Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2938/2022 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO.- Preliminar.

Los incidentes de nulidad promovidos, se adelanta, deberán ser desestimados.

Como hemos dicho en AATS 25-9-2022; 12-2-2023; 30-10-2024; 5-2-2025: «el incidente de nulidad en sede casacional está reservado a lesiones de derechos fundamentales directamente achacables a la sentencia de casación y que, por tanto, no hayan podido ser denunciados previamente. La nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ no puede convertirse en un sedicente recurso de súplica para entrar en dialéctica con el Tribunal y rebatir los argumentos que haya podido exponer en su sentencia o manifestar las legítimas discrepancias con ellos. El incidente está concebido tanto en su filosofía inspiradora, como en su literalidad de derecho positivo, como un cauce excepcional que brinda a la jurisdicción ordinaria una oportunidad de enmendar una decisión vulneradora de un derecho fundamental que antes no pudo denunciarse (y, por tanto que sea imputable de forma directa a la resolución final contra la que ya no cabe recurso: en otro caso serían violaciones que han podido y debido denunciarse en casación), eludiéndose así la necesidad de acudir directamente a la jurisdicción constitucional cuando la vulneración, que aflora por primera vez en la sentencia final, podría ser corregida en el seno de la jurisdicción ordinaria. Esa conceptuación repele replantear en este incidente temas ya suscitados y resueltos (aunque sea en sentido contrario al impetrado por la parte)».

Por ello no puede convertirse la nulidad en un replanteamiento de cuestiones ya solventadas con argumentos y contrargumentos. No estamos ante un sedicente recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y motivaciones ya tratadas y contestadas y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le proporcione otra oportunidad para explayarse en nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia. La exclusiva finalidad de este instrumento procesal es lograr, ante la carencia de otro cauce, la corrección por el propio juez o tribunal de la lesión de derechos fundamentales, siempre y cuando esa infracción no haya podido ser alegada durante el proceso, ni a través de los recursos ordinarios. El incidente de nulidad de actuaciones -hay que insistir en ello- es viable únicamente cuando el defecto procesal generador de indefensión solo sea detectable después de la sentencia firme o cuando el vicio se produzca en la propia sentencia y ésta no sea impugnable ante la jurisdicción ordinaria".

De manera lapidaria, el ATS de 11.07.2022, enfatiza y concluye con solemnidad:

"Debemos eludir toda inclinación a reexaminar o abundar sobre cuestiones ya decididas e inidóneas para dar contenido a este incidente. Sería procesalmente incorrecto que esta Sala entrase en dialéctica con el solicitante. Si se entiende que la sentencia de instancia vulneraba derechos fundamentales y que esa afectación no ha sido corregida en casación, es otra vía diferente a la del art. 241.1 LOPJ la que hay que activar. Cuando el artículo 241 LOPJ exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente está excluyendo las cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso, sino a la inicial sentencia ( STC 17/2012, de 13 de febrero). Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas".

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, tal como refieren las acusaciones personadas, todos los incidentes plantean un idéntico motivo en el que se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE) . la vulneración de derechos derivaría de una aplicación de la ley penal imprevisible y extravagante al condenar a cada recurrente como partícipe (cooperador necesario) de una conducta atribuida a Celestino, pese a que la STC 95/2024 había anulado su condena. Algunos de los promotores del incidente refieren, con el mismo contenido argumental, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, arts. 24 Ce, y el derecho a la presunción de inocencia, aunque esa cita de tales derechos, no se razona de forma alguna, como tampoco la alegación en otro de los incidentes de la inclusión "ex novo" en la sentencia de casación datos fácticos ajenos al factum de la sentencia de instancia (sentencias del Tribunal Constitucional). Alegato este tampoco razonado, máxime cuando todas las partes fueron convocadas a una comparecencia para debate contradictorio sobre la posible incidencia en la presente causa de las sentencias del TC, con plenas garantías de defensa (ver fundamento derecho trigésimo segundo STS 1103/2024).

Se argumenta que la sentencia objeto de los presentes incidentes confirma la condena a cada recurrente como cooperador necesario de los delitos de prevaricación, falsedad y malversación de los que habría sido autor, entre otros, Celestino, como Viceconsejero y Consejero de Empleo, respecto de los hechos consistentes en (i) el otorgamiento de ayudas sociolaborales a quienes fueron considerados "intrusos" ( Eusebio, Ezequiel y Patricia); (ii) suscripción de una adenda al Convenio de 10 de febrero de 2004 para abono de un supuesto adelanto para pago de pólizas de jubilación; y (iii) concesión de una nueva ayuda que en realidad era para el abono de la minuta del despacho de abogados Garrigues. No sería posible condenar como cooperadores necesarios a los extranei en delitos especiales en el caso enjuiciado, porque la conducta del funcionario no es típica o no es malversadora o prevaricadora", ya que, de una parte, la sentencia de esta Excma. Sala ha casado la sentencia de instancia y ha absuelto al Sr. Celestino -así como al Sr. Calixto- al concluir que la previa condena que se les impuso en la sentencia 490/2019, de 18 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla -confirmada por la STS 749/2022, de 13 de septiembre- abarcaba ya los hechos por los que después fueron condenados en la sentencia 5/2022; de otra parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 95/2024, de 3 de julio, ha anulado también la condena impuesta en la sentencia 490/2019, dictada en el denominado "procedimiento específico". Se incurriría, así, en una exégesis imprevisible de la propia sentencia del Tribunal Constitucional y, con ello, en una aplicación asimismo imprevisible de la ley penal. Alega que una situación semejante se plantearía con relación a las conductas de malversación atribuidas al Sr. Calixto, aunque el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo que interpuso el Sr. Calixto, pero este no se fundó sobre la vulneración del derecho a la legalidad, sino, esencialmente, sobre el derecho a la presunción de inocencia, y algunos de los hechos que han fundado la condena por malversación del Sr. Calixto son los mismos que se atribuían al Sr. Celestino.

- Por otro lado la Sentencia TC 95/2024 solo anuló parcialmente la STS 749/2022, de 13-9, porque la vulneración del derecho a la legalidad penal se proyectó únicamente sobre la condena del Sr. Celestino por malversación y prevaricación por el otorgamiento de las ayudas sociolaborales comprendidas en el programa 31.L de la Ley de Presupuestos, dejando fuera, tal como se razonó en la sentencia objeto del presente incidente 1103/2024, la disposición de fondos de esa partida para otras finalidades no previstas en la Ley. Por ello tras aquella anulación ha de dictarse por las Audiencias otras sentencias que podrían mantener la condena del Sr. Celestino como consecuencia de su participación, entre otras, en la disposición de fondos incluidos en el Programa 31.L, en ausencia o con desviación de un fin público, que es lo apreciado en la sentencia de la presente causa en su enjuiciamiento, y condena, en relación a los cooperadores necesarios.

Por último, no resulta ocioso señalar que las sentencias del TC y su incidencia en la presente causa, han sido objeto de valoración en la sentencia de esta Sala, en forma alguna determinó que la conducta penada tuviera encaje o amparo legal. Así, dijimos en el fundamento trigésimo tercero en relación a esa posible incidencia, que:

"es necesario partir de que aunque el sistema, ello es obvio y debe destacarse por esta Sala casacional, era, cuando menos, discutible, imperfecto, deficiente, laxo, carente de condiciones, anómalo e incluso, objetivamente facilitador de conductas irregulares ajenas al interés público, referido sistema se amparaba en normas con rango de ley, cuya constitucionalidad no fue cuestionada.

Ello implica que todas las ayudas socio-laborales y disposiciones de fondos concedidas, incluidas en el programa 31.L, cuyos destinatarios fueran directa o indirectamente, trabajadores de la empresa ACYCO, estarían comprendidas en la estimación de la vulneración del derecho a la legalidad penal, art. 25.1 CE, por la subsunción imprevisible en los tipos penales de los arts. 404 y 432 CP, pero con la excepción recogida en aquellas sentencias T.C., de las disposiciones de fondos que excedieran su ámbito de cobertura, en tanto que se hicieron en ausencia de fin público o para fines distintos del programa 31.L."

TERCERO.-Desde esta perspectiva analizaremos los incidentes de nulidad planteados.

I) Roque. "Único. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE) ."

1.- Plantea el solicitante el incidente de nulidad en base al pronunciamiento que se hace en la propia sentencia cuya nulidad se pretende, respecto a los acusados Celestino y Calixto, de los que e acuerda su absolución por concurrencia de cosa juzgada/non bis in idem, dado que los hechos por los que estaban siendo juzgados ya habían sido objeto de enjuiciamiento en la pieza del denominado "procedimiento específico", en el que recayó la sentencia 490/2019, Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de Sevilla, y más tarde en casación la STS 749/2022.

Asimismo se refiere a las sentencias del Tribunal Constitucional dictadas para otros acusados que fueron juzgados en dicha pieza del "procedimiento específico", entre los que se encuentran los también aquí acusados Celestino y Calixto ( SSTC 95/2024, de 3-7 y 101/2024, de 16-7) en las que se apreció vulneración del derecho a la legalidad penal con anulación de aquellas sentencias, 490/2019 y 749/2022, respecto a los recurrentes en amparo.

Subraya el recurrente que en esta causa ha sido condenado como cooperador necesario extraei en delitos especiales propios como son la prevaricación y la malversación, cuyos autores funcionarios-autoridades han sido, precisamente, los absueltos por cosa juzgada/non bis in idem. Explica que cuando se dicta nuestra STS 1103/2024, la tacha de infracción de legalidad sancionadora apreciada por el TC en sus sentencias ya se proyectaba sobre las sentencias 490/2019 y 749/2022 donde también han sido condenados aquellos.

En base a lo anterior concluye que en el momento en que se dicta la STS 1103/2024 "no pesaba sobre el Sr. Celestino ninguna condena: ni la impuesta por la sentencia 5/2022 de la Audiencia Provincial de Sevilla -y confirmada por la STS 749/2022, de 13 de septiembre-, al haber sido anulada por el Tribunal Constitucional", por lo cual, "no resulta acorde al derecho a la legalidad condenar al Sr. Roque como cooperador necesario de hechos atribuidos a Celestino, toda vez que todavía debe la Audiencia Provincial de Sevilla determinar si alguno de esos hechos reviste carácter delictivo". En similares términos se concluye en relación con Calixto por cuanto, aunque su recurso de amparo fue desestimado por haberse planteado esencialmente en base al derecho a la presunción de inocencia, también le es de aplicación a su condena en el "procedimiento específico" la tacha de vulneración del derecho a la legalidad penal apreciada para otros condenados en la misma. Plantea el solicitante la eventualidad de que la Audiencia Provincial de Sevilla determine ahora en la nueva sentencia a dictar en el procedimiento específico que los hechos atribuidos a Celestino y Calixto no sean constitutivos de los delitos de malversación y prevaricación.

2.- Respecto a la incidencia de las SSTC 95/2024 y 101/2024, nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento "preliminar" de la presente resolución y al contenido del fundamento de derecho trigésimo segundo de la sentencia cuya nulidad se pretende.

Por ello, debemos recordar que, como el propio recurrente reconoce en su escrito, la tacha de vulneración de legalidad penal que apreció el TC en relación con la condena por los delitos de malversación y prevaricación de las sentencias 490/2019, AP Sevilla y 749/2022, TS, no lo es respecto a todas las conductas por las que se condena. Como se deduce de nuestra sentencia, no pueden reputarse como malversadoras -ni prevaricadoras- las conductas sustentadas en exclusiva en el sistema de presupuestación y transferencias de financiación implantado por las Leyes de Presupuestos que contemplaban el Programa 31.L. Estas son únicamente afectadas por la estimación del recurso de amparo. Porque el propio TC en el fundamento de derecho 3.4.2 STC 95/2024, realizó una matización decisiva, descartando vulneración del derecho a la legalidad penal en los siguientes supuestos:

"(i) De la forma global de gestión, al margen de la normativa sobre subvenciones, de las ayudas comprendidas en el programa 22E, derivada de las modificaciones presupuestarias de fecha 18-4-2000, 28-7-2000, 18-9-2001 y 13-11-2001, en las que el recurrente intervino en calidad de Viceconsejero de Empleo".

(El sistema de presupuestación era indebido y carecía de cobertura legal. Las leyes de presupuestos de esos periodos no amparaban la utilización de esas partidas para conceder y pagar esas ayudas sociolaborales o para empresas en crisis. La partida presupuestaria utilizada, 440 "transferencias a IFA" era legalmente inapropiada, no amparaba tal fin según la Orden de la Consejería de Hacienda de 22 de mayo de 1998).

(ii) De las aplicaciones de fondos del programa 31L en ausencia de todo fin público o para fines distintos de los expresamente autorizados en las leyes de presupuestos de 2002 a 2009, algunas de las cuales se produjeron mientras el recurrente ejerció sus cargos.

(Referencia expresa a pólizas suscritas con los directivos de la empresa SANTANA; Apartado C del Hecho probado 22 y "en otras posibles disposiciones desviadas").

Aquí se deja abierta la puerta al análisis de cada una de las ayudas concedidas Centra y valida la eventual ilegalidad penal en:

"el apartamiento, en la concreta concesión de los fondos, de los fines públicos previstos en las sucesivas leyes de presupuestos para el programa 31L. La aplicación de los caudales a fines no previstos en el citado programa carecía, en tal sentido, de cobertura en las leyes de presupuestos.

La sustracción de caudales públicos que sanciona el art. 432 CP puede consistir en el apartamiento total y absoluto de los trámites y controles legalmente exigidos para su gestión, en ausencia de los cuales se materializa una gestión libérrima y arbitraria que no puede estimarse, por concepto, que atienda a ninguna finalidad que pueda reputarse pública".»

Siendo así, en nuestra sentencia 1103/2024, nos hemos ajustado al pronunciamiento de la sentencia de instancia, al pronunciamiento de las sentencias del TC, y los concretos hechos por los que esta Sala ha condenado en esos supuestos expresamente excluidos por el TC de la tacha de infracción de la legalidad penal.

3.- En segundo lugar, como se ha razonado en el fundamento de derecho vigésimo primero de la sentencia cuya nulidad se pretende, las causas de exclusión de la responsabilidad penal por cosa juzgada, non bis in idem o fallecimiento no inciden en la accesoriedad de la participación y en el caso presente la absolución de Celestino y Calixto lo ha sido por cosa juzgada/non bis in idem.

Incide el solicitante de la nulidad en la expresión que se recoge en la sentencia, pág. 184-185, de que sí habría incidencia en la accesoriedad de la participación de los particulares en el delito especial, si la conducta del funcionario no es típica o no es malversadora o prevaricadora, pero olvida que la conducta del funcionario con la que ha colaborado activa y necesariamente el solicitante como particular, sí ha sido considerada delictiva como prevaricadora y malversadora en relación a los pronunciamientos del TC sobre legalidad penal que no se ven afectados tras la corrección y limitación efectuada por esta Sala Segunda.

II) Modesto. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24 CE y su proyección sobre el derecho a la presunción de inocencia.

Alega asimismo el principio de accesoriedad de la participación en los delitos especiales propios e invoca los pronunciamientos del TC en las sentencias dictadas en los recursos de amparo derivados del "procedimiento específico" que declararon la vulneración del derecho a la legalidad penal.

Plantea cuestiones similares a lo argumentado por el anterior solicitante Roque, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en la solicitud de este último.

Así, la teoría de la accesoriedad limitada que es aplicada por la jurisprudencia de esta Sala Segunda y que especifica la sentencia de 29-11-2024 para el Sr. Modesto, en su parte correspondiente en relación con la ayuda para la póliza de los "intrusos"; la ayuda para la póliza de la administradora de Acyco Sra. Patricia; la ayuda para el supuesto adelanto de parte del pago de las pólizas de prejubilación; y la concesión de la ayuda para pago de la factura de Garrigues, y que, se insiste, no han sufrido ningún tipo de modificación en las sentencias del TC que resolvieron los recursos de amparo.

III) Inocencio.

"Primero. Se expresa total adhesión al motivo único formulado por la defensa de Roque", por lo que damos por reproducido todo lo expuesto en relación con el incidente de nulidad planteado por este recurrente.

"Segundo. Se formula por infracción del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE por el hecho de haber aplicado la sentencia de 29-11-2024, el tipo del art. 432 CP, en lugar del nuevo tipo del art. 433 en la redacción dada por LO 14/2022, de 22-12, que entró en vigor el 12-1-2023. Alega que cuando se formularon los recursos de casación no estaba en vigor y por lo tanto no pudo reclamar su aplicación y los pronunciamientos del TC obligarían a aplicar este tipo penal más beneficioso."

Pretensión inaceptable. El art. 433 CP dispone: "La autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente a aquella a la que estuviera destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio público al que estuviera consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare ...".

Referido artículo requiere por tanto una aplicación pública de fondos, aunque ésta sea distinta a aquella a la que estuvieran destinados, lo que la sentencia de esta Sala, cuya nulidad se insta, excluye expresamente en el FJ. 32.4. al concluir la exposición de los criterios de las SSTC, razonando que:

"Por tanto, se deja abierta la posibilidad de análisis de cada una de las ayudas concedidas y se centra la eventual ilegalidad penal en "el apartamiento, en la concreta concesión de los fondos, de los fines públicos previstos en las sucesivas leyes de presupuestos para el programa 31L. La aplicación de los caudales a fines no previstos en el citado programa carecía, en tal medida, de cobertura en las leyes de presupuestos."

La sustracción de caudales públicos que sanciona el art. 432 CP puede consistir en el apartamiento total y absoluto de los trámites y controles legalmente exigidos para su gestión, en ausencia de los cuales se materializa una gestión libérrima y arbitraria que no puede estimarse, por concepto, que atienda a ninguna finalidad que pueda reputarse pública."

En el caso que nos ocupa, con la corrección realizada por nuestra sentencia 1103/2024, el delito de malversación ha recaído sobre conductas en las que los fondos públicos han sido destinados a fines exclusivamente privados o particulares -"malversación ajena al interés social o general": "una disposición de dinero a favor de particulares"- de enriquecimiento personal y desvinculados de cualquier utilidad o servicio público. Conducta incardinable en el art. 432 CP.

"Tercero. Se formula igualmente como infracción del principio de tutela judicial efectiva ex art. 24 CE. "

Basa tal vulneración dado que la sentencia no modifica ni rebaja la pena que le fue impuesta en la instancia, pese a la limitación de las conductas que se han estimado delictivas por la incidencia de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, las penas impuestas se han mantenido inalterables.

Ahora bien, el recurrente no explica qué error en la determinación de la pena se habría cometido. La pena impuesta es inferior a la impuesta a los acusados Patricia, Roque y Modesto. A este acusado se le ha condenado por una malversación de 743.158,28 € en continuidad delictiva, lo que conlleva la agravación del art. 433.2 CP y en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial y un delito continuado de prevaricación. Inocencio es socio, apoderado y director de recursos humanos de Acyco y la persona encargada de tramitar y gestionar el ERE y la obtención de las ayudas sociolaborales, y como se expresa en la sentencia, "se le mantiene la pena mínima de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y 5 años y 1 día de inhabilitación absoluta".

"Cuarto. Para formular adhesión ... a cuantos alegatos de nulidad ... puedan formular las restantes partes."

Se da por reproducido todo lo expuesto en relación con los motivos alegados por el resto de los solicitantes.

IV) Patricia.

"Único. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25 CE) ".

La representación procesal de la Sra. Patricia hace suyo íntegramente el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la representación del Sr. Roque, por lo que nos remitimos a cuanto ya dijimos en la contestación a la solicitud de ese recurrente.

V) Ovidio.

"Primero. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE en relación con el derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1) incluyendo ex novo en la sentencia de casación datos fácticos ajenos al factum de la sentencia de instancia".

Alegación que coincide sustancialmente con lo planteado por la representación de Roque, por lo que nos remitimos a lo allí razonado.

"Segundo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión art. 24.1 CE".

Plantea el solicitante que no fue llamado a declarar como imputado en las D.P. 5744/2015 que derivaron en el P.A. 212/2016 en el que se han dictado las sentencias de la A.P. de Sevilla, Sección 3ª, 5/2022, y la presente de esta Sala 1103/2024.

El propio recurrente explica que esta cuestión ya fue planteada durante la instrucción y la fase intermedia y obtuvo respuesta por el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial, rechazando el vicio de nulidad por cuanto ya había prestado declaración en el procedimiento matriz D.P. 174/2011. También el Tribunal de enjuiciamiento rechazó tal alegación en auto de 15-10-2020 resolutorio de cuestiones previas:

"tal y como se admite por su defensa, prestó declaración en las diligencias de las que ésta trae su causa. Para llegar a tal conclusión disponemos de la certificación de la señora letrada de la administración de justicia sobre los particulares que se incorporaron a la presente causa, procedentes de las D.P. 174/11, Tomo 3, folios 1407 y siguientes. En efecto, la diligencia de declaración aparece fechada el 20 de marzo de 2013. En ella, junto a otras muchas ayudas, el acusado fue interrogado expresamente por ACYCO, respondiendo a las preguntas que SSª le hizo en relación con esta causa, folios 1354 y 1356. Previamente, en el ramo principal había sido objeto de expresa imputación por auto de 27 de enero de 2012. Incoada la presente pieza, Diligencias Previas nº 5744/2015, consta que se personó como investigado mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2015, siendo posteriormente considerado de nuevo como investigado en el auto de desarrollo de fecha 26 de noviembre de 2015 (folio 866). Dictado auto de transformación en procedimiento abreviado y dirigiéndose al mismo contra Ovidio, la misma cuestión fue planteada en dicho recurso y resuelta por auto de fecha 2 de enero de 2018 por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, Rollo número 1737/2018". Este Auto, enel particular relativo a la vulneración denunciada, declaró, entre otras muchas consideraciones, que "en concreto y por lo que se refería a ACYCO, fue expresamente preguntado en dicha declaración judicial. Reconoció su intervención en el. expediente; manifestó desconocer a D. Ezequiel y D. Eusebio (los presuntos intrusos) pero sí conocer a Dª Patricia que era empleada de ACYCO, de la que dijo ignorar que pensaba seguir como presidenta del Consejo de Administración pese a terminar incluida en el expediente de regulación de empleo; e igualmente admitió saber que el bufete Garrigues había intervenido en la ayuda. La extensa declaración prestada por el investigado (folios 39.469 a 39.498 de las actuaciones iniciales) permite rechazar la queja invocada sobre la generalidad o imprecisión de los hechos por los que se ha decidido proseguir. El Sr. Magistrado en su auto de incoación de procedimiento abreviado en el caso ACYCO extracta la razón de la prosecución contra el mismo en el punto 6º del antecedente tercero cuando expresa que el Sr. Ovidio, encargado regional de dicha entidad (en relación a Vitalia); "Realizó los cálculos actuariales de las pólizas y concretamente los de los intrusos del presente expediente, y todo ello, pese a que Vitalia carecía de autorización para actuar como correduría de seguros y pese a que sabía que los intrusos tenían tal condición." Luego en el fundamento jurídicos segundo n° 6 abunda en la razón de la continuación, puesto que la tramitación de los intrusos difería, evidentemente de los trabajadores reales sujetos al ERE. No cabe por consiguiente que estimemos la nulidad que se invoca para que formalmente se le reciba nueva declaración al investigado. Tiene razón el Sr. Magistrado cuando menciona que si el Sr. Ovidio tenía interés en hacer alguna otra declaración, su defensa tuvo oportunidad de solicitarla, pues advertimos que, si tal como se expresa en el recurso las diligencias previas que dan origen al auto recurrido se incoan en noviembre de 2015 y el auto de incoación de procedimiento es de septiembre de 2016, esta posibilidad existió, lo que viene a abundar en el rechazo del motivo invocado."

A mayor abundamiento, se advierte que se trata de una cuestión que no se planteó en su recurso de casación, por lo que no se habrían agotado los recursos utilizables antes de formular incidente de nulidad por esta causa.

"Tercero. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 a no existir acervo probatorio concluyente y constitucionalmente suficiente para sustentar de manera racional la declaración de culpabilidad por el delito de malversación de caudales públicos, en su consecuencia siendo insuficiente para enervar la presunción de inocencia".

El solicitante, en contra del fundamento preliminar de la presente resolución, pretende reabrir el debate probatorio ya resuelto en la sentencia. No se realizan alegaciones nuevas, sino que se expresa discrepancia con lo resuelto, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia, cuyo contenido íntegro damos por reproducido.

"Cuarto. "Vulneración del art. 24.2 CE, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, producidas durante la tramitación total del proceso".

El solicitante incide en el tiempo transcurrido en la tramitación, reclamando la cualificación de la atenuante de dilaciones aplicada en la sentencia con la consecuente degradación punitiva. Con independencia de que este acusado no planteó en casación esta cuestión -sí lo hicieron los acusados Roque, Patricia, Inocencio y Modesto- no se estima producida vulneración alguna.

La sentencia apreció la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP con el carácter de simple y con la consiguiente atemperación penológica, tal como es analizado y resuelto en el Fundamento de Derecho Vigésimo Tercero que damos por reproducido.