Auto Penal 20420/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20170/2024 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO.-Coincidimos con el extenso y bien fundamentado informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Como necesarios antecedentes, debemos destacar:

El querellante D. Enrique, concejal de Aguilar de Campoo, señala en su querella contra Dª. Carina, en su condición de alcaldesa de la misma localidad, que el año 2004, se le concede a la empresa Sociedad Cooperativa La Pastiza, la Licencia Ambiental nº NUM000, para el ejercicio de la actividad ganadera en la localidad de Aguilar de Campoo, contando con 200 vacas y 100 cabezas de recría.

El 11 de enero de 2019, tras una denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla León, se comprobó que, en la sociedad cooperativa referenciada anteriormente, existían 300 vacas y 320 terneros, así como un vertido ilegal de purines a cauce público y una balsa de purines con una capacidad insuficiente.

Por lo que, con fecha 7 de marzo de 2019, por Decreto de la Alcaldía; se requirió al titular de la Sociedad Cooperativa para que procediera a legalizar su actividad ganadera al existir una modificación sustancial de su actividad. Con fecha 7 de abril de 2019, se presentó por la Sociedad Cooperativa La Pastiza solicitud de licencia ambiental por cambio sustancial, con el nº de Expediente NUM001.

Asimismo el 13 de mayo de 2019, mediante Resolución de la Alcaldía, se impuso a la empresa Sociedad Cooperativa La Pastiza una multa de 1.000 euros por el incremento de actividad sin la autorización ni licencia preceptiva. La citada resolución no fue recurrida y se abonó la multa impuesta.

Pues bien, 4 años después de la denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente, tras más de 6 informes técnicos ambientales, de fecha 2/05/2019, 24/05/2019, 14/04/2021, 10/11/2021, 19/04/2022, 20/04/2022 y el último de 25/021/2023, así como otros tantos requerimientos municipales con sus incumplimientos de la Sociedad Cooperativa La Pastiza; la referenciada cooperativa continúa ejerciendo la actividad sin la preceptiva licencia y con la posible comisión de delitos medioambientales, puesto que según la denuncia inicial existían vertidos ilegales a cauces públicos y las balsas de purines no eran suficientes y todo ello, gracias a la tolerancia, pasividad y permisibilidad de la Sra. Alcaldesa.

Es evidente que la Sociedad cooperativa La Pastiza está ejerciendo una actividad que conoce que es ilegal, que sabe que es imposible su legalización pero que como tiene a la Alcaldesa que tolera esta situación, va a poder ejercer tiempo inmemorial.

Llegando incluso, la Sra. Alcaldesa, hace varios días a cambiar del trámite de legalización de la actividad, pasando de solicitar la legalización de este cambio sustancial por medio de licencia medioambiental, (basándose en 5 informes técnicos) a ahora solicitar únicamente comunicación ambiental (con un nuevo informe técnico), con evidente temeridad.

Que los citados hechos, han sido advertidos, primeramente, de forma verbal por el querellante, dado que además es concejal del Ayuntamiento y con posterioridad en escritos presentados con fecha 22/11/2022 y 30/12/2022, así como 21/02/2023, en referenciado expediente municipal, haciendo caso omiso a citados requerimientos, a sabiendas de [a imposibilidad de legalizar la actividad ganadera y de la posibilidad de estarse cometiendo delitos contra los recursos naturales y animales en su municipio.

Además, la Sra. Alcaldesa se ha negado a adoptar medida alguna para preservar la legalidad y evitar la comisión de ilícitos penales, como es la suspensión de la actividad y/o el precinto de la explotación ganadera hasta su legalización. Es tal su pasividad que lleva más de 4 años tolerando esta situación.

Como es lógico, el objeto de dichas normas ambientales es garantizar la protección del medio ambiente no solo en el entorno donde está la explotación ganadera, sino también de todo el municipio, puesto que, según la denuncia, existían vertidos de purines en los cauces públicos y balsas de purines con capacidad insuficiente. Todo ello, reiteramos, se está produciendo por la ilegal permisividad en la vulneración normativa y consciente omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte de la querellada.

Habla en su querella el querellante de la comisión de un delito de prevaricación por comisión por omisión. Ello está permitido por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 30 de junio de 1997, sin que pueda prescindirse del presupuesto de equivalencia del artículo 11 del CP.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con una tramitación de una licencia administrativa durante más de 4 años, dictando diferentes resoluciones, que han sido reiteradamente incumplidas por la Sociedad Cooperativa, pero aun así se le ha tolerado esa actividad, se le han aperturado plazos precluidos, etc, no es una actuación aislada, sino una actuación sistemática, continuada y carente de toda justificación.

Afirma que se admiten supuestos de delito de comisión por omisión del delito del artículo 404 del CP.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera de Pisuerga, se incoaron Diligencias Previas (Procedimiento Abreviado) nº 56/2023, y tras practicar una serie de diligencias e indagaciones, ha dictado Auto con fecha 10 de enero de 2024, por el que se acuerda la inhibición para el conocimiento del procedimiento a favor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dado que la querellada ostenta la condición de Senadora tras las Elecciones Generales de 23 de julio de 2023.

TERCERO.-En cuanto a la competencia de la presente causa, hemos de señalar que viene atribuida a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1.2º LOPJ y 303 párrafos 2º y 3º LECrim, dado que la querella se dirige contra una persona que ostenta el cargo de Senadora.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, podemos constatar los siguientes hechos:

- Existe una licencia ambiental de apertura para la sociedad La Pastiza, expedida el día 11 de mayo de 2007, suscrita por el que entonces era Alcalde de la localidad de Aguilar de Campoo Sr. Segismundo y la Sra. Secretaria Fermina. La explotación tenía entonces 200 vacas y 100 crías.

- El año 2019, con fecha 15 de enero de 2019, hay una denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León al comprobar que en la Sociedad Cooperativa La Pastiza había 300 vacas y 320 terneros, comprobando además que existía un vertido de purines a cauce público.

- Tras la incoación por el Ayuntamiento del Expediente sancionador nº NUM002, por Decreto de la Alcaldía de 13 de mayo de 2019, se impuso a la Sociedad La Pastiza una multa de 1000 euros, por incremente de la actividad sin autorización ni licencia preceptiva, que no fue recurrida, y tras abonar el importe de la multa, se archivó el expediente.

- Con fecha 5 de abril de 2019, se solicita por la sociedad La Pastiza licencia Ambiental, incoándose el Expediente nº NUM001.

Se incorporan numerosos documentos al expediente, hay varios requerimientos por parte del Ayuntamiento a La Pastiza, así como varias instancias de La Pastiza hacia el Ayuntamiento.

- El día 9 de febrero y 20 de abril de 2022, se aportan diversos documentos por la SC La Pastiza para ser incorporados al Expediente Ayuntamiento.

- El 20 de noviembre de 2022, el ahora querellante comunica al Ayuntamiento que ha analizado el expediente y que encuentra anomalías y advierte del delito de prevaricación.

- El día 9 de enero de 2023, hay una providencia de la Alcaldía disponiendo la emisión de un informe al Ingeniero Municipal. Se emite el informe el 23 de enero de 2023.

- El 7 de marzo de 2023, se dicta Providencia por la Alcaldía requiriendo informe jurídico a la Secretaría.

- El día 7 de marzo de 2023, hay un informe del ingeniero municipal indicando que el régimen al que está sometida la modificación sustancial de actividad de La Pastizas no es el de licencia ambiental, sino el de comunicación ambiental. Ello es explicado en las declaraciones testificales que obran en la causa llevadas a cabo por los ingenieros Belinda y Arcadio, debido a la aplicación del Decreto 4/2018, de 22 de febrero, por el que se determinan las condiciones ambientales mínimas para las actividades o instalaciones ganaderas de Castilla y León (....), al estar vigente dicha disposición en el momento de la solicitud de la licencia ambiental.

La querella se interpone el 27 de febrero de 2023.

En virtud de los hechos anteriormente expuestos entiende el querellante que se ha cometido por parte de la Sra. Alcaldesa un delito de prevaricación, en su modalidad de comisión por omisión conforme a los artículos 404 y 11 del Código penal.

QUINTO.-Frente a ello, el Fiscal dice que: El artículo 404 establece: "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

Los elementos del tipo penal son:

1º.- La condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo.

2º.- Que dicta resolución. En nuestro caso en la modalidad de comisión por omisión, conforme a lo establecido en el artículo 11 del C.P al seguir ejerciendo la sociedad La Pastiza (según el querellante) una actividad que conoce la alcaidesa que es ilegal y que sabe que es imposible su legalización, tolerando esta situación.

3º.- Que la omisión tenga carácter arbitrario. Es decir, que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley.

4º.- Que tenga conocimiento de su injusticia (...).

En el ámbito del discurso de dogmática penal la cuestión de la modalidad de comisión por omisión referida al delito de prevariêación, fue abordada en el acuerdo de la Sala Segunda del T.S., en el Pleno no jurisdiccional de 30 de junio de 1997.

Como se afirma en la STS 731/2012, de 25 de septiembre, "una lectura atenta de dicho acuerdo permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

En la Sentencia 1382/2002 de 17 de julio, se reiteró la doctrina nueva cuando dijimos: En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno. no Jurisdiccipnal de Sala de 30 Jun. 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adñnistrativo Común, viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal «.. la autoridad... que... dictase resolución arbitraria...» de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de las que debe existir una resolución, pues ésta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 Oct., 784/97 de 2 Jul., 426/2000 de 18 Mar. y 647/2002 de 16 Abr., entre otras--.

SEXTO.-Pero a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así, no cabe equiparar el retraso en la tramitación de un expediente (como aquí ocurre y reconoce la propia querellada) con la adopción de una resolución ilegal de manera presunta o por silencio.

De hecho el artículo 404 del CP castiga a la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dicta una resolución arbitraria en asunto administrativo, y en este caso esa resolución no se había producido aún, en el momento de interponer la querella, aunque sí se resolvió y de modo favorable a la concesión de la licencia, mediante Decreto de la Alcaldía de 5 de octubre de 2023 (hace más de dos años), considerando finalmente los técnicos municipales que "la documental técnica aportada para e/ expediente de actividad, así como la obrante en los expedientes relacionados con éste, a juicio de/ técnico que suscribe, se considera suficiente". Y en base a tal informe del técnico competente, la Sra. Alcaldesa dictó el Decreto que habilita a la Sociedad Cooperativa La Pastiza "para el inicio de la actividad de ampliación de explotación de ganado vacuno de leche con 120 plazas de vacuno de leche y 231 plazas de vacuno de cebo en las instalaciones de/ polígono 417, parcela 100 de Mave (entidad local menor perteneciente al Ayuntamiento de Aguilar)".

Sancionar penalmente el retraso en la tramitación de tal expediente administrativo -ya resuelto- (y al que le afectó la pandemia del Covid 19), supondría, a nuestro parecer, una criminalización del derecho administrativo (Cfr. STS 302/2018, de 20 de junio), pues se trata de una acción de insuficiente entidad o relevancia para la intervención del derecho penal.

Para poder hablar de una prevaricación administrativa, es necesario que se trate de una resolución que más allá de la mera ilegalidad, incurra en una clara arbitrariedad porque aquella ilegalidad sea evidente, patente, flagrante S/ clamorosa ( STS 238/2017, de 5 de abril).

En este sentido, podemos citar la STS 49/2010, de 4 de febrero, donde se recoge: "Como establecía la STS n o 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras)".

Por eso, como en esa misma sentencia se afirma, "no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria".

SÉPTIMO.-Aplicado al caso objeto de nuestra atención, podemos decir, que no debemos identificar el hecho de un retraso en la resolución de un expediente administrativo para conceder una licencia ambiental a una explotación ganadera, por parte del Ayuntamiento, con la de adoptar una resolución contradictoria de un modo patente y grosero con el derecho, que desborda la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso y que conlleve el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (Cfr. SSTS 238/2013, de 22 de marzo y 426/2016, de 19 de mayo). Y más, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un expediente complejo, tal como Io demuestran no sólo las declaraciones de los diversos testigos (ingenieros y secretarios municipales que han depuesto ante la Jueza instructora), sino la inspección practicada en las instalaciones de La Pastiza, por los Sres. Santos y Rafael, el día 24 de abril de 2023, según los cuales, la instalación requería diversos permisos y autorizaciones de diversas entidades como la Confederación Hidrográfica del Duero, ADIF (...), así como regularizar la autorización de emisiones a la atmósfera según requerimiento del Servicio Territorial de Medio Ambiente (...).

Examinado el Expediente nº NUM001, incoado para la obtención de Licencia Ambiental 9/2019 por la Sociedad Cooperatriva La Pastiza, se observa que nunca ha existido una paralización total del mismo en su tramitación, pues consta que durante los años 2020 y 2021, se aportó numerosa documentación al expediente, se hicieron varios requerimientos por el Ayuntamiento a La Pastiza, se interesaron numerosos informes (de ADIF, de Sanidad, de los ingenieros municipales etc), y en el año 2022 se aportaron numerosos documentos, se dirigieron varias instancias al ayuntamiento por parte de la sociedad La Pastiza; y, así mismo, existen varios requerimientos llevados a cabo por el Ayuntamiento a La Pastiza y se dictaron varias resoluciones por la Alcaldía solicitando informes. Ello nos lleva a inferir que no parece que la Alcaldesa haya querido abstenerse de adoptar ninguna resolución y que desease prolongar indefinidamente una situación ilegal, como postula el querellante.

OCTAVO.-Por otra parte, no es cierto que la situación de la explotación ganadera conlleve la comisión de delitos medioambientales, como expone el querellante, y hacemos esta afirmación basándonos en el informe emitido por los Inspectores del Servicio Territorial de Medio Ambiente, Rafael y Santos con fecha (fols 103 y ss de las diligencias), en el que se hace constar sobre el vertido de purines, que sería el acto contaminante de más trascendencia: "A través de dos puntos de vertido la instalación vertía un efluente al canal de pluviales de RENFE. Dicho canal descarga en un arroyo en X-395483, Y-4731562. Durante la visita un punto de vertidos de la instalación t está cegado y no existen ni vertidos ni líquido en canales. El esquema y las fotografías tomadas se indican en el plano del Anexo.

Con respecto a las emisiones a la atmósfera, se indica que no posee autorización de emisiones a la atmósfera (....). Se le recuerda al entrevistado el requerimiento hecho desde este STMA-P para que regularice su situación en cuanto a la autorización de emisiones a la, atmósfera que .no posee, según RD 100/2011.

En cuanto a la gestión de purines, estiércoles y aguas pluviales.

Durante la visita, la balsa de purines está a 1/4 de capacidad. El entrevistado indica la situación de dos estercoleros externos. Los efluentes del ensilaje se conducen a una fosa de 20 metros cuadrados enterrada junto a la zona de ensilado, son extraídos mediante una chupona y directamente llevados a valorización agronómica.

Las aguas pluviales de las cubiertas y de los patios hormigonados que no soportan animales son conducidas por tubería enterrada a arquetas con destino final actualmente a una zanja que han abierto los propietarios en el límite de la parcela. El objeto de dicha zanja es la de realizar una filtración a través del suelo o subsuelo. Se solicita al titular el permiso de la C.H. del Duero correspondiente al vertido de aguas pluviales, no entregándolo a su solicitud. Dichas aguas pluviales eran canalizadas y vertidas con anterioridad a los dos puntos de vertido indicados en el punto 1 hasta la denuncia de diciembre de 2018. El entrevistado indica que se produjo una rotura del suelo hormigonado y el foso de los efluentes de ensilado se conectó con la arqueta de pluviales, vertiéndose el citado efluente al canal de pluviales de RENFE. Desde el STMA-P se puso en conocimiento de este hecho a la Confederación Hidrográfica del Duero mediante escrito de 11 de enero de 2019.

Si el titular realiza el vertido de las aguas de escorrentía pluvial al exterior de la instalación sea sobre canal de pluviales, sea en arroyo etc, deberá solicitar y poseer la correspondiente autorización de vertido con respecto a las superficies que allí drenen, conforme a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( RDL 1/20001) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico ( RD 849/1986, modificado por el RS 606/2003, art. 247).

Si el titular realiza el vertido indirecto de las aguas de escorrentía pluvial al terreno interior de la instalación sobre zanja, considerándose un vertido indirecto, deberá solicitar y poseer la correspondiente autorización de vertido con respecto a las superficies que allí drenen, conforme a Io establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( RDL 1/2001 y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD849/1986, modificado por el RD 606/2003, art. 247)".

No se constató en la inspección practicada, que existieran emisiones o vertidos al suelo o a las aguas, tan importantes que puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas (aunque sí se constató la falta de ciertas licencias o permisos a otorgar, entre otros organismos públicos, por la Confederación Hidrográfica del Duero).

Además debemos decir, que en tal contexto, no quedaría clara la posición de garante de la Alcaldesa ya que el cometido de evitar tales comportamientos posiblemente contaminantes, no parece ser exclusivo de la Alcaldesa de Aguilar de Campoo, cuando según el acta de inspección, los hay que no se desarrollan dentro de su ámbito de dominio, como la falta de licencias y permisos cuya concesión son competencia de otros organismos públicos como la Confederación Hidrográfica del Duero (v. gr. el artículo 94.1 de la Ley de Aguas - Real Decreto Legislativo 1/2001- dice que la policía de las aguas y demás elementos de dominio público hidráulico, zonas de servidumbres y perímetros de protección se ejercerá por la administración hidráulica competente. Y el art. 105 que "comprobado un vertido no autorizado, los organismos de cuenca (CHD), realizarán las siguientes actuaciones: a) Incoar, un procedimiento sancionador y determinar el daño causado a la calidad de las aguas").

NOVENO.-Por todo lo expuesto, podemos concluir que, un posible retraso por parte dei Ayuntamiento en la resolución del expediente para otorgar la licencia ambiental sin resolución expresa (hasta el 5 de octubre de 2023) no resulta tipificado en [a Ley penal, como delito de prevaricación.

En el presente caso, practicadas las diligencias de prueba y actuaciones que se han considerado procedentes por la Jueza instructora, no se aprecia ningún elemento de entidad jurídico penal que se pueda achacar a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Aguilar de Campoo.

DÉCIMO.-En consecuencia, procede declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la querella interpuesta, de acuerdo con el art. 57.1-2 LOPJ y 303, párrafos 2 y 3 LECrim, y decretar el archivo provisional de las actuaciones, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de prevaricación administrativa atribuido a Dª. Carina.

PRIMERO.-Coincidimos con el extenso y bien fundamentado informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Como necesarios antecedentes, debemos destacar:

El querellante D. Enrique, concejal de Aguilar de Campoo, señala en su querella contra Dª. Carina, en su condición de alcaldesa de la misma localidad, que el año 2004, se le concede a la empresa Sociedad Cooperativa La Pastiza, la Licencia Ambiental nº NUM000, para el ejercicio de la actividad ganadera en la localidad de Aguilar de Campoo, contando con 200 vacas y 100 cabezas de recría.

El 11 de enero de 2019, tras una denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla León, se comprobó que, en la sociedad cooperativa referenciada anteriormente, existían 300 vacas y 320 terneros, así como un vertido ilegal de purines a cauce público y una balsa de purines con una capacidad insuficiente.

Por lo que, con fecha 7 de marzo de 2019, por Decreto de la Alcaldía; se requirió al titular de la Sociedad Cooperativa para que procediera a legalizar su actividad ganadera al existir una modificación sustancial de su actividad. Con fecha 7 de abril de 2019, se presentó por la Sociedad Cooperativa La Pastiza solicitud de licencia ambiental por cambio sustancial, con el nº de Expediente NUM001.

Asimismo el 13 de mayo de 2019, mediante Resolución de la Alcaldía, se impuso a la empresa Sociedad Cooperativa La Pastiza una multa de 1.000 euros por el incremento de actividad sin la autorización ni licencia preceptiva. La citada resolución no fue recurrida y se abonó la multa impuesta.

Pues bien, 4 años después de la denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente, tras más de 6 informes técnicos ambientales, de fecha 2/05/2019, 24/05/2019, 14/04/2021, 10/11/2021, 19/04/2022, 20/04/2022 y el último de 25/021/2023, así como otros tantos requerimientos municipales con sus incumplimientos de la Sociedad Cooperativa La Pastiza; la referenciada cooperativa continúa ejerciendo la actividad sin la preceptiva licencia y con la posible comisión de delitos medioambientales, puesto que según la denuncia inicial existían vertidos ilegales a cauces públicos y las balsas de purines no eran suficientes y todo ello, gracias a la tolerancia, pasividad y permisibilidad de la Sra. Alcaldesa.

Es evidente que la Sociedad cooperativa La Pastiza está ejerciendo una actividad que conoce que es ilegal, que sabe que es imposible su legalización pero que como tiene a la Alcaldesa que tolera esta situación, va a poder ejercer tiempo inmemorial.

Llegando incluso, la Sra. Alcaldesa, hace varios días a cambiar del trámite de legalización de la actividad, pasando de solicitar la legalización de este cambio sustancial por medio de licencia medioambiental, (basándose en 5 informes técnicos) a ahora solicitar únicamente comunicación ambiental (con un nuevo informe técnico), con evidente temeridad.

Que los citados hechos, han sido advertidos, primeramente, de forma verbal por el querellante, dado que además es concejal del Ayuntamiento y con posterioridad en escritos presentados con fecha 22/11/2022 y 30/12/2022, así como 21/02/2023, en referenciado expediente municipal, haciendo caso omiso a citados requerimientos, a sabiendas de [a imposibilidad de legalizar la actividad ganadera y de la posibilidad de estarse cometiendo delitos contra los recursos naturales y animales en su municipio.

Además, la Sra. Alcaldesa se ha negado a adoptar medida alguna para preservar la legalidad y evitar la comisión de ilícitos penales, como es la suspensión de la actividad y/o el precinto de la explotación ganadera hasta su legalización. Es tal su pasividad que lleva más de 4 años tolerando esta situación.

Como es lógico, el objeto de dichas normas ambientales es garantizar la protección del medio ambiente no solo en el entorno donde está la explotación ganadera, sino también de todo el municipio, puesto que, según la denuncia, existían vertidos de purines en los cauces públicos y balsas de purines con capacidad insuficiente. Todo ello, reiteramos, se está produciendo por la ilegal permisividad en la vulneración normativa y consciente omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte de la querellada.

Habla en su querella el querellante de la comisión de un delito de prevaricación por comisión por omisión. Ello está permitido por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 30 de junio de 1997, sin que pueda prescindirse del presupuesto de equivalencia del artículo 11 del CP.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con una tramitación de una licencia administrativa durante más de 4 años, dictando diferentes resoluciones, que han sido reiteradamente incumplidas por la Sociedad Cooperativa, pero aun así se le ha tolerado esa actividad, se le han aperturado plazos precluidos, etc, no es una actuación aislada, sino una actuación sistemática, continuada y carente de toda justificación.

Afirma que se admiten supuestos de delito de comisión por omisión del delito del artículo 404 del CP.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera de Pisuerga, se incoaron Diligencias Previas (Procedimiento Abreviado) nº 56/2023, y tras practicar una serie de diligencias e indagaciones, ha dictado Auto con fecha 10 de enero de 2024, por el que se acuerda la inhibición para el conocimiento del procedimiento a favor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dado que la querellada ostenta la condición de Senadora tras las Elecciones Generales de 23 de julio de 2023.

TERCERO.-En cuanto a la competencia de la presente causa, hemos de señalar que viene atribuida a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1.2º LOPJ y 303 párrafos 2º y 3º LECrim, dado que la querella se dirige contra una persona que ostenta el cargo de Senadora.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, podemos constatar los siguientes hechos:

- Existe una licencia ambiental de apertura para la sociedad La Pastiza, expedida el día 11 de mayo de 2007, suscrita por el que entonces era Alcalde de la localidad de Aguilar de Campoo Sr. Segismundo y la Sra. Secretaria Fermina. La explotación tenía entonces 200 vacas y 100 crías.

- El año 2019, con fecha 15 de enero de 2019, hay una denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León al comprobar que en la Sociedad Cooperativa La Pastiza había 300 vacas y 320 terneros, comprobando además que existía un vertido de purines a cauce público.

- Tras la incoación por el Ayuntamiento del Expediente sancionador nº NUM002, por Decreto de la Alcaldía de 13 de mayo de 2019, se impuso a la Sociedad La Pastiza una multa de 1000 euros, por incremente de la actividad sin autorización ni licencia preceptiva, que no fue recurrida, y tras abonar el importe de la multa, se archivó el expediente.

- Con fecha 5 de abril de 2019, se solicita por la sociedad La Pastiza licencia Ambiental, incoándose el Expediente nº NUM001.

Se incorporan numerosos documentos al expediente, hay varios requerimientos por parte del Ayuntamiento a La Pastiza, así como varias instancias de La Pastiza hacia el Ayuntamiento.

- El día 9 de febrero y 20 de abril de 2022, se aportan diversos documentos por la SC La Pastiza para ser incorporados al Expediente Ayuntamiento.

- El 20 de noviembre de 2022, el ahora querellante comunica al Ayuntamiento que ha analizado el expediente y que encuentra anomalías y advierte del delito de prevaricación.

- El día 9 de enero de 2023, hay una providencia de la Alcaldía disponiendo la emisión de un informe al Ingeniero Municipal. Se emite el informe el 23 de enero de 2023.

- El 7 de marzo de 2023, se dicta Providencia por la Alcaldía requiriendo informe jurídico a la Secretaría.

- El día 7 de marzo de 2023, hay un informe del ingeniero municipal indicando que el régimen al que está sometida la modificación sustancial de actividad de La Pastizas no es el de licencia ambiental, sino el de comunicación ambiental. Ello es explicado en las declaraciones testificales que obran en la causa llevadas a cabo por los ingenieros Belinda y Arcadio, debido a la aplicación del Decreto 4/2018, de 22 de febrero, por el que se determinan las condiciones ambientales mínimas para las actividades o instalaciones ganaderas de Castilla y León (....), al estar vigente dicha disposición en el momento de la solicitud de la licencia ambiental.

La querella se interpone el 27 de febrero de 2023.

En virtud de los hechos anteriormente expuestos entiende el querellante que se ha cometido por parte de la Sra. Alcaldesa un delito de prevaricación, en su modalidad de comisión por omisión conforme a los artículos 404 y 11 del Código penal.

QUINTO.-Frente a ello, el Fiscal dice que: El artículo 404 establece: "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

Los elementos del tipo penal son:

1º.- La condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo.

2º.- Que dicta resolución. En nuestro caso en la modalidad de comisión por omisión, conforme a lo establecido en el artículo 11 del C.P al seguir ejerciendo la sociedad La Pastiza (según el querellante) una actividad que conoce la alcaidesa que es ilegal y que sabe que es imposible su legalización, tolerando esta situación.

3º.- Que la omisión tenga carácter arbitrario. Es decir, que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley.

4º.- Que tenga conocimiento de su injusticia (...).

En el ámbito del discurso de dogmática penal la cuestión de la modalidad de comisión por omisión referida al delito de prevariêación, fue abordada en el acuerdo de la Sala Segunda del T.S., en el Pleno no jurisdiccional de 30 de junio de 1997.

Como se afirma en la STS 731/2012, de 25 de septiembre, "una lectura atenta de dicho acuerdo permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

En la Sentencia 1382/2002 de 17 de julio, se reiteró la doctrina nueva cuando dijimos: En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno. no Jurisdiccipnal de Sala de 30 Jun. 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adñnistrativo Común, viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal «.. la autoridad... que... dictase resolución arbitraria...» de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de las que debe existir una resolución, pues ésta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 Oct., 784/97 de 2 Jul., 426/2000 de 18 Mar. y 647/2002 de 16 Abr., entre otras--.

SEXTO.-Pero a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así, no cabe equiparar el retraso en la tramitación de un expediente (como aquí ocurre y reconoce la propia querellada) con la adopción de una resolución ilegal de manera presunta o por silencio.

De hecho el artículo 404 del CP castiga a la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dicta una resolución arbitraria en asunto administrativo, y en este caso esa resolución no se había producido aún, en el momento de interponer la querella, aunque sí se resolvió y de modo favorable a la concesión de la licencia, mediante Decreto de la Alcaldía de 5 de octubre de 2023 (hace más de dos años), considerando finalmente los técnicos municipales que "la documental técnica aportada para e/ expediente de actividad, así como la obrante en los expedientes relacionados con éste, a juicio de/ técnico que suscribe, se considera suficiente". Y en base a tal informe del técnico competente, la Sra. Alcaldesa dictó el Decreto que habilita a la Sociedad Cooperativa La Pastiza "para el inicio de la actividad de ampliación de explotación de ganado vacuno de leche con 120 plazas de vacuno de leche y 231 plazas de vacuno de cebo en las instalaciones de/ polígono 417, parcela 100 de Mave (entidad local menor perteneciente al Ayuntamiento de Aguilar)".

Sancionar penalmente el retraso en la tramitación de tal expediente administrativo -ya resuelto- (y al que le afectó la pandemia del Covid 19), supondría, a nuestro parecer, una criminalización del derecho administrativo (Cfr. STS 302/2018, de 20 de junio), pues se trata de una acción de insuficiente entidad o relevancia para la intervención del derecho penal.

Para poder hablar de una prevaricación administrativa, es necesario que se trate de una resolución que más allá de la mera ilegalidad, incurra en una clara arbitrariedad porque aquella ilegalidad sea evidente, patente, flagrante S/ clamorosa ( STS 238/2017, de 5 de abril).

En este sentido, podemos citar la STS 49/2010, de 4 de febrero, donde se recoge: "Como establecía la STS n o 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras)".

Por eso, como en esa misma sentencia se afirma, "no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria".

SÉPTIMO.-Aplicado al caso objeto de nuestra atención, podemos decir, que no debemos identificar el hecho de un retraso en la resolución de un expediente administrativo para conceder una licencia ambiental a una explotación ganadera, por parte del Ayuntamiento, con la de adoptar una resolución contradictoria de un modo patente y grosero con el derecho, que desborda la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso y que conlleve el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (Cfr. SSTS 238/2013, de 22 de marzo y 426/2016, de 19 de mayo). Y más, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un expediente complejo, tal como Io demuestran no sólo las declaraciones de los diversos testigos (ingenieros y secretarios municipales que han depuesto ante la Jueza instructora), sino la inspección practicada en las instalaciones de La Pastiza, por los Sres. Santos y Rafael, el día 24 de abril de 2023, según los cuales, la instalación requería diversos permisos y autorizaciones de diversas entidades como la Confederación Hidrográfica del Duero, ADIF (...), así como regularizar la autorización de emisiones a la atmósfera según requerimiento del Servicio Territorial de Medio Ambiente (...).

Examinado el Expediente nº NUM001, incoado para la obtención de Licencia Ambiental 9/2019 por la Sociedad Cooperatriva La Pastiza, se observa que nunca ha existido una paralización total del mismo en su tramitación, pues consta que durante los años 2020 y 2021, se aportó numerosa documentación al expediente, se hicieron varios requerimientos por el Ayuntamiento a La Pastiza, se interesaron numerosos informes (de ADIF, de Sanidad, de los ingenieros municipales etc), y en el año 2022 se aportaron numerosos documentos, se dirigieron varias instancias al ayuntamiento por parte de la sociedad La Pastiza; y, así mismo, existen varios requerimientos llevados a cabo por el Ayuntamiento a La Pastiza y se dictaron varias resoluciones por la Alcaldía solicitando informes. Ello nos lleva a inferir que no parece que la Alcaldesa haya querido abstenerse de adoptar ninguna resolución y que desease prolongar indefinidamente una situación ilegal, como postula el querellante.

OCTAVO.-Por otra parte, no es cierto que la situación de la explotación ganadera conlleve la comisión de delitos medioambientales, como expone el querellante, y hacemos esta afirmación basándonos en el informe emitido por los Inspectores del Servicio Territorial de Medio Ambiente, Rafael y Santos con fecha (fols 103 y ss de las diligencias), en el que se hace constar sobre el vertido de purines, que sería el acto contaminante de más trascendencia: "A través de dos puntos de vertido la instalación vertía un efluente al canal de pluviales de RENFE. Dicho canal descarga en un arroyo en X-395483, Y-4731562. Durante la visita un punto de vertidos de la instalación t está cegado y no existen ni vertidos ni líquido en canales. El esquema y las fotografías tomadas se indican en el plano del Anexo.

Con respecto a las emisiones a la atmósfera, se indica que no posee autorización de emisiones a la atmósfera (....). Se le recuerda al entrevistado el requerimiento hecho desde este STMA-P para que regularice su situación en cuanto a la autorización de emisiones a la, atmósfera que .no posee, según RD 100/2011.

En cuanto a la gestión de purines, estiércoles y aguas pluviales.

Durante la visita, la balsa de purines está a 1/4 de capacidad. El entrevistado indica la situación de dos estercoleros externos. Los efluentes del ensilaje se conducen a una fosa de 20 metros cuadrados enterrada junto a la zona de ensilado, son extraídos mediante una chupona y directamente llevados a valorización agronómica.

Las aguas pluviales de las cubiertas y de los patios hormigonados que no soportan animales son conducidas por tubería enterrada a arquetas con destino final actualmente a una zanja que han abierto los propietarios en el límite de la parcela. El objeto de dicha zanja es la de realizar una filtración a través del suelo o subsuelo. Se solicita al titular el permiso de la C.H. del Duero correspondiente al vertido de aguas pluviales, no entregándolo a su solicitud. Dichas aguas pluviales eran canalizadas y vertidas con anterioridad a los dos puntos de vertido indicados en el punto 1 hasta la denuncia de diciembre de 2018. El entrevistado indica que se produjo una rotura del suelo hormigonado y el foso de los efluentes de ensilado se conectó con la arqueta de pluviales, vertiéndose el citado efluente al canal de pluviales de RENFE. Desde el STMA-P se puso en conocimiento de este hecho a la Confederación Hidrográfica del Duero mediante escrito de 11 de enero de 2019.

Si el titular realiza el vertido de las aguas de escorrentía pluvial al exterior de la instalación sea sobre canal de pluviales, sea en arroyo etc, deberá solicitar y poseer la correspondiente autorización de vertido con respecto a las superficies que allí drenen, conforme a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( RDL 1/20001) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico ( RD 849/1986, modificado por el RS 606/2003, art. 247).

Si el titular realiza el vertido indirecto de las aguas de escorrentía pluvial al terreno interior de la instalación sobre zanja, considerándose un vertido indirecto, deberá solicitar y poseer la correspondiente autorización de vertido con respecto a las superficies que allí drenen, conforme a Io establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( RDL 1/2001 y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD849/1986, modificado por el RD 606/2003, art. 247)".

No se constató en la inspección practicada, que existieran emisiones o vertidos al suelo o a las aguas, tan importantes que puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas (aunque sí se constató la falta de ciertas licencias o permisos a otorgar, entre otros organismos públicos, por la Confederación Hidrográfica del Duero).

Además debemos decir, que en tal contexto, no quedaría clara la posición de garante de la Alcaldesa ya que el cometido de evitar tales comportamientos posiblemente contaminantes, no parece ser exclusivo de la Alcaldesa de Aguilar de Campoo, cuando según el acta de inspección, los hay que no se desarrollan dentro de su ámbito de dominio, como la falta de licencias y permisos cuya concesión son competencia de otros organismos públicos como la Confederación Hidrográfica del Duero (v. gr. el artículo 94.1 de la Ley de Aguas - Real Decreto Legislativo 1/2001- dice que la policía de las aguas y demás elementos de dominio público hidráulico, zonas de servidumbres y perímetros de protección se ejercerá por la administración hidráulica competente. Y el art. 105 que "comprobado un vertido no autorizado, los organismos de cuenca (CHD), realizarán las siguientes actuaciones: a) Incoar, un procedimiento sancionador y determinar el daño causado a la calidad de las aguas").

NOVENO.-Por todo lo expuesto, podemos concluir que, un posible retraso por parte dei Ayuntamiento en la resolución del expediente para otorgar la licencia ambiental sin resolución expresa (hasta el 5 de octubre de 2023) no resulta tipificado en [a Ley penal, como delito de prevaricación.

En el presente caso, practicadas las diligencias de prueba y actuaciones que se han considerado procedentes por la Jueza instructora, no se aprecia ningún elemento de entidad jurídico penal que se pueda achacar a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Aguilar de Campoo.

DÉCIMO.-En consecuencia, procede declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la querella interpuesta, de acuerdo con el art. 57.1-2 LOPJ y 303, párrafos 2 y 3 LECrim, y decretar el archivo provisional de las actuaciones, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de prevaricación administrativa atribuido a Dª. Carina.

PRIMERO.-Coincidimos con el extenso y bien fundamentado informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Como necesarios antecedentes, debemos destacar:

El querellante D. Enrique, concejal de Aguilar de Campoo, señala en su querella contra Dª. Carina, en su condición de alcaldesa de la misma localidad, que el año 2004, se le concede a la empresa Sociedad Cooperativa La Pastiza, la Licencia Ambiental nº NUM000, para el ejercicio de la actividad ganadera en la localidad de Aguilar de Campoo, contando con 200 vacas y 100 cabezas de recría.

El 11 de enero de 2019, tras una denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla León, se comprobó que, en la sociedad cooperativa referenciada anteriormente, existían 300 vacas y 320 terneros, así como un vertido ilegal de purines a cauce público y una balsa de purines con una capacidad insuficiente.

Por lo que, con fecha 7 de marzo de 2019, por Decreto de la Alcaldía; se requirió al titular de la Sociedad Cooperativa para que procediera a legalizar su actividad ganadera al existir una modificación sustancial de su actividad. Con fecha 7 de abril de 2019, se presentó por la Sociedad Cooperativa La Pastiza solicitud de licencia ambiental por cambio sustancial, con el nº de Expediente NUM001.

Asimismo el 13 de mayo de 2019, mediante Resolución de la Alcaldía, se impuso a la empresa Sociedad Cooperativa La Pastiza una multa de 1.000 euros por el incremento de actividad sin la autorización ni licencia preceptiva. La citada resolución no fue recurrida y se abonó la multa impuesta.

Pues bien, 4 años después de la denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente, tras más de 6 informes técnicos ambientales, de fecha 2/05/2019, 24/05/2019, 14/04/2021, 10/11/2021, 19/04/2022, 20/04/2022 y el último de 25/021/2023, así como otros tantos requerimientos municipales con sus incumplimientos de la Sociedad Cooperativa La Pastiza; la referenciada cooperativa continúa ejerciendo la actividad sin la preceptiva licencia y con la posible comisión de delitos medioambientales, puesto que según la denuncia inicial existían vertidos ilegales a cauces públicos y las balsas de purines no eran suficientes y todo ello, gracias a la tolerancia, pasividad y permisibilidad de la Sra. Alcaldesa.

Es evidente que la Sociedad cooperativa La Pastiza está ejerciendo una actividad que conoce que es ilegal, que sabe que es imposible su legalización pero que como tiene a la Alcaldesa que tolera esta situación, va a poder ejercer tiempo inmemorial.

Llegando incluso, la Sra. Alcaldesa, hace varios días a cambiar del trámite de legalización de la actividad, pasando de solicitar la legalización de este cambio sustancial por medio de licencia medioambiental, (basándose en 5 informes técnicos) a ahora solicitar únicamente comunicación ambiental (con un nuevo informe técnico), con evidente temeridad.

Que los citados hechos, han sido advertidos, primeramente, de forma verbal por el querellante, dado que además es concejal del Ayuntamiento y con posterioridad en escritos presentados con fecha 22/11/2022 y 30/12/2022, así como 21/02/2023, en referenciado expediente municipal, haciendo caso omiso a citados requerimientos, a sabiendas de [a imposibilidad de legalizar la actividad ganadera y de la posibilidad de estarse cometiendo delitos contra los recursos naturales y animales en su municipio.

Además, la Sra. Alcaldesa se ha negado a adoptar medida alguna para preservar la legalidad y evitar la comisión de ilícitos penales, como es la suspensión de la actividad y/o el precinto de la explotación ganadera hasta su legalización. Es tal su pasividad que lleva más de 4 años tolerando esta situación.

Como es lógico, el objeto de dichas normas ambientales es garantizar la protección del medio ambiente no solo en el entorno donde está la explotación ganadera, sino también de todo el municipio, puesto que, según la denuncia, existían vertidos de purines en los cauces públicos y balsas de purines con capacidad insuficiente. Todo ello, reiteramos, se está produciendo por la ilegal permisividad en la vulneración normativa y consciente omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte de la querellada.

Habla en su querella el querellante de la comisión de un delito de prevaricación por comisión por omisión. Ello está permitido por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 30 de junio de 1997, sin que pueda prescindirse del presupuesto de equivalencia del artículo 11 del CP.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con una tramitación de una licencia administrativa durante más de 4 años, dictando diferentes resoluciones, que han sido reiteradamente incumplidas por la Sociedad Cooperativa, pero aun así se le ha tolerado esa actividad, se le han aperturado plazos precluidos, etc, no es una actuación aislada, sino una actuación sistemática, continuada y carente de toda justificación.

Afirma que se admiten supuestos de delito de comisión por omisión del delito del artículo 404 del CP.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera de Pisuerga, se incoaron Diligencias Previas (Procedimiento Abreviado) nº 56/2023, y tras practicar una serie de diligencias e indagaciones, ha dictado Auto con fecha 10 de enero de 2024, por el que se acuerda la inhibición para el conocimiento del procedimiento a favor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dado que la querellada ostenta la condición de Senadora tras las Elecciones Generales de 23 de julio de 2023.

TERCERO.-En cuanto a la competencia de la presente causa, hemos de señalar que viene atribuida a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1.2º LOPJ y 303 párrafos 2º y 3º LECrim, dado que la querella se dirige contra una persona que ostenta el cargo de Senadora.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, podemos constatar los siguientes hechos:

- Existe una licencia ambiental de apertura para la sociedad La Pastiza, expedida el día 11 de mayo de 2007, suscrita por el que entonces era Alcalde de la localidad de Aguilar de Campoo Sr. Segismundo y la Sra. Secretaria Fermina. La explotación tenía entonces 200 vacas y 100 crías.

- El año 2019, con fecha 15 de enero de 2019, hay una denuncia del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León al comprobar que en la Sociedad Cooperativa La Pastiza había 300 vacas y 320 terneros, comprobando además que existía un vertido de purines a cauce público.

- Tras la incoación por el Ayuntamiento del Expediente sancionador nº NUM002, por Decreto de la Alcaldía de 13 de mayo de 2019, se impuso a la Sociedad La Pastiza una multa de 1000 euros, por incremente de la actividad sin autorización ni licencia preceptiva, que no fue recurrida, y tras abonar el importe de la multa, se archivó el expediente.

- Con fecha 5 de abril de 2019, se solicita por la sociedad La Pastiza licencia Ambiental, incoándose el Expediente nº NUM001.

Se incorporan numerosos documentos al expediente, hay varios requerimientos por parte del Ayuntamiento a La Pastiza, así como varias instancias de La Pastiza hacia el Ayuntamiento.

- El día 9 de febrero y 20 de abril de 2022, se aportan diversos documentos por la SC La Pastiza para ser incorporados al Expediente Ayuntamiento.

- El 20 de noviembre de 2022, el ahora querellante comunica al Ayuntamiento que ha analizado el expediente y que encuentra anomalías y advierte del delito de prevaricación.

- El día 9 de enero de 2023, hay una providencia de la Alcaldía disponiendo la emisión de un informe al Ingeniero Municipal. Se emite el informe el 23 de enero de 2023.

- El 7 de marzo de 2023, se dicta Providencia por la Alcaldía requiriendo informe jurídico a la Secretaría.

- El día 7 de marzo de 2023, hay un informe del ingeniero municipal indicando que el régimen al que está sometida la modificación sustancial de actividad de La Pastizas no es el de licencia ambiental, sino el de comunicación ambiental. Ello es explicado en las declaraciones testificales que obran en la causa llevadas a cabo por los ingenieros Belinda y Arcadio, debido a la aplicación del Decreto 4/2018, de 22 de febrero, por el que se determinan las condiciones ambientales mínimas para las actividades o instalaciones ganaderas de Castilla y León (....), al estar vigente dicha disposición en el momento de la solicitud de la licencia ambiental.

La querella se interpone el 27 de febrero de 2023.

En virtud de los hechos anteriormente expuestos entiende el querellante que se ha cometido por parte de la Sra. Alcaldesa un delito de prevaricación, en su modalidad de comisión por omisión conforme a los artículos 404 y 11 del Código penal.

QUINTO.-Frente a ello, el Fiscal dice que: El artículo 404 establece: "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

Los elementos del tipo penal son:

1º.- La condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo.

2º.- Que dicta resolución. En nuestro caso en la modalidad de comisión por omisión, conforme a lo establecido en el artículo 11 del C.P al seguir ejerciendo la sociedad La Pastiza (según el querellante) una actividad que conoce la alcaidesa que es ilegal y que sabe que es imposible su legalización, tolerando esta situación.

3º.- Que la omisión tenga carácter arbitrario. Es decir, que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley.

4º.- Que tenga conocimiento de su injusticia (...).

En el ámbito del discurso de dogmática penal la cuestión de la modalidad de comisión por omisión referida al delito de prevariêación, fue abordada en el acuerdo de la Sala Segunda del T.S., en el Pleno no jurisdiccional de 30 de junio de 1997.

Como se afirma en la STS 731/2012, de 25 de septiembre, "una lectura atenta de dicho acuerdo permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

En la Sentencia 1382/2002 de 17 de julio, se reiteró la doctrina nueva cuando dijimos: En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno. no Jurisdiccipnal de Sala de 30 Jun. 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adñnistrativo Común, viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal «.. la autoridad... que... dictase resolución arbitraria...» de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de las que debe existir una resolución, pues ésta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 Oct., 784/97 de 2 Jul., 426/2000 de 18 Mar. y 647/2002 de 16 Abr., entre otras--.

SEXTO.-Pero a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así, no cabe equiparar el retraso en la tramitación de un expediente (como aquí ocurre y reconoce la propia querellada) con la adopción de una resolución ilegal de manera presunta o por silencio.

De hecho el artículo 404 del CP castiga a la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dicta una resolución arbitraria en asunto administrativo, y en este caso esa resolución no se había producido aún, en el momento de interponer la querella, aunque sí se resolvió y de modo favorable a la concesión de la licencia, mediante Decreto de la Alcaldía de 5 de octubre de 2023 (hace más de dos años), considerando finalmente los técnicos municipales que "la documental técnica aportada para e/ expediente de actividad, así como la obrante en los expedientes relacionados con éste, a juicio de/ técnico que suscribe, se considera suficiente". Y en base a tal informe del técnico competente, la Sra. Alcaldesa dictó el Decreto que habilita a la Sociedad Cooperativa La Pastiza "para el inicio de la actividad de ampliación de explotación de ganado vacuno de leche con 120 plazas de vacuno de leche y 231 plazas de vacuno de cebo en las instalaciones de/ polígono 417, parcela 100 de Mave (entidad local menor perteneciente al Ayuntamiento de Aguilar)".

Sancionar penalmente el retraso en la tramitación de tal expediente administrativo -ya resuelto- (y al que le afectó la pandemia del Covid 19), supondría, a nuestro parecer, una criminalización del derecho administrativo (Cfr. STS 302/2018, de 20 de junio), pues se trata de una acción de insuficiente entidad o relevancia para la intervención del derecho penal.

Para poder hablar de una prevaricación administrativa, es necesario que se trate de una resolución que más allá de la mera ilegalidad, incurra en una clara arbitrariedad porque aquella ilegalidad sea evidente, patente, flagrante S/ clamorosa ( STS 238/2017, de 5 de abril).

En este sentido, podemos citar la STS 49/2010, de 4 de febrero, donde se recoge: "Como establecía la STS n o 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras)".

Por eso, como en esa misma sentencia se afirma, "no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria".

SÉPTIMO.-Aplicado al caso objeto de nuestra atención, podemos decir, que no debemos identificar el hecho de un retraso en la resolución de un expediente administrativo para conceder una licencia ambiental a una explotación ganadera, por parte del Ayuntamiento, con la de adoptar una resolución contradictoria de un modo patente y grosero con el derecho, que desborda la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso y que conlleve el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (Cfr. SSTS 238/2013, de 22 de marzo y 426/2016, de 19 de mayo). Y más, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un expediente complejo, tal como Io demuestran no sólo las declaraciones de los diversos testigos (ingenieros y secretarios municipales que han depuesto ante la Jueza instructora), sino la inspección practicada en las instalaciones de La Pastiza, por los Sres. Santos y Rafael, el día 24 de abril de 2023, según los cuales, la instalación requería diversos permisos y autorizaciones de diversas entidades como la Confederación Hidrográfica del Duero, ADIF (...), así como regularizar la autorización de emisiones a la atmósfera según requerimiento del Servicio Territorial de Medio Ambiente (...).

Examinado el Expediente nº NUM001, incoado para la obtención de Licencia Ambiental 9/2019 por la Sociedad Cooperatriva La Pastiza, se observa que nunca ha existido una paralización total del mismo en su tramitación, pues consta que durante los años 2020 y 2021, se aportó numerosa documentación al expediente, se hicieron varios requerimientos por el Ayuntamiento a La Pastiza, se interesaron numerosos informes (de ADIF, de Sanidad, de los ingenieros municipales etc), y en el año 2022 se aportaron numerosos documentos, se dirigieron varias instancias al ayuntamiento por parte de la sociedad La Pastiza; y, así mismo, existen varios requerimientos llevados a cabo por el Ayuntamiento a La Pastiza y se dictaron varias resoluciones por la Alcaldía solicitando informes. Ello nos lleva a inferir que no parece que la Alcaldesa haya querido abstenerse de adoptar ninguna resolución y que desease prolongar indefinidamente una situación ilegal, como postula el querellante.

OCTAVO.-Por otra parte, no es cierto que la situación de la explotación ganadera conlleve la comisión de delitos medioambientales, como expone el querellante, y hacemos esta afirmación basándonos en el informe emitido por los Inspectores del Servicio Territorial de Medio Ambiente, Rafael y Santos con fecha (fols 103 y ss de las diligencias), en el que se hace constar sobre el vertido de purines, que sería el acto contaminante de más trascendencia: "A través de dos puntos de vertido la instalación vertía un efluente al canal de pluviales de RENFE. Dicho canal descarga en un arroyo en X-395483, Y-4731562. Durante la visita un punto de vertidos de la instalación t está cegado y no existen ni vertidos ni líquido en canales. El esquema y las fotografías tomadas se indican en el plano del Anexo.

Con respecto a las emisiones a la atmósfera, se indica que no posee autorización de emisiones a la atmósfera (....). Se le recuerda al entrevistado el requerimiento hecho desde este STMA-P para que regularice su situación en cuanto a la autorización de emisiones a la, atmósfera que .no posee, según RD 100/2011.

En cuanto a la gestión de purines, estiércoles y aguas pluviales.

Durante la visita, la balsa de purines está a 1/4 de capacidad. El entrevistado indica la situación de dos estercoleros externos. Los efluentes del ensilaje se conducen a una fosa de 20 metros cuadrados enterrada junto a la zona de ensilado, son extraídos mediante una chupona y directamente llevados a valorización agronómica.

Las aguas pluviales de las cubiertas y de los patios hormigonados que no soportan animales son conducidas por tubería enterrada a arquetas con destino final actualmente a una zanja que han abierto los propietarios en el límite de la parcela. El objeto de dicha zanja es la de realizar una filtración a través del suelo o subsuelo. Se solicita al titular el permiso de la C.H. del Duero correspondiente al vertido de aguas pluviales, no entregándolo a su solicitud. Dichas aguas pluviales eran canalizadas y vertidas con anterioridad a los dos puntos de vertido indicados en el punto 1 hasta la denuncia de diciembre de 2018. El entrevistado indica que se produjo una rotura del suelo hormigonado y el foso de los efluentes de ensilado se conectó con la arqueta de pluviales, vertiéndose el citado efluente al canal de pluviales de RENFE. Desde el STMA-P se puso en conocimiento de este hecho a la Confederación Hidrográfica del Duero mediante escrito de 11 de enero de 2019.

Si el titular realiza el vertido de las aguas de escorrentía pluvial al exterior de la instalación sea sobre canal de pluviales, sea en arroyo etc, deberá solicitar y poseer la correspondiente autorización de vertido con respecto a las superficies que allí drenen, conforme a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( RDL 1/20001) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico ( RD 849/1986, modificado por el RS 606/2003, art. 247).

Si el titular realiza el vertido indirecto de las aguas de escorrentía pluvial al terreno interior de la instalación sobre zanja, considerándose un vertido indirecto, deberá solicitar y poseer la correspondiente autorización de vertido con respecto a las superficies que allí drenen, conforme a Io establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( RDL 1/2001 y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD849/1986, modificado por el RD 606/2003, art. 247)".

No se constató en la inspección practicada, que existieran emisiones o vertidos al suelo o a las aguas, tan importantes que puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas (aunque sí se constató la falta de ciertas licencias o permisos a otorgar, entre otros organismos públicos, por la Confederación Hidrográfica del Duero).

Además debemos decir, que en tal contexto, no quedaría clara la posición de garante de la Alcaldesa ya que el cometido de evitar tales comportamientos posiblemente contaminantes, no parece ser exclusivo de la Alcaldesa de Aguilar de Campoo, cuando según el acta de inspección, los hay que no se desarrollan dentro de su ámbito de dominio, como la falta de licencias y permisos cuya concesión son competencia de otros organismos públicos como la Confederación Hidrográfica del Duero (v. gr. el artículo 94.1 de la Ley de Aguas - Real Decreto Legislativo 1/2001- dice que la policía de las aguas y demás elementos de dominio público hidráulico, zonas de servidumbres y perímetros de protección se ejercerá por la administración hidráulica competente. Y el art. 105 que "comprobado un vertido no autorizado, los organismos de cuenca (CHD), realizarán las siguientes actuaciones: a) Incoar, un procedimiento sancionador y determinar el daño causado a la calidad de las aguas").

NOVENO.-Por todo lo expuesto, podemos concluir que, un posible retraso por parte dei Ayuntamiento en la resolución del expediente para otorgar la licencia ambiental sin resolución expresa (hasta el 5 de octubre de 2023) no resulta tipificado en [a Ley penal, como delito de prevaricación.

En el presente caso, practicadas las diligencias de prueba y actuaciones que se han considerado procedentes por la Jueza instructora, no se aprecia ningún elemento de entidad jurídico penal que se pueda achacar a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Aguilar de Campoo.

DÉCIMO.-En consecuencia, procede declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la querella interpuesta, de acuerdo con el art. 57.1-2 LOPJ y 303, párrafos 2 y 3 LECrim, y decretar el archivo provisional de las actuaciones, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de prevaricación administrativa atribuido a Dª. Carina.