Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10535/2024 de 28 de noviembre del 2024

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

Alega que el testimonio de la víctima no se ha visto corroborado por datos objetivos dado que no se aprecian lesiones en la zona vaginal y no existen pruebas genéticas que acrediten la presencia de semen del recurrente en la vagina de la víctima.

Por otro lado, sostiene que la víctima ha incurrido en contradicciones por cuanto, en un primer momento, expuso ante la policía que fue violada por un árabe, si bien posteriormente mantuvo que los hechos se cometieron por el recurrente.

A su juicio, las imágenes de las cámaras de seguridad del supermercado DIRECCION000 corroboran su versión de los hechos por cuanto se observa a la víctima acudiendo por su propia voluntad al muelle de carga y descarga del supermercado. Sobre esta cuestión, sostiene que, en las grabaciones, no se observan movimientos bruscos o cambios de postura

Finalmente, cuestiona el valor probatorio de las declaraciones testificales de Adelaida y de Adelina al considerar que han incurrido en contradicciones entre lo manifestado a los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos y lo expuesto en el plenario.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, sobre las 9:30 horas del día 13 de marzo de 2023, Carlos, en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 18 de marzo de 2023 por esta causa y privado de libertad por la misma desde el día anterior, en el que tuvo lugar su detención, se dirigió junto con Hilario al parque de DIRECCION001 de esta ciudad, donde se encontraban Ruperto y la menor Adela., de 16 años de edad en la fecha, por cuanto nacida el NUM000 de 2006, dado que ésta quería comprar algo de marihuana y su amigo Ruperto le había dicho que el procesado se la podía proporcionar.

Los cuatro permanecieron en el lugar consumiendo marihuana hasta las 11:30 horas aproximadamente y Adela., durante ese tiempo, fumoì varias veces y voluntariamente de uno de los porros de marihuana que estaban siendo consumidos por los otros chicos que estaban con ella. Los cuatro decidieron ir a comprar algo al DIRECCION002 y luego al DIRECCION000, sito en el DIRECCION003 de Valencia, si bien, antes de entrar en este establecimiento, Ruperto se fue del lugar, pues no le gustaba el cariz que tomaban las cosas entre Carlos y Adela., y entraron a comprar en el mismo, el procesado, Adela. y Hilario.

Al salir del establecimiento, y después de dejar atrás a Hilario, el procesado cogió del brazo a Adela. y le dijo "ven conmigo, vamos a fumar", a lo que Adela. no ofreció resistencia alguna dado su estado al tener sus facultades volitivas disminuidas, circunstancia que claramente había advertido el procesado, de forma que éste se dirigió junto a Adela. a un andén de carga y descarga de camiones que había junto al DIRECCION000 de forma que, con ánimo libidinoso y para satisfacer sus apetencias sexuales, y a pesar de que el lugar no estaba totalmente apartado del tránsito de personas que podrían deambular por la zona, sin el consentimiento de Adela. y, aprovechando su estado disminuido volitivamente, le levantó la minifalda que llevaba, y tras introducirle los dedos en la vagina, posteriormente se bajó los pantalones de tipo deportivo que llevaba, sacando su pene erecto por encima de los mismos y la penetró con su pene vaginalmente, y sin que el estado en el que se encontraba Adela. pudiera ofrecer resistencia alguna, a aparte de decir "para, para, que me haces daño, ayuda, policía".

En un momento determinado, el procesado cesó en su acción porque por algunos viandantes se dirigieron al mismo para recriminarle su actitud, al oír los lamentos y petición de ayuda de Adela., diciendo inicialmente "qué pasa, es mi novia, llevamos saliendo seis meses", pero huyendo del lugar dado que varias personas de la multitud se aproximaban a detenerlo, siendo detenido por la Policía días después.

Adela., como consecuencia de estos hechos, no tuvo lesiones físicas objetivables.

Carlos, si bien habían consumido sustancias estupefacientes, no consta que se encontrara privado de razón o sentido por causa alguna.

El factumconcluye con la afirmación de que "el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia en funciones de guardia, acordó en fecha 18 de marzo de 2023 la prisión provisional, comunicada y sin fianza del procesado por estos hechos, situación en la que se mantiene hasta la actualidad".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que «el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia se remitió a la argumentación desarrollada por la Audiencia Provincial que consideró que la declaración de la víctima -que se reprodujo en el plenario al haberse practicado en fase sumarial como prueba preconstituida-, se había visto corroborada por las testigos Adelina y Adelaida.

Las testigos expusieron en el plenario que escucharon los lamentos y solicitud de ayuda de la víctima a la salida del DIRECCION000 lo que motivó que se acercaran al lugar en el que se estaban cometiendo los hechos. Asimismo, las testigos relataron que pudieron observar que el recurrente estaba penetrando a la víctima con su miembro viril en estado de erección lo que, a juicio de la Audiencia Provincial, contradecía la versión expuesta por el recurrente que alegó que no pudo consumar la relación sexual por el consumo previo de ketamina. Por otro lado, las testigos expusieron que dijeron al recurrente que dejara en paz a la víctima y que parara, al tiempo que observaron que aquél la movía "como si fuera un trapo de muñeca" lo que describía, a juicio de la Audiencia Provincial, el estado de afectación psico-física en el que se encontraba.

Por otro lado, la sentencia destacó que, en el vídeo de las cámaras de seguridad del establecimiento, se observaba que el recurrente tiraba de la víctima, intentándosela llevar al lugar de los hechos al acercarse los viandantes en ayuda de aquélla, si bien finalmente no pudo porque Adela. era incapaz de moverse.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia ratificó la decisión de la Audiencia Provincial que denegó la práctica de una nueva prueba pericial biológica al considerarla extemporánea dado que se trataba de una diligencia de instrucción que no podía practicarse en el plenario. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia destacó que la sentencia tuvo en cuenta que los hechos fueron presenciados directamente por dos testigos lo que reforzaba la falta de necesidad de dicha prueba pericial.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la distinta versión de los hechos ofrecida por la víctima encontraba su justificación en el estado psicofísico en el que se encontraba. Sobre esta cuestión, concluyó que, cuando la víctima se recuperó y se percató de que los hechos habían sido presenciados por otras personas, expuso lo que realmente recordaba y, por tanto, atribuyó los hechos al recurrente.

Finalmente, la sentencia destacó que las grabaciones de las cámaras de seguridad permitieron constatar que, poco a poco, se fue congregando un importante número de personas que se detuvieron en las inmediaciones del lugar en el que se encontraba el recurrente y la víctima lo que se tradujo posteriormente en una serie de recriminaciones verbales hacia el recurrente, extremo que motivó que, finalmente, abandonara el lugar de los hechos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que «la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva» ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

En esta misma línea, hemos declarado que «resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado» ( STS 87/2017, de 15 de febrero).

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo suade las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que «el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia» ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que «no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden».

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "vulneración de los artículos 20, 21, 179 y 181 del Código Penal, así como del artículo 24 de la Constitución Española" (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.3º del Código Penal al considerar que no se ha acreditado que la víctima se encontrase en una situación de especial vulnerabilidad.

Alega que la víctima padece un DIRECCION004, si bien se desconoce si, en el momento de los hechos, estaba tomando algún tipo de medicación que pudiera influir en sus capacidades.

Asimismo, considera que la vulnerabilidad de la víctima tampoco puede deducirse del hecho de que hubiera consumido marihuana.

Por otro lado, sostiene que debería haberse apreciado una eximente o, en su caso, atenuante por el consumo de drogas. Sostiene que los testigos Ruperto y Hilario manifestaron en el plenario que todos consumieron marihuana sintética y que el recurrente, además, expuso que había tomado cocaína, ketamina y alcohol.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum.La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

C) En primer lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente que cuestiona la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.3º del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022, vigente al tiempo de cometerse los hechos.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la argumentación ofrecida por la Audiencia Provincial que concluyó que la víctima se encontraba en un estado de especial vulnerabilidad porque había perdido toda capacidad para prestar consentimiento.

La sentencia expuso que esta conclusión venía avalada por las expresiones referidas por las testigos ("la movía como una muñeca de trapo") y por la falta de control de su propio cuerpo. En este sentido, destacó que la testigo Adelina relató en el plenario que intentaba que la víctima cerrara las piernas para que las personas allí congregadas no pudieran ver sus partes íntimas. Asimismo, expresó que la víctima, de forma inconsciente, volvía a abrir las piernas al ser incapaz de sujetarlas por sí misma.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factumlo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, en el relato histórico se describen las circunstancias que determinaron que, al tiempo de cometerse los hechos, la víctima se encontrara en una situación de especial vulnerabilidad.

En este sentido, se afirma que la víctima "fumó varias veces y voluntariamente de uno de los porros de marihuana que estaban siendo consumidos por los otros chicos que estaban con ella".

A continuación, el factumrelata que "al salir del establecimiento, y después de dejar atrás a Hilario, el procesado cogió del brazo a Adela. y le dijo "ven conmigo, vamos a fumar", a lo que Adela. no ofreció resistencia alguna dado su estado al tener sus facultades volitivas disminuidas, circunstancia que claramente había advertido el procesado, de forma que éste se dirigió junto a Adela. a un andén de carga y descarga de camiones que había junto al DIRECCION000 de forma que, con ánimo libidinoso y para satisfacer sus apetencias sexuales, y a pesar de que el lugar no estaba totalmente apartado del tránsito de personas que podrían deambular por la zona, sin el consentimiento de Adela. y, aprovechando su estado disminuido volitivamente, le levantó la minifalda que llevaba, y tras introducirle los dedos en la vagina, posteriormente se bajó los pantalones de tipo deportivo que llevaba, sacando su pene erecto por encima de los mismos y la penetró con su pene vaginalmente, y sin que el estado en el que se encontraba Adela. pudiera ofrecer resistencia alguna, a aparte de decir "para, para, que me haces daño, ayuda, policía".

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el subtipo agravado derivado de la especial vulnerabilidad de la víctima.

Hemos manifestado en la STS 180/2021, de 9 de febrero, que «la vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad al hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuricidad. Vulnerabilidad de la víctima que puede provenir de las distintas circunstancias que describe la ley penal, que abarcan cualquier situación imaginable, al especificarse como la edad, que es la primera fase en el desarrollo vital que produce por sí misma especial vulnerabilidad, junto a otras circunstancias que, por razón de disminuir los resortes físicos o psíquicos de resistencia, ocasionan precisamente tal vulnerabilidad, como es la enfermedad o la discapacidad, en realidad una modalidad de enfermedad, pero con contornos propios, dada su permanencia, o cualquier "situación", que cierra el círculo de las posibilidades imaginables de especial vulnerabilidad ( STS 727/2018, de 30-1-2019).

Bien entendido que no es suficiente con el dato fáctico de esa enfermedad que conlleva la agravación, sino su evidencia para el actuar del sujeto, que es lo que atrae la agravación por su aprovechamiento, ya que si no existe conocimiento de la vulnerabilidad por el sujeto, no existe este "aprovechamiento" que determina la agravación y el mayor reproche penal.

La STS 344/2019, de 4-7 (caso "Manada") contiene algunas consideraciones sobre este subtipo agravado: "El art. 180.1 del Código Penal, define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 3º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación. En relación a la circunstancia agravante de especial vulnerabilidad hemos dicho que, mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1.3º también contempla que la vulnerabilidad resulte de "la situación", lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS 1397/2009, de 29 de diciembre).

En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción ( SSTS 1458/2002, de 17 de septiembre y 754/2012, de 11 de octubre, con cita de otras)».

D) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre la apreciación de una eximente o atenuante de drogadicción.

Hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que «las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º [...]

a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del DIRECCION005, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al DIRECCION005, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del DIRECCION005, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga».

Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, en síntesis, que no se había acreditado una aminoración de la imputabilidad del mismo pues, durante la ejecución de la agresión sexual, replicó a quienes le recriminaban lo que estaba haciendo y, posteriormente, se marchó caminando del lugar de los hechos.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factumlo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, en el relato histórico se indica expresamente que " Carlos, si bien había consumido sustancias estupefacientes, no consta que se encontrara privado de razón o sentido por causa alguna".

Al margen de lo anterior, hemos manifestado que en la STS 981/2022, de 21 de diciembre, que «el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto».

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: