunda residencia, sita en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001. Gracias a la relación de amistad y buena vecindad que mantenía con sus vecinos Hilario. y Rodrigo., en ese periodo de tiempo se hizo cargo en varias ocasiones del cuidado de la hija de estos, Estrella., nacida el NUM000 de 2013.

En una de esas ocasiones, Carlos Francisco, aprovechando la confianza que con él tenía la niña, quien le consideraba su amigo, y la corta edad de esta, se metió con ella en la cama de su habitación, se bajó los pantalones y calzoncillos y con intención libidinosa aproximó su pene a la cara de la niña, a la que dio con el pene un ojo.

En otra de las ocasiones y aprovechando las mismas circunstancias -confianza de la niña, edad de ésta-, cuando se encontraba en un cuarto de baño de su vivienda, con ánimo libidinoso, le pidió a la niña que le diera crema en el pene, lo que la menor hizo".

El Tribunal Superior de Justicia consideró que el órgano de instancia había justificado suficientemente la decisión de que la menor no volviera a declarar en el acto del juicio. Convino con el órgano de enjuiciamiento en que defensa no había explicitado los motivos por los que entendía necesario que la menor volviera a declarar, pese a haberse practicado la prueba preconstituida con todas las garantías.

Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia señaló que la práctica de prueba pericial interesada por la parte recurrente era reiterativa, además de innecesaria. Constató que para valorar una posible "influencia parental" ya se habían emitido otras tres periciales psicológicas. Recordó que todas las psicólogas que depusieron en el acto del juicio afirmaron la inexistencia de manipulaciones o condicionantes del testimonio. Resaltó especialmente la declaración prestada por la psicóloga forense, que afirmó categórica que, en el momento de la exploración, la menor desconocía completamente el motivo por el que iba a declarar. A juicio de la Sala, la anterior declaración evidencia que la menor no estaba influenciada. Por lo anterior, consideró que la práctica de una nueva pericial supondría una invasión innecesaria en la intimidad de la menor, así como una revictimización secundaria.

Los razonamientos del órgano de apelación merecen nuevamente refrendo.

La decisión de que una menor víctima no declare en el acto del juicio está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, procediendo recordar que, si bien ciertamente el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Y así se entiende que, cuando la víctima es menor de edad, en atención al superior interés de esta, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada ( STS 742/2017, de 16 de noviembre).

D) La decisión de denegar la práctica de una nueva pericial psicológica también es correcta.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y; iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

También debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión judicial ( SSTC. 70/2002 de 3-4, 115/2003 de 16-6). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso presentada en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo ( STC 115/2003 de 16-6). La falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea "decisiva en términos de defensa" ( STC 79/2002 de 8-4), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 147/2002 de 15-7, 142/2003 de 14-7).

Partiendo de la anterior doctrina, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

No ha justificado suficientemente en qué medida la prueba solicitada hubiera podido tener influencia decisiva en la resolución del pleito. No puede obviarse el hecho de que, en el presente caso, ya se habían emitido otros informes, elaborados por profesionales independientes, los cuales tenían por objeto valorar la credibilidad de la menor, y que se pronunciaron expresamente sobre la posible influencia de los padres en la interposición de la denuncia. Que el recurrente no estuviera presente en las exploraciones o entrevistas que sirvieron para la emisión de los informes tampoco justifica la práctica de una nueva pericial, porque la presencia de las partes en su elaboración no es preceptiva. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la diligencia de prueba propuesta no puede considerarse imperativa ni necesaria, en la medida en el que en el presente caso se contaba con otros medios de prueba que se pronunciaban sobre los extremos que la parte recurrente refiere como fundamento de su solicitud de práctica de una nueva pericial.

Por las anteriores razones, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Se va a proceder a la resolución conjunta de los motivos séptimo y octavo del recurso, porque en ambos se denuncia vulneración de derechos fundamentales.

A) El recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba. Cuestiona la declaración de la víctima. Sostiene que no concurren en ella los requisitos jurisprudencialmente exigidos para actuar como prueba de cargo. En especial, y casi únicamente, el recurrente denuncia que el testimonio de la menor está absolutamente contaminado. Refiere que fue inducido por los padres. Destaca que entre la presentación de la denuncia y la exploración judicial que se practicó durante la instrucción, sucedieron cuatro meses. La parte recurrente considera que durante ese tiempo, la menor fue instruida por sus padres, quienes le indicaron lo que tenía que declarar cuando fuera interrogada por el juez. El recurrente recuerda que la médico doña Marcelina, que atendió a la menor en urgencias, reconoció en el acto del juez que la madre le contó lo sucedido delante de la niña. También destaca el punto de la declaración prestada por la menor en el que reconoce que había oído a los adultos hablar de lo sucedido. La parte recurrente considera que los anteriores episodios evidencian que el testimonio de la menor, en el momento de prestar declaración, estaba absolutamente viciado por lo que Estrella. había escuchado decir a sus padres. Mantiene que la cantidad interesada por la acusación particular, en concepto de responsabilidad civil (140.000 euros), pone de manifiesto un interés económico en la interposición de la denuncia. Destaca que la indemnización no se pidió únicamente a favor de Estrella., sino también a favor de sus padres.

Por otro lado, el recurrente alega un error en la valoración de la prueba pericial practicada. Reconoce que el informe psicológico forense, tras aplicar en la exploración de la víctima las técnicas de credibilidad CBCA y SVA, concluyó que el testimonio de Estrella. era creíble. Destaca que, sin embargo, el informe psicológico de fecha 1 de octubre de 2019, emitido por la psicóloga colegiada NUM001 del SAPsy, que evaluó la credibilidad de las declaraciones también conforme a las técnicas del SVA y CBCA, concluyó que la menor "no había ofrecido detalles suficientes para poder evaluar el testimonio". Refiere también que, por otro lado, el informe psicológico pericial de fecha 25 de noviembre de 2021, enumera factores externos que pudieron sesgar el testimonio de la menor y concluye que no puede establecerse una conexión directa entre las dificultades emocionales que sufre la menor y los hechos denunciados. El recurrente considera que la valoración conjunta de las anteriores periciales genera dudas sobre la credibilidad del testimonio, lo que debió derivar en el dictado de una sentencia absolutoria.

Finalmente, el recurrente alega falta de motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Denuncia que sus alegaciones se desestimaran en apenas diez líneas.

B) Como indicamos en la STS 261/2025, de 26 de marzo, Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a como lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

C) La parte recurrente reitera las mismas alegaciones que hizo en apelación.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, estimó que no se había producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señaló que la decisión de culpabilidad, y por ende el fallo condenatorio, se había basado en verdaderas pruebas de cargo y que, además, el Tribunal a quohabía valorado las pruebas obtenidas de forma lógica y razonable. Constató que la Audiencia Provincial tuvo en cuenta, para fundar su convicción, la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción, que relató los hechos en la forma descrita en el factum.Convalidó los argumentos esgrimidos por órgano a quopara afirmar que esta declaración cumplía "con creces" los requisitos jurisprudencialmente establecidos para considerarla prueba válida y suficiente. Descartó la concurrencia de ánimo espurio. Recordó que la menor contaba en el momento de suceder los hechos con tan solo cuatro o cinco años y que fue el propio acusado quien reconoció que la relación con la familia de la menor era "muy buena". También destacó que las psicólogas forenses concluyeron que el relato de la menor era espontáneo y no inducido, y que ambas afirmaron que la menor no sabía sobre qué iba a declarar en la Cámara Gesell. También resaltó que las forenses explicaron que, para verificar la credibilidad del testimonio, ellas pusieron en duda alguno de los aspectos del relato ofrecido por Estrella., y que, pese a las preguntas que se le realizaron, la menor no varió nunca su versión de lo sucedido. En relación con lo anterior, la sentencia recurrida destaca que el relato de Estrella., desde que puso en conocimiento de su madre lo sucedido, hasta que prestó declaración en la Cámara Gesell, fue uniforme, sin omisiones ni contradicciones relevantes.

En relación con la credibilidad objetiva, el Tribunal Superior destacó la coherencia interna del relato y, especialmente, "la falta de conciencia" de la menor sobre los naturaleza de los actos de naturaleza sexual que realizaba el recurrente. Destacó, por ejemplo, que en un momento de su declaración, Estrella., al afirmar que el acusado le hizo ponerle crema en el pene, manifestó que no entendía por qué se le tenía que poner ella, y no se la ponía él. También destacó la "espontaneidad" y "naturalidad" de Estrella., así como la utilización de un lenguaje propio de su edad.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia afirmó que el testimonio de Estrella. estaba avalado por los informes forenses (dos) y por el informe psicológico emitido por la psicóloga del SAPsy. Según se sostiene en la sentencia de instancia, todos ellos, pese a las apreciaciones realizadas por el recurrente, avalan que lo manifestado por Estrella. se corresponde con una experiencia vivida. El órgano de instancia señaló que la ausencia de secuelas o de una afectación psicológica grave no afecta a la credibilidad al testimonio de la menor, en cuanto que, tal y como expresaron las psicólogas, la menor vivió la experiencia "como parte de un juego". El Tribunal Superior de Justicia destacó que, en todo caso, la psicóloga del SAPsy afirmó que los hechos, necesariamente, han interferido en el desarrollo psico-sexual de la menor y que, el recuerdo de lo sucedido, en un futuro, puede derivar en una experiencia traumática, con consecuencias psicológicas graves.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada.

Ha existido prueba de cargo bastante. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales. En este caso no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a las víctimas y a la testifical practicada. La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda la prueba personal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y, por ello, no revisables en casación. Tal y como hemos recordado en STS 758/2023, de 11 de octubre, la mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que proponen los recurrentes recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. Es un deber de contención impuesto por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación.

Se plantea por el recurrente una cuestión de valoración de la prueba pericial, valoración que la Audiencia Provincial realizó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, no de forma irracional o arbitraria, sino simplemente contraria al interés del recurrente. Sobre este particular, recordábamos en la STS 528/2020, de 21 de octubre, que, como destaca la doctrina, la prueba pericial «es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica - que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)».

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia de la parte recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir, de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum,pues así lo refirió la víctima en una declaración a la que se le ha otorgado plena credibilidad, sin que los argumentos esgrimidos para hacerlo puedan ser considerados ilógicos o arbitrarios y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

También debe descartarse una eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Con independencia de lo aducido por la recurrente al efecto, la lectura de los argumentos del Tribunal, según se ha expuesto, ponen de manifiesto que la Sala de instancia trató de forma pormenorizada las pruebas en las que ha asentado su convicción incriminatoria, mientras que el Tribunal Superior de Justicia abordó y dio cumplida respuesta a los argumentos esgrimidos en el previo recurso de apelación. Dichos razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución, con lo que tampoco cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por las anteriores razones, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El motivo cuarto se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos.

A) La parte recurrente designa como documentos que muestran un error en la apreciación de la prueba, los siguientes: (i) el informe psicológico de 8 de julio de 2019 del Instituto de Medicina Legal de Valencia, obrante en los folios 176 a 181, (ii) el informe psicológico de 1 de octubre de 2019, del SAPsy, obrante en los folios 220 a 237, y (iii) informe psicológico pericial de 25 de noviembre de 2021 del Instituto de Medicina Legal de Valencia, obrante en los folios 450 a 453 de las actuaciones. El recurrente realiza una revaloración de los anteriores informes psicológicos, en un sentido exculpatorio.

B) Hemos dicho que el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) Las alegaciones se inadmiten.

Los "documentos" señalados por el recurrente no son literosuficientes.

Como hemos indicado, el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar un error de hecho que derive una incorrecta apreciación o valoración de la prueba documental obrante en autos. Por ello se exige que el documento sea literosuficiente. El documento o los documentos que se señalen deben contradecir, por sí solos, el factum,lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Los informes periciales no constituyen documento a efectos casacionales ( STS, de 5 abril de 2017). Excepcionalmente, la jurisprudencia otorga a los informes pericial ese valor de documento cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

No nos encontramos en ninguno de los dos supuestos señalados. En el caso presente, los informes periciales no constituyen la base única de los hechos declarados probados, no se ha alterado su sentido ni se ha llegado a conclusiones distintas de las que contienen. Solo han sido valorados de forma distinta a la que pretende el recurrente y, además, en unión con el resto de la prueba personal practicada, para concluir que la víctima resultaba creíble y, de esta forma, tener por acreditados los hechos probados. Lo que pretende el recurrente es que se revalore el conjunto de la prueba practicada, según su propio e interesado criterio, lo que excede del cauce del artículo 849.2 de la LECrim.

En todo caso, en el recurso no se consigna una redacción alternativa al hecho probado, requisito necesario para la estimación de este motivo (por todas, STS 368/2018, de 18 de julio).

En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El motivo segundo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 183.4 a) del Código Penal, en relación con el artículo 183.1 del Código Penal.

A) El recurrente considera que el relato de hechos probados no permite la aplicación del artículo 183.4 a) del Código penal. Considera que la especial vulnerabilidad de la víctima no puede apreciarse por el solo hecho de que la menor tuviera, en el momento de los hechos, cinco años.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó estas mismas alegaciones. Señaló que para la aplicación de la "especial vulnerabilidad" no solo se había tenido en cuenta la edad de la víctima, sino también la falta de capacidad de la menor para, en atención a su desarrollo psíquico, identificar la trascendencia de los actos cometidos por el recurrente. El órgano de apelación constató que en el relato de hechos constaba que el recurrente había aprovechado esa minoría de edad para la comisión el delito, lo que justificaba la aplicación del subtipo agravado.

Los razonamientos merecen refrendo.

Hemos manifestado en la STS 180/2021, de 9 de febrero, que «la vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad al hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuricidad. Vulnerabilidad de la víctima que puede provenir de las distintas circunstancias que describe la ley penal, que abarcan cualquier situación imaginable, al especificarse como la edad, que es la primera fase en el desarrollo vital que produce por sí misma especial vulnerabilidad, junto a otras circunstancias que, por razón de disminuir los resortes físicos o psíquicos de resistencia, ocasionan precisamente tal vulnerabilidad, como es la enfermedad o la discapacidad, en realidad una modalidad de enfermedad, pero con contornos propios, dada su permanencia, o cualquier "situación", que cierra el círculo de las posibilidades imaginables de especial vulnerabilidad ( STS 727/2018, de 30-1-2019).

La STS 344/2019, de 4-7 (caso "Manada") contiene algunas consideraciones sobre este subtipo agravado: "El art. 180.1 del Código Penal, define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 3º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación. En relación a la circunstancia agravante de especial vulnerabilidad hemos dicho que, mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1.3º también contempla que la vulnerabilidad resulte de "la situación", lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS 1397/2009, de 29 de diciembre).

En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción ( SSTS 1458/2002, de 17 de septiembre y 754/2012, de 11 de octubre, con cita de otras)».

Se inadmite el motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-El motivo primero del recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal.

A) El recurrente denuncia la inaplicación de una atenuante de reparación del daño, pese a que antes de la celebración del juicio había consignado 6.000 euros, que es la cantidad en la que el Ministerio Fiscal había valorado los daños sufridos por la menor. Considera irrelevante que esta cantidad se consignase en concepto de fianza. Refiere que su consignación evitó que el juzgado tuviera que realizar actuaciones tendentes al embargo de sus bienes.

B) Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio, que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)".

C) El Tribunal Superior de Justicia consideró que no concurría en el presente caso la atenuante de reparación del daño porque el ingreso se realizó para satisfacer la fianza que le fue exigida al acusado al dictarse el auto de procesamiento y porque no se interesó que las cantidades fueran inmediatamente entregadas a la perjudicada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la decisión es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, pues hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

En todo caso, tal y como hemos dicho en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre, respecto de los perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, "el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. (...) pero es que debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado".

Se inadmite el motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: