Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 601/2020 de 16 de febrero del 2023

1. Ámbito del incidente de nulidad de actuaciones

El incidente de nulidad regulado en el artículo 241 de la LOPJ, cuya actual redacción data de la LO 6/2007, de 24 de mayo, ha ampliado su ámbito objetivo permitiendo su utilización para invocar la lesión de cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE .

La modificación introducida en el año 2007 respondió, como así se expresa con claridad en la Exposición de Motivos de dicha Ley, a la finalidad de "...aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales..." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "...la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella...".

La previsión legal, en consecuencia, supone la posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53.2 de la Constitución , se evita la demora y sobrecarga del Tribunal Constitucional por el innecesario acceso de la cuestión suscitada a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de los derechos constitucionales, pueda subsanar la vulneración denunciada.

Sin embargo, esta norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por ello, aunque sea denominado "incidente", se trata en realidad de un verdadero proceso de protección de derechos fundamentales, como ha señalado esta Sala en el auto de 26 de octubre de 2010, pero que no permite la reiteración del planteamiento de cuestiones ya abordadas y resueltas en la sentencia o auto, para reproducir el mismo debate. El debate se concluyó en la sentencia o auto, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo o la parte dispositiva que le puso fin.

Esta norma tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto.

Pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra sentencias o autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

(i) Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

(ii) Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

(iii) Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia. ( AATS de 13/12/2022, recurso 2824/2019; 13/12/2022, recurso 1932/2020 y 07/02/2020, recurso 10335/2019, entre otros muchos).

Cabe añadir dos consideraciones. La primera, que de acuerdo con el apartado primero del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. La segunda, que de conformidad con la jurisprudencia expuesta, esta resolución analizará las posibles vulneraciones de derechos fundamentales que se imputan a la sentencia dictada en esta causa especial -en línea con lo sostenido en los propios escritos presentados-; sin perjuicio de dar por reproducidas todas y cada una de las consideraciones que en dicha resolución se hacen sobre vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas con anterioridad y que son valoradas en ella.

Sentadas estas premisas, procedemos dar respuesta sucinta a las distintas peticiones de nulidad por el mismo orden que el seguido en la sentencia de casación, anticipando que todos los incidentes de nulidad van a ser desestimados, tal y como de forma motivada ha interesado el Ministerio Fiscal, cuyas alegaciones, en buena medida, inspiran la respuesta de esta Sala.

RECURSO DE DON Bernardino

2. Primer motivo: Nulidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por la comunicación pública del fallo sin motivación, que entraña correlativas vulneraciones del derecho al honor ( art. 18.1 CE ), a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, la legalidad procesal ( art. 24.2 CE) y la tutela judicial efectiva ( 24.1 CE )

2.1 Este motivo de impugnación tiene como sustrato fáctico la decisión de este tribunal, adoptada por providencia de 26/07/2022, de publicar el fallo de la sentencia y el sentido del voto particular, antes de la notificación de la sentencia en legal forma, actuación esta última que tuvo lugar cincuenta días después, el 14/09/2022.

Esta misma queja ha sido formulada por otros recurrentes por lo que la contestación a este recurso dará cumplida respuesta también a los demás motivos de igual contenido.

Entienden las defensas que la motivación de una sentencia condenatoria no sólo tiene relevancia respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, sino en relación con la presunción de inocencia, ya que una sentencia sin motivación produce directamente la lesión de este último derecho. A partir de esa afirmación sostienen que la comunicación anticipada del fallo condenatorio a las partes y al público en general, no acompañada de las razones que justificaron ese pronunciamiento, lesionó los derechos constitucionales invocados en la medida en que en un Estado democrático un poder público no puede calificar de culpable a un ciudadano sin una razón suficiente. Y si se entiende que la declaración procesal de culpabilidad se produjo posteriormente, con la notificación de la sentencia, la vulneración de la presunción de inocencia se habría producido al realizarse por esta Sala una declaración extraprocesal de culpabilidad, ya que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 133/2018, de 13 de diciembre) la presunción de inocencia obliga a que todo ciudadano reciba la consideración de inocente hasta que el órgano judicial declare su culpabilidad.

Al haberse quebrantado esa regla de tratamiento, se alega también que la actuación de la Sala ha lesionado el derecho al honor de los afectados, por someterles a una condena pública sin motivación durante un periodo de tiempo relevante.

Se añade en los distintos recursos que la publicación anticipada del fallo condenatorio supone una lesión del derecho a un proceso justo por quiebra de la apariencia de imparcialidad ya que esa publicación, basada exclusivamente en la "relevancia pública del caso" desprecia el interés más relevante, que es el de los propios afectados por la sentencia.

Se dice que esa actuación ha lesionado el principio de legalidad procesal en tanto que la notificación de la sentencia es un acto relevante que debe realizarse íntegramente y en unidad de acto, conforme a lo previsto en la LOPJ y en la LECrim ya que cuando la ley permite anticipar el fallo lo dispone de forma expresa ( artículos 789.2, 787.6, 801.2, 798.2.1 y 798.3 de la LECrim).

Por último, se señala que la iniciativa del tribunal no permitió agotar la fase de deliberación dado que, una vez redactado y conocido el voto disidente, se podrían haber producido cambios o matizaciones en la sentencia de la mayoría.

Producida la lesión en el propio proceso, unos recurrentes interesan la libre absolución y otros solicitan que se aplique la misma doctrina que en su momento se siguió para la reparación del derecho a un proceso en tiempo razonable ( STS 1319/2002, de 11 de julio, por todas), la aplicación de una atenuante analógica ( artículo 21.7 CP) moderando la pena impuesta. Se añade a esta última pretensión que, en caso de que la pena resultante fuera superior a dos años, se informe favorablemente la petición de indulto.

2.2 En el recurso se confunde el contenido necesario de una sentencia, su notificación y la publicación anticipada del fallo.

La sentencia debe ser motivada ( artículo 120 CE), de ahí que en el caso de que carezca de motivación o ésta sea meramente aparente resulte lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva y también el derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 25/90 de 19 de febrero y , 101/92 de 25 de junio, entre otras muchas). La finalidad de la motivación es dar a conocer las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad ( SSTC 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97).

Una vez dictada sentencia habrá de ser notificada a las partes y la notificación conlleva la comunicación íntegra de su contenido ( artículo 149.1, 150, y 212 de la LEC y 160 LECrim).

Distinta de las anteriores es la publicación anticipada del fallo, que es una actuación no prevista en la ley, pero tampoco prohibida, ni extravagante o completamente ajena a nuestro sistema legal, ya que está prevista para determinadas resoluciones en diversos preceptos ( artículo 210 LEC y en el ámbito penal artículos 789.2, 787.6, 801.2, 798.2.1 y 798.3 de la LECrim).

Se viene realizando con habitualidad por las distintas Salas de este Tribunal Supremo para cumplir con los requerimientos propios de una sociedad abierta y democrática, que demanda tener una noticia inmediata de las decisiones judiciales de mayor relevancia pública, y para evitar los efectos perniciosos que la falta de publicidad a veces conlleva, como ocurre con las filtraciones.

El Tribunal Constitucional ha venido definiendo con amplitud la relación que existe entre el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz ( artículo 20.1 d CE) y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales ( artículo 120.1 CE) y en ese contexto entendemos que la publicación anticipada del fallo cumple una labor informativa incuestionable y no lesiona derecho fundamental alguno.

El relevante papel de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social entre la noticia y cuantos no están en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social ( STC 30/1982, de 1 de junio, FJ 4 y STC 57/2004, de 19 de abril).

Cierto es que el máximo intérprete constitucional ha señalado, en relación con la exigencia de que se conozca la doctrina jurisprudencial, que la publicación de la sentencia en medios impresos informáticos o de otra índole debe cumplir la exigencia de integridad ( STC 114/2006, de 5 abril), pero ello no impide que se puedan anticipar algunos extremos de la resolución cuando con ello se pretenden otras finalidades, como dar traslado inmediato de una noticia de alcance singularmente relevante.

2.3 Se alega que la anticipación del fallo ha impedido el pleno desarrollo proceso de deliberación de la sentencia, pero este planteamiento desconoce el proceso que ordinariamente se sigue y que se siguió en este caso.

Una vez deliberada la sentencia se concluyó el texto que refleja el criterio mayoritario y se dio traslado del mismo a las magistradas disidentes para que redactaran su voto particular y, una vez redactado el voto discrepante, ni se convocó a nueva deliberación, ni se modificó el texto de la sentencia. Por esa razón se pudo anticipar el fallo. El criterio del tribunal había sido expresado y era definitivo, como lo era también el sentido que había de tener el voto particular.

En este caso, tal y como se señaló en el comunicado que se remitió a las partes y al servicio de prensa, la sentencia ya estaba redactada y la notificación pendía exclusivamente de la redacción del voto particular.

2.4 Se argumenta que la iniciativa del tribunal afecta a su propia imparcialidad, planteamiento que ya ha sido abordado por el Tribunal Constitucional negando esta consecuencia en un caso en que se produjeron filtraciones de una sentencia procedentes del propio tribunal. Con mayor razón no se afecta a la imparcialidad del tribunal cuando éste, una vez tomada la decisión, anticipa a las partes y a los medios de comunicación el fallo de su decisión.

En efecto, en la STC 91/2021, de 22 de abril, se declara que "desde la expresada garantía de imparcialidad judicial, el solo dato de que desde el entorno de la sala sentenciadora se hubiera filtrado hipotéticamente a los medios de comunicación el sentido general del fallo de la sentencia antes de que la resolución fuese notificada a las partes, no repercute negativamente por sí sola, menoscabándola, en la imparcialidad del tribunal.... sólo en la medida en que se acreditase que la opinión de alguno o de algunos de los integrantes del Tribunal haya podido verse condicionada por hechos o circunstancias externas a la propia deliberación, o que la citada 'filtración' iba encaminada a obtener una modificación interesada de lo previamente decidido, la garantía de imparcialidad, reconocida por el art. 24.2 CE , podría haberse visto afectada en su vertiente subjetiva".

Como venimos reiterando, "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico".

En lo que ahora nos concierne no se entiende en qué puede afectar a la imparcialidad del tribunal la comunicación pública del fallo de una sentencia que ya había sido deliberada y votada. Por otra parte, la publicación anticipada, a diferencia de las filtraciones, no menoscaba el prestigio del tribunal, ni permite afirmar que sus miembros hayan sido influidos antes de tomar su decisión.

2.5 Enfocada la cuestión desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), es cierto que el contenido de ese derecho incluye, además de una regla de valoración probatoria, una regla de tratamiento, según la cual incluso en el ámbito extraprocesal todo inculpado tiene derecho a no ser tenido como culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada ( STC 66/1984, de 6 de junio).

Pero en este caso entendemos que tampoco hubo afectación de ese derecho ni del derecho al honor.

La publicación anticipada del fallo, con una sucinta motivación, que se limitó a dar noticia de un hecho relevante, cierto y de naturaleza procesal, no puede equipararse a una condena pública sin motivación. Se limitó a dar cuenta de una decisión judicial ya deliberada y votada. Además, esa comunicación no supuso intromisión ilegítima alguna en el derecho al honor o en la dignidad personal de los condenados. Se comunicó a las partes y al público en general un hecho de indudable relevancia informativa y se hizo ponderando otros derechos como el de libre comunicación y recepción de información de los ciudadanos, imprescindible para la existencia de una opinión pública libre.

En consecuencia, el motivo se desestima.

3. Segundo motivo: Nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva porque la sentencia de casación no dio respuesta al motivo II, 3º y IV 2º del recurso de casación

3.1 El Tribunal Constitucional viene reiterando qué ha de entenderse por incongruencia omisiva al proclamar que la falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y están vedadas por el artículo 24.1 CE.

Para que ese vacío tenga relevancia constitucional se precisa que la omisión afecte a una pretensión relevante y debidamente planteada ante el un órgano judicial y que no haya sido objeto de respuesta, ni siquiera de forma tácita ( STC 138/2007, de 4 de junio y STEDH Ruiz Torija e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994, entre otras).

En la citada doctrina se precisa también:

a) Que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero);

b) La incongruencia omisiva debe distinguirse de la falta de respuesta a alegaciones no sustanciales con las que se quieren avalar las pretensiones. Esa falta de respuesta no debe analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma.

En la STC 23/2000, de 31 de enero, se proclama que "no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita- (FJ 2; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4 ; 246/2004, de 20 de diciembre, FJ 7)".

c) La falta de respuesta a la pretensión no pueda hacerse equivaler a la respuesta expresa, "pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- -es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3)".

3.2 Con invocación de esta doctrina jurisprudencial, en el escrito promotor del incidente de nulidad se aduce que esta Sala no dio respuesta al motivo II, 3º de su recurso de casación, en el que por el cauce del artículo 849.2 de la LECrim se interesaba la corrección del juicio fáctico en relación con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que se declaraba que el Sr. Bernardino en los distintos proyectos de ley de presupuestos actuó con "el mismo proceder", sin atender al contenido de los informes de la Intervención sobre control financiero permanente.

Se señalaba en el motivo que, después de que se realizara el Informe Adicional de 2003, la Intervención de la Junta de Andalucía informó favorablemente las peticiones de la Consejería de Empleo y no volvió a emitir un nuevo informe Adicional y en ese contexto el Sr. Bernardino atendió todas las indicaciones de la Intervención de la Junta de Andalucía, por lo que no es cierta la premisa de la sentencia de instancia, relativa a que hizo caso omiso de los informes de la Intervención, apoyando su tesis en los distintos documentos que se señalan en el motivo.

3.3 Frente a esta alegación lo primero que debe señalarse es que esta Sala dio expresa contestación a la pretensión formulada, desestimándola en el fundamento jurídico 62.3 (iii) de la sentencia de casación, señalando que la vía procesal utilizada para efectuar esa reclamación no era correcta porque los documentos señalados no eran literosuficientes y porque, " loque se pretendía a través de la impugnación era una revisión no sólo del análisis jurídico de la sentencia sobre los sistemas de control de las ayudas sociolaborales y de las transferencias de financiación sino de la valoración global de la prueba".

A pesar de lo anterior, en el escrito de recurso se afirma que la respuesta judicial a esa pretensión no guardaba relación con las concretas alegaciones formuladas y entendemos que tampoco esta queja es atendible.

Ciertamente el resumen que la sentencia hace de la alegación realizada en el recurso fue sumamente vaga, pero ese proceder se explica porque el tribunal ya había dado respuesta a numerosas cuestiones jurídicas y había explicado con extensión el régimen jurídico de las transferencias de financiación y su sistema de control. Pero aun admitiendo que el resumen que se realizó del motivo casacional no fuera correcto, si lo fue la respuesta.

Los documentos invocados como acreditativos de error no eran literosuficientes y lo que buscaba el motivo era una nueva y global valoración de la prueba, pretensión que, según doctrina constante de esta Sala (STS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas), no tiene cabida en el motivo de casación regulado en el artículo 849.2 de la LECrim.

Basta a este fin referir los documentos que el motivo casacional relacionaba como demostrativos del error. Eran los siguientes:

- Informes de la Intervención General y oros centros directivos y empresa pública a Modificaciones presupuestarias 2005-2009. PIEZA DOCUMENTAL NUMERADA/ PDFs. 38 pág. 5 y ss.

- Propuestas de la Intervención General al anteproyecto de Ley de Presupuestos año 2007 sobre Trasferencias de Financiación y Encargos de Ejecución.

- Documentación relacionada con Consejo de Gobierno sobre aprobación de Plan de Control Financiero Permanente 2005, 2006 y 2007 en la identificación de la asunción como acuerdo del Consejo de todas las propuestas de la Intervención. PSEP/ANEXO3/ANEXO3-Tomo 3 página del pdf. 5 a 248

- Respuesta parlamentaria en 2006 sobre pagos mediante Transferencias de Financiación en relación al conocimiento en sede parlamentaria de las mismas. PIEZA DOCUMENAL NUMERADA PDF 51 51 Respuesta Consejería de Empleo, Empresa y Comercio 3_N

- Propuesta Intervención General sobre Transferencias de Financiación al anteproyecto de Presupuesto para el año 2011 en referencia a las propuestas formuladas respecto de las mismas. PIEZA DOCUMENTAL NUMERADA / 61 Respuesta del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (Oficio 15-11-17)_N / PÁG. 28

Por otra parte, la pretensión formulada, al margen de la desestimación por razones derivadas de la configuración del recurso de casación, fue también objeto de una desestimación tácita, lo que, con independencia de otras consideraciones, resta de toda eficacia al vicio constitucional invocado.

En efecto, las locuciones que en el recurso se califican de erróneas no lo son porque, la valoración conjunta de la prueba permitió al tribunal de instancia declarar que los acusados continuaron utilizando las transferencias de financiación como instrumento de presupuestación ilegal para el pago de subvenciones, con las consecuencias que el propio relato fáctico describe en los hechos probados anteriores, a pesar del contenido de un buen número de informes de la Intervención que alertaron sobre la irregularidad del proceso, siendo irrelevantes las pequeñas modificaciones que se pudieran haber introducido en el proceso de gestión por consecuencia de algún informe. Por eso el juicio histórico afirma que los acusados y, entre ellos el Sr. Bernardino, " siguieron con el mismo proceder" o "no modificaron en ningún momento el proceder de años anteriores".

Hay un buen número de pasajes en la sentencia, referidos específicamente al Sr. Bernardino, en el que se hace referencia a que, a sabiendas de la ilegalidad del proceso y a pesar de los aludidos informes, no cambió su proceder, por lo que la alegación de que actuó de acuerdo con las recomendaciones de la Intervención es irrelevante en los términos en que ha sido planteada.

En el fundamento jurídico 63.2, (apartado vii), después de reseñar los distintos informes que advertían de la ilegalidad del proceso, se declara que el Sr. Bernardino era perfecto conocedor de la ilegalidad y continuó actuando de la misma forma a pesar de que existieran informes favorables de la Intervención, ya que existían otros informes que alertaron a los distintos responsables de las ilegalidades que se estaban produciendo.

Afirma la sentencia:

"Como puede observarse del contenido de los distintos informes, la Intervención aludía de forma reiterada a la ilegalidad del proceso que se seguía y nada se hizo.

Al margen del Informe de cumplimiento de 2003, los restantes informes a los que acabamos de aludir no sólo alertan de continuo sobre el uso indebido de las transferencias de financiación para el pago de subvenciones excepcionales, sino que hacen alusión a otras deficiencias de singular relieve. Nos referimos a que se estaba prescindiendo absolutamente del procedimiento en la concesión de subvenciones, conforme al artículo 107 de la Ley General de la Hacienda Pública , porque no existían normas o bases reguladoras y porque la empresa pública no podía intervenir en el proceso como entidad colaboradora. Se trata de ilegalidades de enorme calado que anuncian el posible despilfarro de los fondos públicos ante la ausencia de todo control.

Pero, al margen de lo que pudiera informar el Interventor, el Sr. Bernardino era perfecto conocedor de la ilegalidad de las resoluciones administrativas que adoptó. Es cierto que, desde una superficial aproximación a los hechos, pudiera pensarse que, al advertir que no existía informe desfavorable alguno por parte del Interventor General de la Junta de Andalucía acerca del uso de las transferencias de financiación en las modificaciones presupuestarias, pudo no ser consciente de tal ilicitud. Pero ello solo sería posible para el caso de que el recurrente no tuviese atribuida normativamente competencias específicas al respecto, ni tuviese conocimiento del uso de las transferencias de financiación, en los términos que hemos analizado en los párrafos precedentes. Superada tal apariencia y ahondando en el caso concreto, puede concluirse que el Sr. Bernardino fue consciente de la ilegalidad del uso de las transferencias de financiación, por razón del cargo que ostentaba y por la normativa reguladora de aquel uso. En definitiva, en el caso concreto, convenimos con la Sala de instancia que, aun cuando el Interventor General de la Junta de Andalucía emitió informes favorables en los expedientes de las modificaciones presupuestarias, esa circunstancia no afectó al conocimiento del Sr. Bernardino sobre la ilegalidad de los hechos que estaban llevando a cabo, como tampoco de que las resoluciones administrativas regladas que dictó eran manifiestamente injustas por transgredir, de forma patente y grosera la ley".

En el fundamento jurídico 63.3, apartado (vi) y en relación con las alegaciones relativas a que se siguió el procedimiento establecido en la ley para la aprobación de los distintos instrumentos presupuestarios, se señala que:

"El hecho de que esta defensa sostenga que se han respetado las normas relativas a la presupuestación y contabilización en las distintas fases, en el supuesto que nos ocupa, carece de sentido. No puede pretenderse el amparo normativo y la sumisión de criterios técnicos relativos a la presupuestación y ejecución del gasto, cuando la prueba vertida en el plenario evidencia que, precisamente, el Sr. Bernardino desoyó las disposiciones normativas relativas a la presupuestación de las transferencias de financiación y a la ejecución del gasto anudado a las mismas.

Dicho de otro modo, la alegación solo tendría sentido, insistimos a título de hipótesis, para el supuesto de que nos hallásemos ante meras discrepancias de orden técnico, lo que no sucede en el presente caso. Estamos ante una grosera y patente utilización ilegal de un instrumento presupuestario para fines absolutamente ajenos para el cual fue concebido, de conformidad con la interpretación que del mismo dio la Sala de instancia y que hemos validado a lo largo de toda esta resolución"

Por lo tanto, sobre esta cuestión no hubo falta de respuesta.

El motivo se desestima.

3.4 En el apartado 2.2.2 del incidente de nulidad promovido por la defensa del Sr. Bernardino se alega que la sentencia de casación no dio respuesta al motivo IV.2º de su recurso, en lo referente a la lesión del derecho de defensa.

Se argumenta que, dada la exclusión en el objeto de enjuiciamiento de las ayudas singulares, su inclusión en el pronunciamiento de la sentencia lesionó el derecho de defensa ya que la delimitación realizada por el tribunal sobre el perímetro del objeto de enjuiciamiento provocó un desinterés de la defensa en la prueba de aquellos hechos que previamente habían sido expulsados del proceso. Se añade que la sentencia dio respuesta a esta queja desde la vertiente del principio acusatorio, pero no desde la perspectiva del derecho de defensa que también resultó lesionado al incluir en la condena hechos que formal y expresamente habían sido expulsados del objeto de enjuiciamiento.

3.5 La queja es inviable por dos razones.

En primer lugar, en el fundamento jurídico 3º de la sentencia de casación se dio expresa y completa respuesta al motivo de casación formulado por la defensa del Sr. Bernardino en el apartado IV.2 de su recurso, tanto desde la perspectiva del principio acusatorio como desde del derecho de defensa.

Destacamos, a continuación, un párrafo especialmente significativo de nuestra respuesta en el que, no sólo se justifica que existió plena correlación entre acusación y sentencia (principio acusatorio), sino que precisamente por ello en el juicio se pudo alegar y probar en plenitud cualquier cuestión relativa a los hechos enjuiciados, lo que excluye la invocada lesión del derecho de defensa.

Nos remitimos al contenido íntegro de este fundamento de derecho.

Dice la sentencia:

"Existe una correlación absoluta entre las pretensiones acusatorias y el pronunciamiento de la sentencia y no cabe duda alguna que la prueba desplegada durante el juicio ha permitido analizar y debatir la existencia de esas ayudas, el procedimiento seguido para su concesión y las personas responsables de la tramitación y concesión de las ayudas.

Por lo tanto, si el principio acusatorio exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado conozca con antelación aquello de lo que se le acusa y tenga oportunidad de alegar, proponer y practicar la prueba pertinente, no cabe duda que en este proceso no ha existido lesión alguna del principio acusatorio ni tampoco lesión del derecho de defensa".

En segundo lugar, en el escrito impugnatorio no se argumenta qué diligencias de prueba no se propusieron y no se practicaron y qué vías y medios de defensa no se pudieron ejercitar como consecuencia de los hechos que justifican la queja.

Ante esta insuficiencia conviene recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende un amplio abanico de derechos que conforman lo que en el derecho anglosajón se conoce como el "debido proceso". En ese ámbito se inserta el derecho a la prueba y el derecho de defensa que, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional , "garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento" ( STC 131/1995)". Ahora bien, la lesión de ese derecho está vinculada con la noción de indefensión material, ya que sólo cuando ésta se produce habrá lesión del derecho fundamental ( SSTC 59/1991, 205/1991, 357/1993 y 1/1996).

En este caso y según hemos expuesto con anterioridad no se describe qué indefensión se ha causado, al margen de la genérica invocación de la lesión del derecho.

Por tanto ha habido identidad sustancial entre los hechos invocados por las acusaciones en sus conclusiones definitivas y los descritos en el juicio histórico de la sentencia y sobre esos hechos se pudo probar y alegar por las partes lo conducente a su derecho, por lo que ni hubo lesión del principio acusatorio ni tampoco del derecho de defensa.

El motivo se desestima.

4. Tercero motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) por la inclusión en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al relato de hechos probados de la sentencia de instancia

4.1 Una queja común a distintos recurrentes es que el tribunal ha introducido hechos nuevos, no contenidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, para realizar el proceso de subsunción normativa y condenar por los delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos.

Para dar respuesta a todos los motivos que se refieren a esta cuestión resulta procedente hacer algunas consideraciones previas.

(i) El Tribunal Constitucional ha analizado la eventual introducción de hechos nuevos por parte del tribunal por su vinculación con el principio acusatorio. Dicho principio "forma parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no solo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación, toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio. En atención a ello, este Tribunal ha afirmado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, STC 123/2005, de 12 de mayo, FFJJ 3 a 5).

(ii) De otro lado esta Sala viene reiterando que los hechos que se declaren probados deben ubicarse necesariamente en el apartado de "hechos probados" sin que sea admisible su integración por datos fácticos incluidos en la fundamentación jurídica, salvo que sean en beneficio del reo ( STS 277/2018 de 8 Jun. 2018) pero entendemos que en clave constitucional esta deficiencia formal es irrelevante. Lo determinante a estos efectos ha de ser exclusivamente si el tribunal incorpora en su sentencia, bien en la instancia, bien por vía de recurso, hechos ajenos a la calificación de las acusaciones y sobre los que no se haya podido ejercer en debidas condiciones el derecho de defensa.

(iii) Por último en la estructura de una sentencia penal debe distinguirse entre la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados. El juicio sobre la prueba consiste en identificar la información que suministra cada medio de prueba y describir su fuerza acreditativa, no sólo por su consideración aislada sino por su interrelación con las restantes pruebas. Ese complejo juicio concluye con la fijación de los hechos probados, en el que el tribunal tiene que precisar los hechos esenciales necesarios para efectuar el juicio de subsunción normativa. Por lo tanto, no toda afirmación fáctica es un hecho probado, debiéndose distinguir los hechos, de los argumentos fácticos, juicios de valor o inferencias probatorias, cuestión que no siempre es sencilla, ni se presenta con la debida nitidez, máxime en un proceso como el que aquí se analiza en que el tribunal de instancia, y también el de casación han tenido que abordar la valoración de una prueba extensa y compleja, compuesta por miles de documentos y decenas de testimonios y peritajes.

4.2 Centrados ya en este primer recurso, en su apartado 2.3 del escrito se sostiene que en la fundamentación jurídica de ésta esta Sala incluyó ex novo dos datos fácticos centrales que no figuraban en el extenso relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Son los siguientes: "Precisamente se cambió el sistema de presupuestación para evitar todo control y para disponer del erario público de forma discrecional y arbitraria, al margen de todo condicionante legal (Pág. 348-349)".

"Se modificó el sistema de presupuestación, no por razones técnicas o neutrales, sino con una deliberada finalidad: Con el pretexto de agilizar el pago de las ayudas se buscó un sistema para disponer libérrimamente de los fondos públicos eliminando todos los controles y todas las exigencias de la normativa de subvenciones (Pág. 352)"

Se alega que la sentencia de casación declaró que el propósito de pagar anticipadamente las ayudas fue un mero pretexto y que el propósito real fue disponer de los fondos de forma libre, como si fueran propios, lo que en modo alguno se corresponde con lo afirmado en la sentencia de instancia en la que se declara que la finalidad del cambio de fiscalización fue agilizar el pago de las ayudas sociolaborales en un contexto de crisis económica. Dice la sentencia de instancia:

"Para eludir la fiscalización previa, y en todo caso, para lograr una mayor rapidez en la concesión y pago de las ayudas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, procedieron a proponer, tramitar y aprobar las siguientes modificaciones al presupuesto de la Junta de Andalucía (HP 4 A. página 39)"

También se hace referencia a otro párrafo de la sentencia de instancia en el que se proclama que el cambio de presupuestación fue una decisión política que no podía incluir propósito delictivo alguno. Dice la sentencia de instancia:

En el mes de abril del año 2000, con la finalidad de lograr la plasmación de la decisión política de concesión de ayudas con total rapidez, tanto en la concesión como en su pago, y ante los obstáculos encontrados, ya reseñados, y en todo caso, para lograr una mayor rapidez en la concesión y pago de las ayudas" (página 238).

Se señala que este mensaje se repitió en la sentencia hasta en nueve ocasiones y de todo ello deduce el recurrente que la finalidad ilegal de disposición de fondos de malversación no aparece en el factum de la sentencia.

Partiendo de estas precisiones se concluye afirmando que la técnica de complementar los hechos probados en la fundamentación jurídica es contraria a la legalidad y lesiona el derecho a la presunción de inocencia.

4.3 (i) Como primera aproximación a la cuestión conviene destacar que la sentencia de casación, para realizar el análisis del juicio de tipicidad en los motivos por infracción de ley planteados al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, señaló expresamente que las impugnaciones debían respetar el juicio histórico (página 223), de forma que aquéllas que no lo hicieran (como ocurrió con frecuencia) fueron desestimadas por tal motivo. Es más, dado que en la sentencia de instancia había un relato de hechos probados y un resumen de hechos (este último en la fundamentación jurídica) se precisó que el juicio de subsunción se realizaría exclusivamente "a partir del relato de hechos probados" (página 225) y huelga decir que esta Sala no modificó dicho relato.

Por lo tanto y desde un plano meramente formal no podemos asumir la afirmación de que en la sentencia de casación se hayan incluido hechos no declarados probados en la sentencia de instancia.

(ii) Las afirmaciones que son objeto de controversia se hicieron dentro de la fundamentación jurídica (FJ 32) para justificar la vinculación causal entre el criterio ilegal de presupuestación utilizado y la posterior malversación de caudales públicos, argumentando que, al margen de la finalidad de agilizar el pago de las ayudas, el propósito que se persiguió era eludir el control de la Intervención de la Junta de Andalucía y, además, dada la estrategia seguida, el uso de dichas transferencias permitía, al menos formalmente, conceder y gestionar las subvenciones al margen de la normativa aplicable. Pero, debemos insistir, la argumentación cuestionada tenía su fundamento en el relato de hechos probados y en la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia.

(iii) El recurso entresaca unos párrafos de los hechos probados y de la extensa argumentación jurídica de la sentencia y omite lo fundamental, ya que en los hechos probados, si bien se dice que se perseguía agilizar el pago de las ayudas, también se dice de forma expresa que se pretendía "eludir la fiscalización previa". Es decir, en los propios hechos probados se declara de forma expresa lo que en el recurso se califica de exceso.

(iv) Además, en el Hecho Probado 4º, referido a las primeras modificaciones aprobadas utilizando las transferencias de financiación, se declara no sólo que se pretendía eludir la fiscalización previa sino eludir la tramitación de los correspondientes expedientes, es decir, incumplir los estrictos requerimientos de la normativa de subvenciones. Se dice lo siguiente:

"En resumen, a través de las reseñadas modificaciones presupuestarias, en los ejercicios 2000 y 2001, se puso a disposición del acusado, Jose Ramón, como Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, sin competencia legal para la concesión de subvenciones, la cifra de 93.000.614 de euros, para que éste pudiera disponer de la misma, sin sujeción a la fiscalización de la Intervención de la Junta de Andalucía, y sin necesidad de tramitar expediente alguno, en este caso, el de subvenciones excepcionales, como ya se venía haciendo por la propia Consejería de Empleo" (pág.49)-

En el hecho probado 7º (pág. 55) se insiste en que la aprobación del proyecto de presupuesto de 2004 se hizo "con conocimiento de los incumplimientos de su utilización y con la finalidad que ha sido descrita para las modificaciones presupuestarias".

Y lo mismo se reitera para los ejercicios presupuestarios siguientes. En apartados posteriores del relato fáctico (8º, 9º, 10º, 11º, 14º, 15 º y 19º), en los que se refieren las acciones realizadas a partir del ejercicio presupuestario de 2004, se vuelve a decir lo mismo (págs. 58, 70, 72, 73, 79, 81 y 90), es decir, que la finalidad era la disposición de los dineros " sin sujeción a la fiscalización de la Intervención de la Junta de Andalucía y sin necesidad de tramitar expediente, alguno, en este caso, el de subvenciones excepcionales".

(v) Por tanto, a lo sumo, lo único que podría calificarse de exceso es la afirmación de que la agilización de las ayudas fue el pretexto utilizado para implantar el nuevo sistema de presupuestación, pero ni siquiera esa afirmación puede tener el calificativo que predica el motivo dado que la propia sentencia de instancia justificó extensamente que no era razonable admitir como justificación del cambio de sistema la agilización en el pago de las ayudas.

En la sentencia de instancia sobre esta cuestión se dijo lo siguiente:

" Difícilmente puede verse una justificación en razones de agilidad, cuando a partir de la firma de este convenio marco y para que la ayuda concedida por el Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo fuera pagada, ya no bastaba que se diera la orden a Tesorería para que se pagara una cantidad concreta, como así sucedía tras la fiscalización del expediente de gasto de una subvención excepcional, sino que con independencia de la tramitación de dicho expediente, el pago no se verificaba hasta que se firmara el Convenio Particular, ligado a una ayuda específica, y ese convenio pasara, en su caso, por el Consejo Rector del IFA/IDEA, y ya firmado por ambas partes, es cuando por el departamento de finanzas y contabilidad de la Agencia, realizaba la orden de pago desde la cuenta corriente de la Agencia a, bien la cuenta corriente de la empresa beneficiada, bien la cuenta corriente de la compañía de seguros con la que se había formalizado la póliza de renta colectiva. Aun cuando luego se obvió el paso por el Consejo Rector de IDEA, el convenio seguía siendo enviado al director general de IDEA para su firma, sin la cual no había posibilidad de que se hiciera el pago por el departamento de finanzas de IFA/IDEA" (páginas 249 y 250).

Y en la sentencia de casación, al dar contestación al recurso de doña Tania (FJ 57.2), se dijo:

"El tribunal de instancia rechazó fundadamente la tesis de que el cambio presupuestario tuviera como razón de ser la agilización en el pago de las ayudas, fundamentalmente porque el nuevo sistema también obligaba al cumplimiento de determinados trámites que dilataban la concesión y pago... Entendemos que el rechazo de la tesis de la defensa tiene un sólido fundamento porque, desde el mismo momento en que se utilizaron las transferencias de financiación, la gestión de las ayudas sociolaborales cambió, se dejaron de cumplir las exigencias de la normativa de subvenciones y se eliminó el control previo de la Intervención. La hipótesis que plantea el recurso no se corresponde con la realidad y la realidad confirma la tesis de la sentencia.

(vi) La sentencia de instancia también declaró de forma reiterada que otra de las finalidades perseguidas era la de eludir la normativa de subvenciones.

Ya hemos dicho que los hechos probados aluden repetidamente a la finalidad de no tramitar expediente para la concesión de subvenciones, lo que equivale a eludir esa normativa. Pero las referencias fácticas a esta cuestión son más abundantes.

En el hecho probado 7º, referido a la aprobación del proyecto de presupuestos de 2002, ya se declara que los acusados que intervinieron en ese proceso actuaron "con la finalidad ya reseñada y con conocimiento de los incumplimientos ya descritos y conciencia de las consecuencias que se derivaban del uso de las transferencias de financiación" (pág. 53).

No vamos a insistir más en la finalidad, pero sí es obligado precisar cuáles eran los incumplimientos y las consecuencias de esos incumplimientos, a tenor del contenido de los hechos probados.

- El Director General de Trabajo y Seguridad Social carecía de competencia para la concesión de subvenciones HP 4º, pág. 49)

- Los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron "la aplicación presupuestaria 440.00 en contra de la clasificación del gasto establecida en la citada Orden de la Consejería de Economía y Hacienda" (HP 7º, pág.55).

- Se cambió la calificación económica del gasto, lo que conllevaba la eliminación del control previo de la Intervención por el control financiero permanente, mucho menos exigente que el anterior (HP 4º, pág.40 y pág. 49; HP 9º, pág. 60).

- Los pagos de las ayudas se contabilizaban indebidamente como gastos de explotación en la contabilidad del IFA (HP 4º, pág. 45 y HP 7º, pág. 57, HP 9º, pág.59)

- Quien aparece como destinatario de los fondos es el IFA en aparento detrimento de las empresas privadas (HP 4º, pág.44)

- Los pagos se instrumentalizaban a través del Convenio Marco de 17/07/2001, que no fue objeto de informe por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, por la Intervención General de la Junta de Andalucía ni por los servicios jurídicos del IFA (HP 4º, pág. 47)

- Que los pagos se realizaron mediante convenios formalizados con el IFA/IDEA, que se aprobaban sin conocer el expediente que se pudiera haber tramitado y, sin conocimiento siquiera del Consejo Rector de dicho Instituto, a partir del 27/03/2003, dado que se fraccionaron las cuantías de la subvenciones para evitar dicho control (pág.51)

- Se modificó el sistema de determinación de la cuantía de las ayudas, teniendo en cuenta, no el monto de las ayudas concedidas a cada empresa, sino el correspondiente a cada trabajador, para que de esa forma no se superara el límite de 1.200.00 euros, límite a partir del cual se requería la autorización del Consejo de Gobierno de la Junta y con consecuente publicidad en el Boletín Oficial de la Comunidad (HP 6º, pág.51)

- Se concedieron ayudas plurianuales sin la tramitación del correspondiente expediente y precisamente por la ausencia de control previo de la Intervención (HP 3º, pág.38)

En el hecho probado 10º, referido al proyecto de presupuestos de 2005, se dice en relación con los acusados, entre los que se encontraba el recurrente, que actuaron "con conocimiento de los incumplimientos en la gestión presupuestaria de las ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis (pág. 70), debiéndose poner este hecho probado en relación con el anterior en el que se refieren con detalle todas las irregularidades que se estaban produciendo en la presupuestación de las ayudas, detectadas en el Informe Final de Cumplimiento del IFA correspondiente a 2003.(págs.. 63 a 67).

En el HP 11ª (pág. 72), relativo al ejercicio presupuestario de 2006 se utiliza la expresión "como resultado del mismo proceder", para concluir que se pusieron a disposición del Director General de Trabajo las cantidades presupuestadas para que éste las gestionara sin sujeción a la fiscalización de la Intervención y sin necesidad de tramitación expediente alguno.

En el HP 14ª relativo el ejercicio 2007 se declara que el proceso de aprobación del proyecto de ley de presupuestos se hizo por parte de los acusados concernidos "con conocimiento de las deficiencias e irregularidades descritas - como es lógico, con el alcance recogido en documentos de fechas anteriores" y se precisa que "no cambiaron el proceder en la elaboración, tramitación y aprobación del anteproyecto del presupuesto para 2007" (pág. 78).

Y en el HP probado 15º, relativo al ejercicio de 2008 se reincide en lo mismo con la expresión "del mismo modo" (pág. 79)

Por tanto, el relato de hechos probados, que debe ser analizado en su complejidad y contextualizando las expresiones que utiliza para describir los hechos ocurridos en cada ejercicio presupuestario, declara que los distintos acusados actuaron con conocimiento de los incumplimientos de la normativa presupuestaria y de sus consecuencias.

La sentencia de instancia, en su extensa argumentación y con apoyo en los testimonios de los peritos de la IGAE precisó que el uso de las transferencias de financiación permitía formalmente eludir la fiscalización previa y eludir también la tramitación de expedientes y, por tanto, el cumplimiento de los rigurosos requisitos y condicionantes impuestos por la normativa de subvenciones.

Es más, dado que los hechos objeto de acusación se produjeron durante varios años y que la actuación del Sr. Bernardino se produjo desde abril de 2004 a abril de 2009, periodo en el que ejerció el cargo de Consejero de Economía y Hacienda (pág. 504 de la sentencia), debe precisarse que en los hechos probados de la sentencia de instancia (HP 9º- páginas 62 a 67-) se hace expresa referencia a los incumplimientos que se produjeron en la gestión y pago de las ayudas, identificando los distintos Informes de la Intervención que aludían a esa cuestión.

El relato fáctico refería expresamente que los informes alertaban de que las transferencias de financiación se utilizaban indebidamente para el pago de subvenciones excepcionales; que se prescindía de forma absoluta del procedimiento establecido en el artículo 107 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, referido a las subvenciones que las obligaciones de pago superaban los créditos aprobados; que el IFA/IDEA actuaba indebidamente como entidad colaboradora y se hacía referencia detallada al cúmulo de ilegalidades apreciadas por la Intervención en el Informe Adicional del año 2005, al que tantas veces se ha aludido en la sentencia de casación, precisando que dicho informe fue notificado al Sr. Bernardino a través del su Viceconsejera, Sra. Otilia. Y después de hacer referencia expresa a todas estas cuestiones, la sentencia precisa que el Sr. Bernardino junto con el resto de personas referidas en la sentencia "no modificó en ningún extremo el proceder de los ejercicios posteriores", todo ello en relación con los instrumentos presupuestarios aprobados a partir de 2005.

Por lo tanto, las locuciones a que alude el recurso, además de ser meramente argumentativas, tienen como soporte el relato de hechos probados.

El motivo, en consecuencia, se desestima

4.4 Por el mismo cauce impugnativo se señala que la sentencia de casación afirma otros dos hechos, al margen de lo declarado en la sentencia de instancia y que son:

"todas las acciones respondían a un propósito común, pero los hechos punibles han sido configurados de forma individual" (pág. 370)

"no se trata de una dejación de deber, sino una dejación con la finalidad de que otro actúa ilícitamente" (pág.371)

Entiende el recurrente que el desbordamiento fáctico de la sentencia es evidente e inconstitucional, ya que el tribunal de instancia se limitó a señalar de forma dubitativa que las actuaciones malversadoras "debieron ser conocidas", y esa afirmación fue la que sirvió de fundamento a la subsunción de la conducta en dicho delito con una debilidad semántica similar, afirmando que los acusados "asumieron la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público para el que estaban destinados".

Se señala que la importancia de estas dos adiciones fácticas no soportadas probatoriamente al haber sido incluidas ex novo sin prueba en casación, afectan de manera nuclear a la descripción de los hechos referidos al Sr. Bernardino. Se aduce que la conclusión que establece la sentencia de esta Sala llega más lejos que la convicción probatoria del tribunal de instancia y que éste no acogió como cierto que los cinco cargos de la Consejería de Hacienda condenados realizaran actos de malversación con dolo directo, por lo que no cabe considerar acreditado un dolo directo una vez que el techo de convicción probatoria fijado por la Audiencia Provincial ha sido el del dolo eventual.

4.5 Esta queja merece una respuesta similar a la anterior. El recurrente selecciona unos concretos párrafos de la sentencia, que son meramente argumentativos, para afirmar que son fácticos y que suponen una novedad inadmisible respecto de los hechos probados, pero semejante tesis no es admisible.

El primer párrafo, al realizar el juicio de autoría, señala que las acciones de los distintos acusados, pese a no ser considerados coautores, respondían a un propósito común, y explica ese aserto en el siguiente párrafo con el siguiente argumento:

"La dinámica comisiva no ha consistido en la realización de un hecho al que contribuyen las aportaciones de cada acusado, sino en distintos hechos, realizados individualmente por distintas autoridades a lo largo de un periodo dilatado de tiempo, que se explican porque tenían una finalidad común y se produjeron en el ámbito de una misma organización administrativa" (pág. 370).

Sobre el tipo de autor y su determinación en la sentencia de instancia nos extenderemos en el siguiente fundamento jurídico y a él nos remitimos.

El segundo párrafo seleccionado también es argumentativo en cuanto que ni siquiera se refiere a los hechos del procedimiento, sino que detalla los elementos que, a juicio de la Sala, caracterizan al tipo omisivo del delito de malversación

El motivo se desestima.

5. Cuarto motivo: Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) y a la legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) por realizar directamente la sentencia de casación la subsunción de los hechos en el tipo de autor, respecto del delito de malversación de caudales públicos

5.1 En el motivo, apoyándose en la afirmación de esta Sala de que la sentencia "guarda un clamoroso silencio sobre el juicio de autoría" y apoyándose también en las consideraciones que sobre esta cuestión hace el voto particular, entiende que el tribunal de casación, ante la falta de subsunción normativa del tipo de autor en la sentencia de instancia, sustituyó la función de éste y realizó ex novo esa subsunción, con lesión del principio de legalidad penal ya que el vacío advertido debería haber sido corregido mediante la anulación de la sentencia.

Se argumenta que la condena sin explicar la subsunción de la conducta en el tipo aplicado lesiona el derecho a la presunción de inocencia y se afirma que el derecho a la legalidad penal resulta también vulnerado al asumir el tribunal de casación, por vía de recurso, la actividad que debió desarrollar el órgano de enjuiciamiento.

También en este caso lo que ahora se diga servirá de contestación a otros incidentes que han realizado igual queja.

5.2 Se aprovecha una expresión aislada, realizada en la extensa sentencia dictada por esta Sala, para sostener que este tribunal llevó a cabo autónomamente el juicio de autoría, juicio que estaría ausente en la sentencia de primera instancia.

El motivo es inviable.

Dijimos en la sentencia de casación que "es cierto que la sentencia impugnada, a pesar de ser muy extensa, guarda un silencio que podría calificarse de clamoroso en relación con el criterio de atribución de autoría".

Es posible que la locución no fuera muy acertada en cuanto podría interpretarse que reconocíamos que la sentencia de la Audiencia Provincial carecía de juicio de autoría, y eso es a lo que alude la queja a la ahora damos respuesta, pero inmediatamente después explicamos qué queríamos expresar con esa frase.

Dijimos que "el laconismo de la sentencia sobre este particular no guarda proporción con la extensión que se ha dedicado a otras cuestiones jurídicas y, sobre todo, con la relevancia del problema, al haberse enjuiciado unas acciones prolongadas en el tiempo, con la intervención de múltiples personas que tenían entre sí relación jerárquica y ejercían distintas funciones dentro de una única institución, la Junta de Andalucía".

Es decir, reprochamos a la sentencia laconismo, pero no ausencia de determinación del tipo de autor ni falta absoluta de motivación sobre este particular. Es más, también acto seguido precisamos los párrafos más relevantes del fundamento jurídico que la sentencia de instancia dedicaba al juicio de autoría.

No ofrece duda alguna que la sentencia de instancia atribuyó al recurrente y demás condenados la condición de autores materiales y directos.

En relación con el delito de prevaricación, en su fundamento cuadragésimo séptimo se dice literalmente lo siguiente:

"De los expresados delitos de prevaricación son penalmente responsables en concepto de autores los acusados... conforme a lo recogido en los hechos probados y lo expuesto al realizar la valoración de la prueba respecto de cada uno de estos acusados".

En el fundamento jurídico cuadragésimo séptimo, la sentencia de instancia, además de efectuar su pronunciamiento sobre la autoría, precisó, en función de las alegaciones realizadas por las partes, el concepto amplio de funcionario público que se utilizó, citando extensamente una sentencia de esta Sala (421/2014, de 16/05/2014, sobre Mercasevilla), para aplicar dicho concepto normativo los responsables de IFA/IDEA y se argumentó también que no procedía atribuir a algunos acusados la condición de cooperadores necesarios.

En cuanto a la autoría en el delito de malversación, la sentencia de instancia declaró lo siguiente:

Respecto del delito de prevaricación únicamente se proclama que los distintos acusados son autores "por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal "

Y en relación con el delito de malversación atribuye la condición de autores en función de distintas contribuciones: Dice la sentencia (pág. 1754-1755)

"Del delito de malversación son penalmente responsables en concepto de autores los acusados Jose Ramón, Claudio, Cesareo, Constancio, Amadeo, Desiderio, Darío, Cristobal, Otilia, y Bernardino, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal . Conforme a lo que expusimos al realizar la valoración de la prueba respecto de cada uno de estos acusados.

Los acusados Jose Ramón y Amadeo, por su participación directa en la disposición de los fondos vinculados al programa 31L con fines ajenos al fin público al que estaban destinados; Claudio, por su participación directa en la disposición de los fondos, y permitir que el Director General de Trabajo dispusiera de los mismos; Constancio, por su participación directa en la disposición de los fondos, y permitir que el Director General de Trabajo dispusiera de los mismos; Cesareo, por permitir que el Director General de Trabajo dispusiera de los fondos; Desiderio, Darío, Cristobal, Otilia, y Bernardino, por asumir la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados. Todo ello, conforme a lo expuesto en los hechos probados y al valorar la prueba respecto de cada acusado a los acusados condenados por este delito bien "por su participación directa en la disposición de fondos y permitir que el Director General de Trabajo dispusiera de los mismos".

A la vista del propio texto de la sentencia de la Audiencia Provincial, que, una vez más, debe ser analizado en su complejidad y no entresacando interesadamente frases aisladas, se infería la atribución a los acusados de la condición de autores materiales directos de los dos delitos objeto de acusación.

Ciertamente la motivación de este elemento estructural de los delitos fue lacónica, si se atiende las impugnaciones realizadas por las partes y que afloraron en los recursos de casación, pero los problemas interpretativos que hubo de resolver este tribunal no devenían de la sentencia de primera instancia, sino de la interpretación que de ella realizaron tanto el Ministerio Fiscal como las defensas.

El Ministerio Fiscal alegó que la sentencia implícitamente consideraba a los acusados coautores, afirmando en su informe:

"el relato histórico describe todo un sistema que persiguió y consiguió el otorgamiento de subvenciones excepcionales. En la medida que la aportación de cada uno de los recurrentes, por su intervención en dicho sistema, contribuía eficazmente a su mantenimiento y realización, cubre los cánones exigidos por la autoría en este delito continuado de prevaricación. Su configuración de delito especial propio admite no sólo la autoría única en aquellos supuestos en que el sujeto cualificado realice el hecho por sí sólo, también la coautoría cuando el hecho se realice conjuntamente por plurales sujetos cualificados ( art.28 CP ) . Es evidente, por otro lado, que la existencia de órganos colegiados en este ámbito, donde no se produjo oposición formal alguna de sus integrantes en las decisiones o acuerdos que tomaban, abre otra senda más en la trayectoria que recorren los supuestos de coautoría".

Y las defensas discutieron el juicio de autoría alegando que no había fundamento para atribuir a los acusados la condición de coautores ni tampoco la de cooperadores necesarios, cuestionando también que se pudiera atribuir a algunos de ellos la autoría del tipo omisivo de malversación, porque no se precisaba su condición de garante, ni el deber supuestamente omitido.

La sentencia de casación dio respuesta a las distintas alegaciones realizadas sobre el juicio de autoría.

Explicamos que no había coautoría, ya que la sentencia, salvo una mención aislada (pág. 1753 de la sentencia impugnada), no declaró en su juicio histórico que los acusados actuaran conjuntamente y porque en su fundamentación jurídica no se argumentó "sobre la concurrencia de los elementos estructurales de la coautoría, tales como acuerdo de voluntades, dominio funcional del hecho o imputación recíproca a todos los coautores de sus aportaciones individuales" (apartado VIII, sobre el juicio de autoría, de la sentencia de casación, pág.364).

Y en relación al delito de malversación explicamos que ese delito "prevé específicamente un tipo de omisión impropia sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos sino de todo aquel que consiente esa disposición, lo que obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deben de evitar la comisión del delito, lo que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos".

Por tanto, nuestra respuesta debe entenderse en el contexto del debate que se produjo en casación sobre el juicio de autoría, pero resulta obligado insistir que esta Sala no efectuó un novedoso juicio de autoría por falta de pronunciamiento del tribunal de instancia.

La Audiencia Provincial, aunque lo hiciera lacónicamente, se pronunció sobre los acusados como autores materiales directos y esta Sala confirmó ese criterio, por lo que no apreciamos sobre particular ni lesión del derecho a la presunción de inocencia, ni tampoco lesión del principio de legalidad penal, dado que este tribunal no sobrepasó sus competencias sino que, en el ejercicio de las mismas, dio respuesta a las alegaciones de las partes, confirmando el criterio del tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

6. Quinto motivo: Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ) por las dilaciones producidas durante la tramitación del recurso de casación, unidas a la duración total del proceso.

6.1 En el quinto motivo se denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE) por las dilaciones producidas en la tramitación del recurso de casación, junto con las producidas en la tramitación global del proceso.

Se argumenta que, sin poner en cuestión el trabajo desempeñado por los magistrados, la duración total del proceso, incluyendo los ocho años que se precisaron para llegar a la sentencia de primera instancia más los casi tres años en la tramitación del recurso de casación, constituye una vulneración del derecho a un juicio en plazo razonable que justifica la apreciación de la atenuante, recordando que, conforme a la doctrina de esta Sala, las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia no son argumento para minimizar el alcance y objetividad de las dilaciones. Se cita alguna sentencia de esta Sala en la que se ha apreciado la atenuante en caso de un periodo total de tramitación superior a cinco años.

Esta Sala en el fundamento jurídico 107 de su sentencia se pronunció extensamente sobre la improcedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas porque concurrían distintas razones que justificaban ese criterio: La extraordinaria complejidad de la causa, la ausencia de paralizaciones relevantes durante su tramitación, la razonabilidad del tiempo dedicado a dictar sentencia (un año) y la apreciación de que la duración total del proceso (8 años) guardó proporción con esa complejidad.

Pese a ello se reitera la pretensión y se añade como nueva causa que justificaría la apreciación de la atenuante el tiempo dedicado a la tramitación y resolución de los recursos de casación, que habría de sumarse a los ocho años anteriores empleados en la tramitación del proceso. La sentencia de instancia se dictó el 19/11/2019 y la sentencia de casación el 13/09/2022.

6.2 A fin de dar respuesta a la nueva queja que ahora se nos plantea conviene recordar que la necesaria protección del derecho a un proceso en tiempo razonable ha dado lugar a que en el artículo 21.6 CP se prevea como atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". El fundamento de esta atenuación es la compensación del daño causado por la dilación en el propio proceso penal mediante la disminución de la pena.

Como recuerda la reciente STS 8/2023, de 19 de enero, para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas han de tenerse en cuenta dos aspectos. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril .

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado, tanto en consideración a que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado pueden cambiar durante procesos temporales singularmente dilatados y también pueden cambiar las necesidades de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado lo que justifica que la pena deba reducirse lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por la acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

Venimos reiterando que el concepto de dilaciones indebidas no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, y precisa de dos presupuestos: Que el retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

El juicio de ponderación que ha de realizarse para determinar si en el caso concreto procede o no la aplicación de la atenuante debe tomar en consideración distintos parámetros tales como la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el interesado, las consecuencias que de la demora ocasiones a los litigantes, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan y SSTS 400/2017, de 1 de junio, 1002/2021, de 17 de diciembre y 899/2022, de 16 de noviembre, entre otras muchas).

También hemos precisado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011, entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España)".

Por otra parte se ha discutido si el tiempo de tramitación computable, a efectos de esta atenuante, es el que media entre el inicio del proceso y el dictado de la sentencia de primera instancia o si también puede comprender el dedicado a la tramitación de los recursos, como el de casación.

Aun cuando hay poderosas razones para limitar la apreciación de la atenuante en función de las dilaciones que puedan producirse en fase de recurso y a ellas se refiere extensamente la reciente STS 855/2022, de 28 de octubre, lo cierto es que esta Sala no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre, 610/2013, de 15 de julio y 935/2016, de 15 de diciembre).

6.3 Precisado lo anterior y en lo que a este caso se refiere no apreciamos la existencia de una dilación extraordinaria e indebida y nos remitimos íntegramente a lo argumentado en el fundamento jurídico 107 de la sentencia de casación, en el que justificamos extensamente la improcedencia de la aplicación de la atenuante.

A lo ya expuesto debemos hacer algunas consideraciones adicionales.

Los recursos de casación, por la propia configuración de esta Sala, con competencia única en todo el territorio nacional y con un limitado número de magistrados, todo ello en aras de cumplir la función que le corresponde de unificar la doctrina jurisprudencial, suele tardar una media de un año y medio a dos años en la tramitación de los recursos de casación, sin computar los trámites previos a la intervención de este tribunal. En este caso la tramitación se ha prolongado durante 2 años y 10 meses y esa tardanza tiene una explicación.

Se presentaron 16 de recursos de casación, sumamente densos y con una extensión en algún caso cercana a los 500 folios. La complejidad de las argumentaciones unida al número de motivos de casación originó que la sentencia, a pesar de dar respuesta conjunta a un gran número de motivos, haya requerido 145 fundamentos jurídicos y 1.115 folios para dar contestación a los distintos recursos. El estudio de la causa por el magistrado ponente, la redacción de la sentencia, el estudio por los restantes magistrados ha precisado más de 10 meses, habiéndose prolongado las deliberaciones durante varios meses.

De todo lo anterior se infiere que, si bien es cierto que este procedimiento ha tenido una dilatada duración, también lo es que ha sido proporcionada a su extraordinaria complejidad, razón por la que consideramos que no existe fundamento alguno para la apreciación de la atenuante interesada en el recurso.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DOÑA Otilia

7. Primer motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) por la inclusión en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al relato de hechos probados de la sentencia de instancia esenciales para confirmar la calificación jurídica por la que se procedió a la condena

En el primer motivo de nulidad se viene a decir que el tribunal de instancia declaró que el cambio de presupuestación se hizo para agilizar el pago de las ayudas y no para disponer del erario público de forma discrecional y arbitraria o, como se señala en la sentencia de casación, para disponer de los fondos públicos como si fueran propios (págs. 348 in fine y 352). Y se añade que también hay un exceso en la afirmación de que todos los acusados actuaron con un propósito común (págs. 367 y 370), de modo que la sentencia de casación, aunque sea en sus fundamentos jurídicos, se ha basado en un relato histórico diferente y contrario al de la sentencia de instancia.

Esta queja plantea un motivo sustancialmente igual al resuelto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución al que necesariamente nos hemos de remitir.

El motivo se desestima.

8. Segundo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2) y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) por efectuar en casación un nuevo juicio de tipicidad de la malversación partiendo de elementos fácticos ajenos al relato de hechos

8.1 En este motivo y con cita de los argumentos utilizados por las magistradas disidentes en su voto discrepante se dice que esta Sala se ha extralimitado en su función casacional porque al analizar la condena por el delito de malversación de caudales públicos no se ha limitado a hacer suyos los razonamientos de instancia o a completarlos, sino que (i) ha incorporado elementos fácticos esenciales ajenos a los que la sentencia de instancia tiene por probados y (ii) ha establecido una nueva conclusión de condena, infringiendo tanto el derecho a la tutela judicial efectiva, como el principio de legalidad penal.

En cuanto a los hechos la defensa entresaca algunos párrafos aislados de la sentencia de casación, relativos al juicio de autoría y al juicio de tipicidad realizado sobre el delito de malversación de caudales públicos, para afirmar que se llevó a cabo una nueva construcción de los hechos para proceder a su calificación, todo ello al margen de lo establecido en la sentencia de instancia.

Son los siguientes:

"...un sistema para disponer libérrimamente de los fondos públicos eliminando todos los controles y todas las exigencias de la normativa de subvenciones (pág. 352)

"...tanto los que concedían y pagaban las ayudas sociolaborales, por un lado, como los que aprobaban los créditos presupuestarios y hacían posible la acción de los anteriores participaban de un común objetivo, el pago de estas subvenciones al margen de lo establecido en la ley."

"...entendemos que no se trata de una simple dejación de deber, sino una dejación con la finalidad de que otro actúe ilícitamente. Precisamente porque se impone al funcionario que incumple su deber la misma pena que al sustractor no se trata de un supuesto de participación en el delito cometido por otro sino en un delito en que se sanciona el incumplimiento del deber propio del funcionario. Éste asume por disposición legal la custodia del patrimonio público y tiene frente a él la posición de garante, en la medida en que el ordenamiento jurídico no sólo espera que actúe en cumplimiento de su deber, sino que también espera que evite el resultado. En eso radica la esencia de la comisión por omisión" (pág. 371).

Dejando al margen el último de los párrafos que se refiere, no a los hechos enjuiciados, sino a la descripción genérica del tipo omisivo del delito de malversación, los restantes párrafos son meramente argumentativos y son los mismos que han sido analizados en el fundamento jurídico 4º de esta resolución.

Ya hemos razonado que en el relato fáctico de la sentencia de instancia se reiteró en distintos apartados y con locuciones diversas que, al margen de la finalidad de agilizar las ayudas (que la propia sentencia de la Audiencia Provincial estimó como no creíble), la finalidad común que persiguieron todos los acusados fue la de eludir el control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y gestionar las ayudas sin siquiera tener que tramitar el expediente que procedía, el relativo a las subvenciones excepcionales y esta finalidad es la relevante para realizar el juicio de subsunción normativa.

También dice la sentencia de forma reiterada que los acusados actuaron con conocimiento de los incumplimientos de la legalidad presupuestaria y de sus consecuencias, por lo que no es cierto que esta Sala haya construido unos hechos para llevar a cabo una nueva calificación, sino que ha completado y justificado la calificación realizada por el tribunal de instancia, a partir de los hechos declarados probados.

En cuanto al juicio de tipicidad, nuestra sentencia de casación no cambió la calificación realizada por el tribunal de instancia, ni en lo tocante al juicio de autoría, ni tampoco en lo relativo a los tipos penales aplicables (prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos). Tampoco modificó las penas impuestas y, por supuesto, no empeoró la situación de ninguno de los recurrentes.

Lo que se reprocha en este motivo casacional es que justificara la condena por el tipo omisivo del delito de malversación apreciando la existencia de dolo directo, sin pronunciarse sobre lo que se había planteado en el recurso, la existencia o no de dolo eventual.

Sobre esa cuestión nos extenderemos en el fundamento jurídico 29.4 y a él nos remitimos.

En todo caso y como complemento de que lo que se expone en dicho apartado de esta resolución resulta obligado añadir que la sentencia de instancia atribuyó a la recurrente sin margen de duda una actuación dolosa respecto del delito de malversación.

En los hechos probados de la sentencia de instancia y en relación con la Sra. Otilia se declara lo siguiente:

- Que asistió a la reunión de 22/07/2004 del Consejo Rector del IFA, en su condición de Viceconsejera de Economía y Hacienda y tuvo conocimiento no sólo de las Cuentas y Balances de esa entidad sino del informe de auditoría, realizado por la empresa PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES S.L que se estaban pagando ayudas no cubiertas por las dotaciones presupuestarias, con un saldo deudor de 64.890 euros. Este dato es un primer elemento acreditativo del irregular proceder del IFA en el pago de ayudas y subvenciones.

- Le fue notificado el Informe Definitivo de cumplimiento del IFA 2003, con sus Anexos, para su traslado al Consejero de Hacienda. El contenido del informe provisional, reiterado en el informe definitivo, fue reseñado en los hechos probados de la sentencia, se referían tal cúmulo de irregularidades en la gestión y concesión de las ayudas, que suponían de facto el incumplimiento total de la Ley de Subvenciones de la Junta de Andalucía y la ausencia de cualquier criterio reglado en su concesión y control.

- En relación con la aprobación del proyecto de ley de presupuestos de 2005 (HP 10ª) se dice que intervino "con conocimiento de los incumplimientos en la gestión presupuestaria de las ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis". Lo mismo se dijo, con distintas locuciones, en relación con los presupuestos y con determinadas modificaciones presupuestarias aprobadas en los años posteriores (HP 11º, 14º, 15º, 19º)

- Asistió a la sesión del Consejo Rector de IDEA el 11/06/2007, en la que se aprobaron sus cuentas anuales de 2006 y se planteó de nuevo la existencia de un déficit, que no era un problema de tesorería de la Agencia, sino que tenía su origen en que la agencia no tenía dotación presupuestaria para cubrir los compromisos de pagos suscritos con la Dirección General de Trabajo.

- Siguiendo el mismo proceder aprobó por delegación una modificación presupuestaria por importe de 300.000 euros, el 01/12/2009.

- En el HP 23º se declara que la ilegal concesión de ayudas, descrita en los hechos probados 21º y 22º, no sólo fue conocida por los acusados que desempeñaban sus cargos en la Consejería de Empleo, "sino también eran conocidos" por los restantes acusados, entre los que se encontraba la recurrente, como Viceconsejera de Economía y Hacienda, en tanto que la Sra. Otilia fue la "receptora de los informes de control financiero permanente de la agencia IDEA".

- Se añade que "tuvieron conocimiento del uso del procedimiento descrito, de las conclusiones de la Intervención Andaluz a partir de la comunicación del informe adicional de ayudas de 2003, -que se incluye como anexo III, dentro del informe de cumplimiento del entonces IFA, del año 2003, y que lleva por título "Informe sobre determinados aspectos de la gestión del Instituto de Fomento de Andalucía de los convenios suscritos con la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en materia de Trabajo y Seguridad Social", firmado en el año 2005, y cuyas conclusiones fueron repitiéndose, en mayor o menor medida, en los sucesivos informes de la Intervención de las cuentas anuales de IDEA de los ejercicios siguientes, así como de las consecuencias de la gestión de los fondos del programa 31L, que ya han sido descritas, y que posibilitaron y permitieron que, año tras año, -conforme a las facultades y potestades que su cargo le permitía, en los periodos ya reseñados-, se siguiera reproduciendo el mecanismo ya descrito".

A partir de estos hechos probados es cierto que la sentencia de instancia concluyó que

"la acusada era plenamente consciente de la palmaria ilegalidad de los actos en los que participó, relatados en los hechos probados. Asumiendo la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados" (Pág.1400)

Pero no es ese la única referencia a la actuación dolosa de la recurrente. También dice la sentencia:

"Por consiguiente, sabiendo que las subvenciones eran concedidas por la Consejería de Empleo, era igualmente conocido por la Consejería de Hacienda, que una vez que el Interventor de la Consejería de Empleo había fiscalizado el expediente de Transferencia de Financiación, era materialmente imposible la fiscalización previa de la concesión de subvenciones, dado que no existía ningún procedimiento que permitiera tramitar otro expediente para dicha concesión, al carecer de crédito presupuestario para ello, por haberse consumido el crédito de Transferencia de Financiación, al realizar el envío de fondos a IFA-IDEA". Ello propició que las subvenciones sociolaborales fueran concedidas por la Consejería de Empleo al margen del presupuesto, imposibilitando así su fiscalización previa, lo que favoreció un descontrol absoluto. Por lo que mal puede alegarse desconocimiento de irregularidades en la fase de ejecución del gasto. Pues, como hemos dicho, el uso del expediente de transferencia de financiación abocaba a la imposibilidad de tramitar expedientes para la concesión de las subvenciones, y, por consiguiente, que no pudieran ser objeto de la preceptiva fiscalización previa. (Págs. 1388-1389 de la sentencia de instancia)

A partir de estos pronunciamientos, esta Sala, sin entrar a proclamar de forma expresa si existió dolo directo o dolo eventual, confirmó la construcción jurídica de la sentencia afirmando que:

"En efecto, la Sra. Otilia tenía una posición central en la Consejería de Hacienda, que era la encargada de elaborar los presupuestos de la Comunidad Autónoma y recibía información sobre la gestión y pago de las ayudas sociolaborales por múltiples canales: Los grupos de trabajo de alto nivel, su asistencia al Consejo Rector del IFA y los distintos informes, que detectaron las irregularidades y que le fueron notificados personalmente.

Fueron muchos informes (Memorias de anteproyectos de presupuestos y de modificaciones presupuestarias, PAIF, Informes de cumplimiento, de cuentas y de auditoría del IFA /IDEA, Informes de control financiero y Memorias de control financiero) y se sucedieron durante todos los años de su mandato.

Por otra parte, de ella dependían jerárquicamente, al menos formalmente, otras autoridades con singular relevancia en este campo: El Director General de Presupuestos, el Subdirector General Técnico y los Interventores. También por esta vía era plausible obtener información.

Debía ser conocedora de las normas elaboradas en su propia consejería sobre los criterios de presupuestación que habían de seguirse y que se incumplieron como la Instrucción conjunta de 1/1998 y 2/2002 y la Instrucción 1/2003.

Por otro lado, ocupando una posición central en la consejería de Hacienda, debía conocer también la ley General de la Hacienda Pública y la normativa sobre subvenciones, en especial, lo referente a la finalidad prevista para las transferencias de financiación, al distinto modo de control de las transferencias y las subvenciones y, en general, los controles aplicables a estas últimas. Suponer que una de las máximas responsables de la elaboración presupuestaria desconociera este elenco normativo en sus aspectos más esenciales no se ajusta a criterios de racionalidad.

A partir de estos datos lo que debemos determinar es si la inferencia de la sentencia, que concluye afirmando que la Sra. Otilia conoció las ilegalidades a que nos hemos referido, es razonable y es homologable por su lógica y por tener apoyo en máximas de experiencia.

Entendemos que sí. Desde un ejercicio mínimamente diligente del cargo, teniendo en cuenta las competencias que le correspondían y, sobre todo, valorando la multiplicidad de fuentes de información y la relevancia de las irregularidades advertidas, no es verosímil que desconociera las ilegalidades antes aludidas, máxime cuando fue destinataria directa de los distintos informes a los que hemos aludido y que describían y advertían de las ilegalidades que se estaban produciendo.

Esas advertencias se reiteraron año a año por distintos Informes, siendo de especial relevancia, por su explícito contenido y porque se refería a una muestra significativa de los expedientes, que el Informe de cumplimiento de 2003, notificado en 2005, en el que se alertó de gravísimas irregularidades que no cabe minimizar, hasta el punto que concluyó afirmando que se incumplía de forma absoluta el procedimiento previsto en la ley.

Pese a todo ello, nada se hizo hasta el año 2008 en que un nuevo Director General de Trabajo comenzó a adoptar medidas para conocer la profundidad lo que estaba sucediendo, nombrando funcionarios a quienes se encargó la función de arreglar la situación y ordenando dos auditorías externas, dándose conclusión definitiva al ilegal modo de proceder en 2010.

La Sra. Otilia venía obligada a conocer los Informes a los que hemos aludido pero y, por su reiteración, distinta procedencia y contenido, no es creíble que no llegara a conocerlo. Los plurales indicios y demás pruebas a que hemos hecho referencia a lo largo de este fundamento jurídico, desde criterios de racionalidad y sentido común, convierte en inverosímil la hipótesis de la defensa.

Por lo tanto, su culpabilidad ha sido establecida en base a prueba de cargo correcta y racionalmente valorada sin lesión del derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Lo anteriormente expuesto es válido tanto para la elaboración de los proyectos de presupuestos, como para las modificaciones presupuestarias que aumentaron los créditos del programa 22 E, posteriormente 31L.

Reiteramos aquí las razones expuestas, que nos hacen concluir como única conclusión razonable, que lo que se pretendió con las modificaciones presupuestarias del año 2000, y con las demás que se aprobaron en el año 2001, fue eludir la tramitación de los expedientes de concesión de subvenciones, con los requisitos legalmente establecidos para su otorgamiento, así como la fiscalización previa por parte de la Intervención. Y es igualmente la única conclusión razonable a la que podemos llegar, para que la citada partida presupuestaria se incluyera en el presupuesto de 2002 y se mantuviera hasta el 2009". (Págs. 1388-1389 de la sentencia de instancia)

Esta Sala, en conclusión, no procedió a una nueva construcción del elemento subjetivo del tipo de malversación sino que complementó la fundamentación de la sentencia de instancia con la única finalidad de rechazar las alegaciones que pretendían la exclusión de una actuación dolosa, siquiera en su modalidad de dolo eventual, afirmando la existencia de dolo y confirmando, con ello, la sentencia de la Audiencia Provincial.

El motivo se desestima

9. Tercero motivo: Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) y a la legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) por suplir el tribunal de casación al tribunal de instancia, efectuando el juicio de autoría en el delito de malversación de caudales públicos

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

10. Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y la tutela judicial efectiva (artículos 24. 1 y 2) por la comunicación pública del fallo sin previa notificación de la sentencia, efectuando una declaración pública de culpabilidad sin sentencia.

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Calixto

11. Primer motivo: Nulidad por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia por ampliación indebida de los hechos incriminatorios referentes al delito de prevaricación.

11.1 Se alega que la sentencia de casación ha identificado como prevaricadoras resoluciones que la sentencia de instancia no calificó como tales.

En concreto, la sentencia de instancia consideró exclusivamente como resoluciones susceptibles de incurrir en delito de prevaricación las siguientes: La concesión de subvenciones por la Consejería de Empleo, el Convenio Marco de 17/07/2001, los Convenios Particulares suscritos entre la Consejería de Empleo y el IFA/IDEA, la aprobación de las modificaciones presupuestarias y la aprobación de los Proyectos de Ley de Presupuestos.

Dentro de este conjunto de resoluciones administrativas, la sentencia hizo una segunda acotación indicando que actos de los procesos aprobatorios de cada una de estas actuaciones podía ser calificado de resolución administrativa a efectos penales, señalando como tales las decisiones del Consejo de Gobierno, los acuerdos de elevación de los anteproyectos por el Consejero y los acuerdos de la Comisión General de Viceconsejeros, todo ello de conformidad con la delimitación realizada por el tribunal de instancia en los folios 1652, 1688, 1689 y 1695 de su sentencia.

Se argumenta que, frente a lo que se dice en la sentencia impugnada, la Audiencia Provincial no incurrió en ningún tipo de imprecisión sobre estos extremos y lo que ha realizado este Tribunal Supremo es ampliar el concepto de "resolución", a la intervención en la elaboración, tramitación y aprobación de los proyectos de presupuestos, sin petición de parte, ni prueba alguna, para confirmar la condena del recurrente, lo que lesiona su derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma, por último, que mediante esa ampliación fáctica se ha omitido el debido pronunciamiento sobre la prescripción del delito, alegada en el recurso de casación, razón por la que se interesa la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva resolución en la que se dé respuesta a la excepción de prescripción.

11.2 El motivo es improsperable.

Debemos reiterar, como ya lo hicimos en la sentencia de casación, que la sentencia de instancia (FJ 18, apartado iii), en punto a determinar las resoluciones prevaricadoras, incurrió en un cierto desorden, tanto al describir los hechos como al realizar su subsunción normativa y ello por la complejidad de los hechos, del propio proceso y por la sistemática seguida en la redacción del juicio histórico, en el que no se identificó cada una de las resoluciones calificadas como prevaricadoras. La descripción fáctica fue genérica, siguiendo en este particular el relato realizado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, lo que, sin duda, ha complicado el análisis del juicio de tipicidad.

En efecto, en los hechos probados se describen de forma genérica las actuaciones que dieron lugar al delito de prevaricación.

Así, y en relación con el recurrente, se dice que intervino en "la elaboración y aprobación del Anteproyecto de Presupuesto de la Junta de Andalucía para el ejercicio 2002, con la finalidad ya reseñada, con conocimiento de los incumplimientos ya descritos, y conciencia de las consecuencias que derivaban del uso de las transferencias de financiación como mecanismo de allegar fondos al IFA, para abonar lo que ordenara la Consejería de Empleo, en materia de las denominadas ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis.." (HP 7º). Y ese mismo relato se repite al referir la aprobación de las leyes de presupuestos posteriores hasta 2009.

Se señala, a continuación, que correspondía al Consejero de Hacienda elaborar y someter al acuerdo del Consejo de Gobierno el anteproyecto de ley de presupuesto y se precisa que "siendo el acusado Calixto, el Director General de Presupuestos, en el periodo abril de 2002, hasta abril de 2009-, es el órgano directivo a cuyo cargo están las competencias de la Consejería de Economía y Hacienda en materia presupuestaria ". También se señala que la aprobación de las distintas modificaciones presupuestarias, a partir de 2002, contaron con el informe favorable del Director General de Presupuestos.

Y en relación con la aprobación de los proyectos de presupuestos de los años sucesivos se declara que el recurrente, como Director General de Presupuestos, en el ejercicio de sus competencias y funciones "no modificó en ningún extremo el proceder de los ejercicios posteriores, interviniendo en la tramitación y aprobación de los anteproyectos de presupuesto de la Junta de Andalucía (del año 2005 y siguientes), consignando los correspondientes créditos en el programa 31L para el pago de las ayudas sociolaborales, mediante transferencias de financiación".

Por lo tanto, las resoluciones calificadas de prevaricadoras en relación con el recurrente, como Director General de Presupuestos, fueron las dictadas en el proceso de elaboración y aprobación de las modificaciones presupuestarias y de los proyectos anuales de presupuestos en los que intervino en el ejercicio de su cargo.

Es cierto que la sentencia, con la finalidad de concretar qué entendía por "resolución administrativa" a efectos penales, identificó las distintas resoluciones que cumplían con ese carácter, singularmente en su fundamento jurídico cuadragésimo quinto (páginas 1695 y siguientes), sin referir ninguna que pudiera atribuirse al recurrente. Pero también lo es que en el fundamento jurídico destinado a dar respuesta al recurso de casación formulado por su defensa (FJ 35ª) se precisó qué actuaciones del Director General de Presupuestos fueron prevaricadoras, en el ejercicio de sus competencias.

En ese fundamento jurídico se describieron qué hechos se imputaban al Director General de Presupuestos por las acusaciones y qué resoluciones adoptó para que finalmente se aprobaran las modificaciones presupuestarias y los proyectos de presupuestos con la ilegal clasificación del gasto. La prevaricación se produjo cuando el Director General, acordó "elevar" los proyectos de presupuestos y cuando informó favorablemente las distintas modificaciones presupuestarias en que intervino, haciendo dejación de las fundamentales responsabilidades que le competían en la elaboración de los distintos instrumentos presupuestarios.

Este tribunal, en atención a la complejidad de la cuestión, tal y como venía planteada en la sentencia de instancia, procedió a concretar las resoluciones susceptibles de tipificación penal de acuerdo con la descripción del relato de hechos probados, que era genérica pero suficiente, y con la argumentación jurídica realizada para el juicio de subsunción, que se contenía tanto en el fundamento jurídico en el que de forma genérica se justificó la calificación jurídica de los hechos (FJ 45º), como en el fundamento jurídico destinado específicamente a dar respuesta al recurso de casación formulado por el recurrente (FJ 35º).

En efecto, en nuestra sentencia (FJ 18, apartado iii) dijimos que "en el plano fáctico se describen hechos tanto en el relato histórico como en la fundamentación jurídica y, de otro, en esta última se realiza el juicio de subsunción también de forma distinta según se tome en consideración los fundamentos dedicados a cada acusado o el fundamento dedicado singularmente a la calificación jurídico-penal de los hechos (FJ 45º), de ahí que nuestro análisis va a tomar como punto de partida, no el criterio del tribunal expresado en su fundamentación jurídica, sino la calificación que resulte procedente a partir del relato de hechos probados, lo que obliga a precisar qué resoluciones deben ser analizadas para llevar a cabo el juicio de subsunción normativa".

Precisamos, a continuación, que se incluían las resoluciones dictadas en el proceso de elaboración y aprobación de los presupuestos y modificaciones presupuestas y, específicamente, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de instancia.

En el fundamento jurídico 27º in fine se dice: "No cabe duda que tanto el acuerdo de elevación del proyecto de presupuestos al Consejero de Hacienda, incorporando el indebido criterio de presupuestación, con la finalidad de conceder las ayudas sociolaborales al margen del procedimiento establecido en la ley, como las memorias favorables a los proyectos de modificaciones presupuestarias, que incluían también ese criterio de presupuestación indebido con idéntica finalidad, constituyen resolución a los efectos del artículo 404 CP ".

Por lo tanto, no es cierto que esta Sala haya ampliado indebidamente los hechos referidos en la sentencia de instancia sino que los ha precisado, dada la descripción genérica realizada en el relato fáctico, y esa precisión ha tenido como marco necesario los pronunciamientos y declaraciones de la propia sentencia de instancia, según acabamos de exponer.

En cualquier caso la cuestión que ahora se plantea en ningún caso se ha realizado a espaldas de la defensa y sin que ésta pudiera alegar y probar lo conducente a su derecho. En atención a las conclusiones provisionales de las acusaciones fue objeto de alegación y prueba durante tanto el análisis del proceso presupuestario, como las competencias del recurrente y su actuación concreta en el complejo proceso de elaboración y aprobación de los instrumentos presupuestarios, por lo que no se ha producido la indefensión que se proclama.

12. Segundo motivo: Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ) por las dilaciones producidas durante la tramitación del recurso de casación, unidas a la duración total del proceso.

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico sexto de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Celestino

13. Primer motivo y segundo: Vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos, así como de un proceso público con todas las garantías (24.1 y 24.2 CE).

13.1 Se entiende violentado el derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia de casación incorpora unos hechos, dándoles el carácter de probado, que no estaban recogidos en la sentencia de primera instancia. Se señalan como tales los siguientes:

(i) Que el Convenio Marco de 17 de julio de 2001 fue analizado o examinado por la Comisión General de Viceconsejeros. Se alega que el auto de 12/12/2022 en el que esta Sala dio respuesta al recurso de aclaración presentado no ha dado respuesta satisfactoria a esta queja y evidencia la falta de solidez de los argumentos empleados para fundamentar la condena.

(ii) Que Celestino habría intervenido en la gestión de Hijos Andrés Molina SA o en la concesión de la subvención concedida a esta empresa.

El motivo es improsperable.

Resulta obvio afirmar que el tribunal de casación no modificó ni amplió el relato de hechos probados en tanto que para realizar el análisis de la prueba y de la calificación jurídica partió de los hechos probados de la sentencia de instancia sin modificación alguna de los mismos.

No obstante lo anterior, es cierto que la sentencia de instancia y también la de casación han realizado multitud de afirmaciones de contenido fáctico pero al solo objeto de valorar la prueba.

En este caso este tribunal no incorporó con novedosos los datos fácticos a que se refiere el recurso sino que en el contexto del juicio probatorio y para dar contestación a las impugnaciones realizadas en el recurso de casación procedió a referir las pruebas que sirvieron de soporte a la condena y las inferencias fácticas que se deducían de las mismas.

13.2 En relación con la primera de las afirmaciones fácticas que se cuestionan en el motivo, "que el Convenio Marco de 17 de julio de 2001 fue analizado o examinado por la Comisión General de Viceconsejeros- folio 712-" resulta obligado precisar que en la sentencia de casación, de la que se extrae un párrafo y se descontextualiza, no se dice tal cosa sino que el Sr. Celestino "tuvo conocimiento del Convenio Marco a través de la Comisión General de Viceconsejeros- folio 712 de la sentencia de casación-" y tal afirmación, que no es un hecho probado sino una inferencia, se deduce de la valoración de distintas pruebas, como también se hizo en la sentencia de instancia.

En su fundamento jurídico 40º, apartado IV, 13 (página 1531-1532), después de valorar la declaración del acusado en la que manifestó que no conoció la existencia del Convenio Marco hasta que se puso en marcha el presente procedimiento y a la vista del expediente de la modificación presupuestaria de 28/07/2000, entre otros, elevado a la Comisión General de Viceconsejeros, la Audiencia Provincial rechazó ese supuesto desconocimiento.

Por lo tanto, el hecho que se afirma como novedoso, no lo es y no supone mutación alguna del relato fáctico sino que constituye una inferencia valorativa establecida por el tribunal de instancia a partir de las pruebas valoradas a tal fin (declaración del acusado y documental). A lo anterior debe añadirse que en los hechos probados se refieren una serie de modificaciones presupuestarias que fueron objeto de examen y aprobación por la citada Comisión General, que hacían referencia expresa en su documentación al Convenio Marco y que permiten inferir que el recurrente estaba al tanto de su existencia (Ver modificación de 1.225.000.000 de pesetas, examinada en la sesión del 12/09/2001 con la asistencia de los acusados Celestino, Doroteo, Darío, Claudio y Eulalio y aprobada por el Consejo de Gobierno el 18/09/2001 y la modificación de 660.000.000 de pesetas, examinada en la sesión del 7/11/2001, con la asistencia de los acusados Celestino, Doroteo, Darío, Claudio y Eulalio, aprobadas por el Consejo de Gobierno el 13/11/2001- folio 573-)

13.3 En relación con la afirmación obrante al folio 725 de la sentencia de casación, relativa a que el Sr. Celestino habría intervenido en la gestión de la empresa HAMSA o en la concesión de la subvención que le fue otorgada, resulta obligado reseñar la totalidad del argumento para comprender su verdadero sentido. Dijimos en nuestra sentencia lo siguiente:

"A partir de todos estos datos es razonable inferir que cuando se produjo el cambio de presupuestación sabía que se iban a pagar las ayudas sociolaborales con un instrumento financiero inadecuado, porque sabía que las ayudas sociolaborales eran subvenciones y que debían articularse a través de la normativa de subvenciones, tal y como se venía haciendo hasta el año 2000.

Pero su conocimiento no se limitaba a lo dicho. Intervino activamente en la negociación o gestiones previas para la concesión de determinadas ayudas y conocía la situación de las empresas de Jaén, provincia donde de forma especial desarrollaba su acción política. Tenía un papel central en la acción política del Gobierno, como consejero de Presidencia, y no es irracional ni contrario a las máximas de experiencia inferir que conociera las razones por las que se produjo el cambio de presupuestación, esto es, los problemas habidos en la concesión de ayudas, que obligaron a realizar anticipos por parte del IFA y que dieron lugar a reparos de la Intervención. Y se da la circunstancia que esos problemas se habían producido precisamente con la subvención concedida a la empresa HAMSA, en cuya gestión había intervenido personalmente.

La sentencia señala otros indicios como la participación en la gestión de las ayudas a otras empresas como SANTANA MOTOR o PRIMAYOR, que permite suponer que conocía todo lo concerniente a la forma en que se estaban gestionando las ayudas. También se destaca el conocimiento que tenía del pago de subvenciones a través de transferencias de financiación derivado de la documentación y Memorias que se acompañaban a las distintas modificaciones presupuestarias, a los anteproyectos de ley de presupuestos de cada año y a los expedientes del Plan de Control Financiero Permanente de las empresa públicas, que aprobó durante varios ejercicios del Consejo de Gobierno.

En conclusión, la condena del Sr. Celestino por el delito de prevaricación administrativa tiene como soporte una valoración razonable de pruebas de cargo suficientes, por lo que no ha existido la lesión del derecho a la presunción de inocencia a la que alude el recurso" (págs. 724 y 725 de la sentencia de casación)

En la sentencia de casación se afirma el Sr. Celestino intervino en la "gestión de la subvención concedida a dicha empresa" y se trata, al igual que en el caso anterior, no de un hecho probado sino de una inferencia que tiene su soporte en la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia. Con ello no se quiso decir que dictara resolución alguna en la concesión de la subvención a dicha empresa, sino que intervino en la resolución de la crisis de dicha empresa, esto es, en la concesión de la subvención.

A esta cuestión hicimos referencia en el fundamento jurídico 94º, cuyos razonamientos permiten determinar con exactitud el sentido del pasaje que sirve de soporte a esta impugnación.

Dijimos lo siguiente:

"En primer lugar la sentencia combatida afirma erróneamente que el intervino en la resolución de las crisis de empresa (folios 1525 y 1527 de la sentencia) y al folio 136 del Anexo 6 de la pieza separada Específica, se certifica que el Sr. Celestino no dictó resolución alguna en relación con la concesión de ayudas sociolaborales durante el tiempo en que fue titular de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, por lo que su única intervención fue su participación en la aprobación de los proyectos de ley de presupuesto, intervención que no colma las exigencias típicas del artículo 404 CP .

La sentencia no dice nada distinto. En efecto, en el fundamento jurídico cuadragésimo de la resolución impugnada se establecen distintas conclusiones acerca de la participación del Sr. Celestino en los hechos y se dice de él que intervino en "la resolución de las crisis de empresas". Tal afirmación, que no puede ser calificada de errónea, la deduce el tribunal de su condición de consejero y presidente de la Comisión General de Viceconsejeros, en la que se aprobaron las modificaciones presupuestarias y por su participación también en el Consejo de Gobierno, en el que se aprobaron los proyectos de presupuestos de 2000 a 2008. Pero también toma en consideración para establecer esa inferencia su propia declaración, ratificada en el acto del juicio, en la que reconoció que conocía la problemática de la crisis empresarial de Jaén, por su condición de parlamentario electo por esa provincia, habiendo tenido algún tipo de relación o habiendo intervenido en la gestión de las crisis de las EMPRESAS HIJOS DE ANDRÉS MOLINA Y SANTANA, CAMPOFRÍO, PRIMAYOR, DHUL Y NUEVA RUMASA.

Lo que la sentencia afirma es que el Sr. Celestino intervino en la resolución de las crisis de empresas y tal afirmación no es un error sino un hecho cierto, porque como Consejero intervino en la aprobación de los créditos presupuestarios habilitados para pago de esas ayudas y porque en su propia declaración admitió su intervención en algunas de las crisis empresariales y así lo recoge la sentencia.

Sin embargo, la defensa afirma como hecho lo que el tribunal no declara como tal. Afirma que el tribunal declara que dictó resoluciones sobre la concesión de ayudas, pero esa afirmación no se corresponde con la realidad. Por tanto, el motivo parte de una premisa errónea. No puede identificarse intervención en la resolución de las crisis empresariales con el dictado de resoluciones administrativas en la concesión de las ayudas".

La afirmación que ahora se cuestiona tiene su fundamento en el resultado de la prueba valorada por el tribunal de instancia.

En efecto, en el fundamento jurídico 40º de la sentencia de la Audiencia Provincial se hizo una extensa referencia al conocimiento que el Sr. Celestino tuvo de la concesión de las subvenciones a la empresa HAMSA.

En su apartado IV.2 se afirma que se aprobó una concesión a esta empresa y que el Interventor General emitió informe de fiscalización de disconformidad, recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, dependiente de la Consejería de la que era titular el Sr. Celestino y se añade que los problemas de compatibilidad de estas subvención con el régimen de ayudas a empresa de la Unión Europea se discutió en varias sesiones del Consejo Rector del IFA y que no resulta razonable que el Sr. Celestino no estuviera al tanto de esta cuestión, si se atiende a que la Intervención informó de la necesidad de informe de la Dirección General bajo su dependencia (págs. 1521-1522).

En el apartado IV.7 se reseña que en la fecha en que se gestionaba esta subvención estaba en su mayor expansión las crisis empresariales de HAMSA y SANTANA MOTOR, empresas ambas radicadas en Jaén, habiendo reconocido el Sr. Celestino en su declaración que " tenía conocimiento del problema y del seguimiento de la crisis desde mediados de 90" (pág.1524)

En el apartado IV.9 se hace referencia a que " su intervención del recurrente en la resolución de crisis de empresas no se limitó a la anteriormente citada (HAMSA) sino que se extendió a otras", citándose al efecto a las empresas CAMPOFRÍO, DHUL del grupo NUEVA RUMASA. Esta inferencia tuvo como soporte probatorio la declaración prestada por el Sr. Celestino ante el juzgado de instrucción, declaración legalmente incorporada al plenario.

Por tanto, este tribunal no incorporó un hecho nuevo sino que, con mayor o menor acierto descriptivo, afirmó que el impugnante intervino en la resolución de la crisis de HAMSA y, por tanto, en la gestión de la subvención concedida, pues no cabe deducir una conclusión diferente del contenido de las pruebas a que nos hemos referido y de su contexto, conclusión a la que también llegó el tribunal de instancia.

A modo de cierre conviene señalar que la responsabilidad criminal del Sr. Celestino no ha sido declarada exclusivamente a partir de esta información sino que tiene su apoyo en distintas pruebas, interrelacionadas entre sí, cuya descripción y valoración se hizo de forma extensa en el fundamento jurídico 40º, a cuyo contenido nos remitimos.

El motivo se desestima.

14. Tercer motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

14.1 Se alega, en primer lugar, que la sentencia tiene como soporte únicamente inferencias, suposiciones o meras opiniones sin respaldo probatorio alguno, tesis que no compartimos por cuanto el pronunciamiento de condena tiene como soporte distintas pruebas de cargo, cuya relevancia probatoria se asienta en una valoración de conjunto.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de casación, los recurrentes, en general, han utilizado la estrategia de descomponer cada una de las pruebas para afirmar que carecen de potencia informativa, minusvalorando o desconociendo el valor probatorio que se deduce de su apreciación global.

En relación con el Sr. Celestino dedicamos el fundamento jurídico 95º a describir las distintas pruebas valoradas por el tribunal, identificando el valor probatorio de cada una de ellas. También dimos contestación a los distintos argumentos defensivos, lo que supone el análisis y valoración de los elementos probatorios de descargo, y realizamos un resumen final tratando de compendiar la valoración de conjunto que nos merecía del cuadro probatorio analizado.

Nos reiteramos en la ya dicho, considerando que hubo prueba de cargo suficiente para un pronunciamiento de condena y que su valoración se ajustó a parámetros de racionalidad, por lo que estimamos que no hay la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se postula en el motivo.

Al margen de la crítica general de la valoración probatoria, en el motivo se hace referencia singular a algunas cuestiones que obligan a una respuesta puntual.

14.2 Se afirma que si el proyecto de Orden de 2004, sobre regulación de concesión de las ayudas sociolaborales, no pasó por la Comisión General de Viceconsejeros, no se puede afirmar que el Sr. Celestino conociera la forma en que se concedían las ayudas, quedando desprovista de todo soporte esa inferencia.

Ciertamente la Orden de 2004 no pasó por la Comisión General de Viceconsejeros. Se trata de un error que ha sido subsanado en el auto de aclaración de 12/12/2022.

Sin embargo, lo que sí pasó por esa Comisión General fue un Proyecto de Decreto del año 2000, sobre procedimiento para la concesión de las ayudas sociales a trabajadores afectados por los procesos de reconversión y/o reestructuración, en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza", que fue rechazado hasta en tres ocasiones, en las sesiones de 13/12/2000, 17/01/2001 y 24/01/2001.

A partir de ese error de fechas no se puede extraer la inferencia que se pretende en el recurso. Por el contrario, el hecho de que ese proyecto normativo, que tenía por objeto establecer un procedimiento específico para la concesión de las ayudas, se incluyera hasta en tres ocasiones en el orden del día de la Comisión General de Viceconsejeros es un dato más para inferir que el Sr. Celestino estaba al tanto de la cuestión y del proceso ilegal que se estaba utilizando.

A ello nos referimos en el fundamento jurídico 95.1, apartado (viii), en los siguientes términos:

"Estos hechos, es decir, el contenido del proyecto, su inclusión en el orden del día de tres sesiones de la Comisión General de Viceconsejeros y su conocimiento de la regulación de las subvenciones el tribunal de instancia, refuerzan la idea de que el Sr. Celestino conocía la forma en que se concedían las ayudas, máxime si se tiene en cuenta que el sistema instaurado a partir de la modificación presupuestaria de 18/04/2000 era contrario al marco regulatorio de las subvenciones.

Recordemos en este punto que a la fecha en que fue llevada a la Comisión General de Viceconsejeros el primero de los Proyectos de Decreto, ya habían sido examinadas, en sesiones de la Comisión presididas por él, modificaciones presupuestarias con objeto de transferir fondos a la partida 440, del programa 22 E, "Transferencias de financiación al IFA" (págs. 715-716 de la sentencia de casación).

14.3 Se vuelve a plantear, al igual que se hizo en el previo recurso de aclaración, que no hubo un informe del Letrado de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería de Empleo 09/02/2000 en el expediente de la empresa HAMSA y que, por lo mismo, de la existencia de ese informe no puede deducirse que el Sr. Celestino tuviera conocimiento del ilegal sistema de presupuestación utilizado a partir de la modificación presupuestaria de 18/04/2000.

Se trata de una alegación con un recorrido muy escaso y al que ya dimos contestación en el auto de aclaración de 12/12/2022.

El informe aludido se incorporó al expediente de la empresa IAMASA y el conocimiento de la ilegalidad del sistema de presupuestación no deriva de ese informe sino de los reparos formulados por la Intervención Delegada de la Consejería de Empleo a los anticipos del IFA para el pago de las subvenciones, producidos tanto de la empresa HAMSA como IAMASA.

Esos reparos fueron el detonante del cambio de sistema de presupuestación y la prueba del conocimiento de la ilegalidad del ese sistema por parte del recurrente no deriva no de si existió o no un informe concreto en el expediente de la subvención a la empresa HAMSA sino de la valoración de la totalidad de la prueba, que fue referida con detalle en el fundamento jurídico 95º de nuestra sentencia, a cuyo contenido nos remitimos.

El motivo se desestima.

15. Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva

En el cuarto motivo de este incidente, con cita de los artículos 24.1 y 24.2 CE, se reprocha a la sentencia de esta Sala no haber dado contestación al motivo cuarto del recurso de casación en el que se alegaba que "en la descripción de los hechos no se advierte en ningún momento el elemento típico del carácter arbitrario de tales resoluciones, manifestado en la condición de eventualmente grosera, flagrante, clamorosa de su antijuridicidad".

Se alega que la sentencia de casación dio contestación al motivo remitiendo al fundamento trigésimo séptimo en el que no se hace alusión a esa cuestión. Se argumenta que lo que en el motivo se demandaba no era que se valorara la ilegalidad de las resoluciones sino que constatara como dato objetivo que en la sentencia de la Audiencia Provincial no se incorporaba en su juicio histórico dato alguno que permitiera afirmar que la ilegalidad de las Leyes de Presupuestos era grosera, flagrante o clamorosa.

La queja no es atendible.

El cuarto motivo del recurso de casación formulado por la defensa del Sr. Celestino, como fue tónica habitual en todos los recursos, incluía un nutrido número de argumentos que hubieron de ser resumidos para tratar de dar una respuesta coherente. El motivo tenía tres apartados:

(i) En el primero se decía que el recurrente no dictó resolución administrativa alguna porque su actuación se enmarcaba en los llamados "actos de gobierno" y porque las decisiones adoptadas tenían "valor de ley".

Estas cuestiones fueron ampliamente contestadas en los fundamentos 20º y 21º de la sentencia de casación, junto con los restantes fundamentos en que se abordó el análisis del juicio de tipicidad del delito de prevaricación administrativa (FJ 17º a 31º).

Al contestar al motivo (FJ 93º) no se hizo alusión a todos esos fundamentos pero en nota a pie de página obrante al folio 221 de la sentencia de casación se hacía constar expresamente que en el apartado VI de la sentencia (FJ 17º a 31º) se daba contestación, entre otros, al motivo cuarto del recurso formulado por el Sr. Celestino. Por lo tanto, el argumento impugnativo recibió contestación extensa y suficiente en nuestra sentencia.

(ii) El segundo apartado del motivo se censuraba la conclusión de la sentencia de instancia de que ilegalidades de las resoluciones eran clamorosas. Se argumentaba que la propia sentencia de instancia reconocía que la cuestión tenía complejas implicaciones presupuestarias, contables y financieras hasta el punto de que exigía conocimientos especializados y que la Audiencia Provincial hubo de recurrir a la Intervención General de la Administración del Estado para aclarar la cuestión, de ahí que la conclusión de la sentencia de que la ilegalidad "era de todos conocida" no fuera admisible. En la misma dirección se argumentaba que si la ilegalidad era tan evidente no se explica cómo no fue detectada por el Parlamento. Como puede advertirse el argumento impugnativo era de naturaleza probatoria y no tenía encaje alguno en el motivo de casación del artículo 849.1 de la LECrim. En todo caso la sentencia contestó específicamente a esta cuestión remitiendo al fundamento jurídico 30º en el que se detallaron las razones por las que las resoluciones dictadas eran arbitrarias.

En ese fundamento se viene a expresar que las normas aplicables eran singularmente precisas sobre la forma en que se debían presupuestar las partidas y que los acusados actuaron con la finalidad de "evitar los controles establecidos en la ley en la concesión de subvenciones y para conceder subvenciones al margen de la cuidadosa normativa reguladora de éstas".

Se afirma también que "en fundamentos precedentes ya hemos expuesto con detalle por qué motivos las ayudas sociolaborales eran subvenciones y las razones por las que las transferencias de financiación eran una herramienta presupuestaria, no para concesión y pago de subvenciones, sino para cubrir el déficit de financiación de las actividades propias de una empresa o entidad pública. Las normas aplicables a ambos institutos eran precisas, por más que en el juicio se hayan ofrecido interpretaciones alternativas que la sentencia de instancia, con buen criterio, no ha tomado en consideración".

La remisión a otros fundamentos permite comprender por qué razones el tribunal de casación, ratificando el criterio de la Audiencia Provincial, estimó que la ilegalidad del criterio de presupuestación era palmaria, cuestión que fue extensamente analizada al determinar el régimen jurídico aplicable a las ayudas sociolaborales (FJ 5º y 6º), el régimen jurídico aplicable a las transferencias de financiación (FJ 7º a 9º) y el régimen de control de las transferencias de financiación y de las ayudas sociolaborales (FJ 10º a 16º).

Por tanto, también este argumento impugnativo recibió cumplida respuesta en la sentencia de casación.

(iii) En el tercer apartado se alegaba la inexistencia del elemento subjetivo del injusto del delito de prevaricación. Se afirmaba inicialmente que los hechos probados no permitían alcanzar la conclusión de que las resoluciones fueron palmarias, pero en el desarrollo argumental del motivo se insistía una vez más en la carencia de prueba sobre el supuesto conocimiento del recurrente de la flagrante ilegalidad del procedimiento de presupuestación.

Se invoca la existencia de incongruencia omisiva exclusivamente por la no inclusión de hechos en el juicio histórico que permitan la afirmación del elemento subjetivo del tipo de prevaricación.

Dejando al margen que ese alegato no era el principal, ya que lo que en realidad se cuestionó fue la falta de prueba del elemento subjetivo, lo cierto es que no existe el vacío de respuesta que se invoca.

En el fundamento jurídico 93º nos remitimos al fundamento 30º, y en este último argumentamos que la ilegalidad del procedimiento seguido era conocida por los acusados en la medida en que las normas aplicables y que fueron desconocidas eran precisas y dado que la actuación de los acusados se llevó a cabo con una intención manifiestamente ilegal, según hemos precisado anteriormente.

Y una vez más debemos reiterar que al folio 221 de la sentencia de casación, mediante nota a pie de página, se informó que en los fundamentos jurídicos 17º a 31º se daba contestación al motivo cuarto del recurso del Sr. Celestino por lo que lo dicho en todos estos fundamentos debe tomarse en consideración para determinar si respondimos o no a las distintas quejas planteadas en los recursos.

Pues bien, en el fundamento jurídico 31º de nuestra sentencia se dio cumplida contestación a esta cuestión de forma extensa, analizando el elemento subjetivo del delito de prevaricación administrativa. Se citaron literalmente los distintos hechos incluidos en el relato fáctico que permitían afirmar el conocimiento de la ilegalidad del sistema y las doce evidencias que permitían afirmar que los acusados tuvieron ese conocimiento.

Ya de forma individualizada, respecto del Sr. Celestino, en el fundamento jurídico 95º y en el contexto de la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia justificamos de forma prolija su intervención y el conocimiento de la ilegalidad de las resoluciones por él dictadas, por lo que la denuncia de incongruencia omisiva carece de justificación.

El motivo se desestima

16. Quinto motivo del recurso: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso público con todas las garantías, por anticipar el fallo de la sentencia, antes de su formal notificación

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Cesareo

17. Primer motivo: Nulidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por la comunicación pública del fallo sin motivación, que entraña correlativas vulneraciones del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, la legalidad procesal ( art. 24.2 CE) y la tutela judicial efectiva ( 24.1 CE )

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

18. Segundo motivo: Infracción del derecho de defensa ( artículos 5.4 LOPJ y 582 LECrim ) por incluir en el enjuiciamiento las ayudas individuales, que previamente quedaron excluidas por el tribunal de instancia

En este segundo motivo de nulidad se introduce una queja que no fue formulada en el recurso de casación pero que lo fue en otros dos recursos.

Esta Sala dio cumplida contestación a los planteamientos que cuestionaban la delimitación del objeto del proceso en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, cuyo contenido reiteramos.

El motivo se desestima.

19. Tercero motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) por la inclusión en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al relato de hechos probados de la sentencia de instancia esenciales para la calificación jurídica de los hechos

Esta queja es similar a las formuladas en los recursos del Sr. Bernardino y de la Sra. Otilia y que han sido respondidas y desestimadas en los fundamentos jurídicos 4º, 7º y 8º de esta resolución, que damos por reproducidos.

El motivo se desestima.

20. Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE )

La lesión del derecho a la presunción de inocencia fue también invocada en el recurso de casación formulado por el Sr. Cesareo, desestimándose el motivo en el fundamento jurídico 98º, complementado por las consideraciones generales realizadas a cerca del juicio probatorio en el fundamento jurídico 45º.

Frente a lo que se alega, el tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente, que fue objeto de una valoración ajustada a parámetros de racionalidad, razón por la que dijimos y reiteramos que no ha existido la vulneración del derecho constitucional invocado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Claudio

21. Primer motivo: Nulidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por la comunicación pública del fallo sin motivación, que entraña correlativas vulneraciones del derecho al honor ( artículo 18.1 CE ) a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, la legalidad procesal ( art. 24.2 CE) y la tutela judicial efectiva ( 24.1 CE )

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

22. Segundo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1) por incongruencia omisiva dada la falta de respuesta a determinadas pretensiones explícitamente incorporadas al recurso de casación

Se alega que la sentencia de casación no dio respuesta al motivo décimo del recurso.

No podemos asumir ese argumento y damos por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico tercero en relación con este vicio procesal.

El motivo 10º del recurso de casación de esta parte, formulado por la vía casacional del artículo 849.2 de la LECrim, pretendía una reevaluación de la prueba en aspectos centrales que habían sido afirmados en el juicio histórico del tribunal de instancia mediante la valoración conjunta del cuadro probatorio, por lo que la pretensión desbordaba los estrechos márgenes del cauce casacional elegido, conforme a la doctrina constante de esta Sala, debidamente reseñada en el fundamento jurídico 62.2º de la sentencia de casación y ese fue el sentido de nuestra decisión al dar respuesta expresa al motivo en el fundamento 109º de la sentencia de casación.

Se invocaba en el motivo una extensa documentación que debía ser valorada de forma conjunta para establecer las correspondientes inferencias.

La documentación era la siguiente:

- Acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el cual se aprueba el programa de control a realizar en el ejercicio sobre las empresas de la JA sometidas a Control Financiero Permanente de las Empresas Públicas, 1999-2007.

- Oficio del Interventor General D. Cirilo remitido en fecha 18 octubre 2004 al Interventor Delegado de la CEM, ordenando practicar retención cautelar de crédito. Comunicación a la Consejería de Economía y Hacienda de la retención cautelar practicada por el Interventor Delegado CEM D. Cornelio en fecha 28 octubre 2004.

- Expediente NUM000 "Transferencia de Financiación I FA" fiscalizado por la Intervención Delegada de la CEM: PPRI, DOCUMENTOS ESCANEADOS IGAE I, CAJA CEM, CAJA V, PDF FC_006, pág. 3, 24 de oct de 2002.

- Convenio Marco suscrito por D. Cesareo en representación de la Consejería de Empleo y D. Claudio en representación del IFA, en fecha 17 julio 2001.

- Propuesta de modificación presupuestaria en expediente Nº NUM001, elevada al Consejo de Gobierno en fecha 19 julio 2000 por la Consejera de Economía y Hacienda, con alta en el P22E por importe de 904.000 euros, y en cuya exposición se hace referencia al Convenio Marco de colaboración con el IFA en materia de fomento y mantenimiento del empleo y reestructuración de empresas.

- Proyectos de Ley del Presupuesto aprobados por el Consejo de Gobierno y remitidos al Parlamento de Andalucía para debate, enmienda y en su caso aprobación de los años 2002 a 2010.

- Memorias de cumplimiento de objetivos del P31L inserta en Cuenta General rendida al Parlamento anualmente por la Cámara de Cuentas de Andalucía de los años 2002 a 2010.

A partir de esa abultada documentación se pretendía la corrección de errores en los apartados 4º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 14º, 15º y 19º del juicio histórico y, como dijimos en nuestra respuesta, el hecho central que se cuestionaba era que se hubiera cambiado el sistema de presupuestación para que el Director General de Trabajo pudiera disponer de las cantidades presupuestadas sin sujeción al control de la Intervención y sin necesidad de seguir los trámites y exigencias de la Ley General de Subvenciones, afirmación fáctica referida en los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de forma reiterada, si bien con distintas locuciones.

Para cuestionar el relató fáctico se hizo una mención genérica a una abundante prueba documental, relacionándola con determinadas pruebas personales (declaración del Sr. Cristobal, del Interventor General), estableciéndose unas conclusiones probatorias diferentes de las establecidas por el tribunal de instancia.

Así las cosas, no cabe sino ratificar nuestra respuesta. Los documentos citados no eran literosuficientes y se pretendía una revaluación global de la prueba cuyo cauce había de ser, en su caso, el de la lesión del derecho a la presunción de inocencia y nunca el previsto en el artículo 849.2, cuyos angostos márgenes no admiten semejante pretensión.

El motivo se desestima.

23. Tercero Motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1) por incongruencia omisiva dada la falta de respuesta a determinadas pretensiones explícitamente incorporadas al recurso de casación

Se alega que la sentencia de casación no dio respuesta al motivo undécimo del recurso. Negamos la mayor. La sentencia de casación dio expresa respuesta en el fundamento jurídico 102º, que damos por reproducidos y a cuyo contenido nos remitimos.

El recurso de casación de esta parte (motivo 11º) contenía una extensa argumentación jurídica para sostener que la Intervención Delegada de la Junta de Andalucía llevó a cabo una fiscalización de conformidad de las transferencias de financiación; que no hubo ocultación o engaño por parte de la Consejería de Empleo dado que la Intervención conoció perfectamente el destino de las transferencias de financiación, valorando a este fin pruebas personales y contradiciendo las afirmaciones que hicieron los peritos de la IGAE; que la Intervención de la Junta de Andalucía efectuó un control de legalidad suficiente a través del llamado "control financiero permanente", efectuado por consecuencia de un Acuerdo del Consejo de Gobierno; que la decisión de la Intervención de no proceder a emitir un Informe de Actuación constituye una omisión de la actuación debida de control interno que conduce a concluir que los responsables políticos podían razonablemente pensar que los créditos presupuestarios aprobados eran adecuados y suficientes y que el modo de gestión no suponía ni incumplimiento normativo ni riesgo de menoscabo de los fondos públicos; que el control financiero permanente obligada a fiscalizar la relación jurídica subyacente a los pagos encomendados al IFA /IDEA.

Dado que los distintos recursos incorporaban motivos de igual contenido, con algunas diferencias entre sí, esta Sala se vio en la necesidad de dar una respuesta común a las cuestiones centrales referidas al juicio de tipicidad, por lo que todas las cuestiones a que alude este motivo fueron suficientemente contestadas en el apartado V de la sentencia de casación, relativo al "control de las transferencias de financiación y de las ayudas sociolaborales", cuyo contenido debe completarse con lo argumentado en los apartados III y IV, referentes al régimen jurídico de las ayudas sociolaborales y el régimen jurídico de las transferencias de financiación.

En el apartado V (fundamentos jurídicos 14º, 15º y 16º), además de otras consideraciones en respuesta a otros motivos, se analizó específicamente si a pesar del cambio del criterio de presupuestación era posible efectuar el control previo, propio de las subvenciones; se analizó el conocimiento que tuvo la Intervención Delegada del destino último de las transferencias de financiación; si hubo o no engaño a ésta sobre lo que estaba sucediendo; si había o no obligación de emitir un informe de actuación; qué tipo de control se debía efectuar y qué consecuencias en orden al control de las ayudas tuvo el cambio de presupuestación; se analizó la vinculación causal entre presupuestación y gasto y su deficiente forma de control; se justificó también la inexistencia del deber de formular reparo en los expedientes de transferencia de financiación o de formular informe de actuación y las consecuencias de ello.

Por lo tanto y frente a lo que se indica en el recurso, esta Sala dio cumplida respuesta al motivo de casación 11º por lo que entendemos injustificada la alegación de incongruencia omisiva.

La pretensión fue expresamente desestimada y el recurso dio una respuesta razonada a la mayor parte, si no todas alegaciones formuladas pero, en todo caso, justificó en derecho las razones de la desestimación del motivo, debiéndose recordar que se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la motivación de la sentencia "permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado" y sin que sea imprescindible agotar la respuesta y dar contestación a todos y cada uno de los alegatos que se puedan realizar ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 246/2004, de 20 de diciembre, FJ 7).

Esta Sala justificó su decisión en una extensa motivación en la que analizó en profundidad el derecho aplicable, los argumentos utilizados por el tribunal de instancia y los argumentos impugnatorios de las distintas defensas, de ahí que ni pueda afirmarse incongruencia omisiva ni falta de motivación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

24. Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) por la inclusión en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al relato de hechos probados de la sentencia de instancia esenciales para la calificación jurídica de los hechos

En el motivo cuarto de este recurso se sostiene que esta Sala, extralimitándose de su estricta función casacional, ha incorporado hechos nuevos, no descritos en el juicio histórico de la sentencia de instancia, para efectuar la calificación jurídico-penal de los hechos.

Los nuevos hechos, en lo sustancial, lo siguiente: (i) Que la finalidad perseguida por los autores no fue agilizar el pago de las ayudas sino disponer libérrimamente de los fondos públicos; (ii) Que los autores actuaron con un propósito común y mediante dolo directo.

Estas cuestiones ya han sido respondidas en los fundamentos 4º, 7º y 8º de este recurso.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Constancio

25. Único motivo: Nulidad por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia basada en la introducción de hechos que el tribunal de instancia no declaró probados

25.1 Este recurso plantea un único motivo de nulidad, en un extenso alegato que incorpora alegaciones diversas.

La línea argumental que soporta el motivo es, en lo esencial, que este tribunal ha sobrepasado la convicción probatoria del tribunal de instancia, afirmando que "se cambió el sistema de presupuestación para evitar todo control para disponer del erario público de forma discrecional y arbitraria, al margen de todo condicionante legal (páginas 348 y siguientes)". Se señala también que esta Sala va más allá que lo declarado en el relato fáctico al poner de manifiesto que "se modificó el criterio presupuestario, no por razones técnicas o neutrales, sino con una deliberada finalidad: con el pretexto de agilizar el pago de las ayudas se buscó un sistema para disponer libérrimamente de los fondos públicos, eliminando todos los controles y todas las exigencias de la normativa de subvenciones".

Con ello se llega a concluir que incluso la gran cantidad de ayudas que estaban plenamente justificadas se convertían en malversadoras en base al repetido sistema ilegal de concesión y ello a pesar de que ese ilegal procedimiento se ajustaba a la Ley que aprobaba el Parlamento de Andalucía".

Se alega, en fin, que el desbordamiento que ha realizado la sentencia mayoritaria de esta Excma. Sala sobre la dictada por la Audiencia de Sevilla tiene una muy especial relevancia en el derecho fundamental a la presunción de inocencia del Sr. Constancio.

A partir de esta queja inicial, se refieren un conjunto de argumentos probatorios y legales, para considerar que la sentencia de esta Sala ha lesionado el derecho fundamental invocado, como los siguientes:

(i) La sentencia ha omitido todo análisis referido al concierto o pacto de los distintos acusados;

(ii) Se ha dado por probado que el recurrente estaba concertado con los otros acusados;

(iii) Se ha atribuido a unas mismas pruebas valor informativo respecto a los dos delitos objeto de condena;

(iv) No hay prueba suficiente que acredite que el Sr. Constancio conociera la ilegalidad del sistema de presupuestación, cuestionando la solidez y relevancia de los medios de prueba valorados a este fin en las sentencias, tanto de la Audiencia Provincial, como de esta Sala;

(v) Se cuestiona la relevancia probatoria del Informe de Cumplimiento de 2003 en cuanto se trata de un único indicio cuya valoración no satisface las exigencias de coherencia, lógica y racionalidad y

(vi) Se destaca la ausencia de datos fácticos que debieran haberse hecho constar para cumplir con las exigencias típicas de los delitos aplicados, tales como: el número de las ayudas ilícitas concedidas, la omisión de todo análisis sobre esas ayudas, así como la determinación de su cuantía y el deber jurídico que supuestamente competía al Sr. Constancio para actuar en defensa de los caudales públicos.

25.2 Las cuestiones relativas a la ampliación de los hechos o al juicio de autoría ya han recibido respuesta en los fundamentos 4º, 7º y 8º de esta resolución, que reiteramos.

25.3 En relación con las alegaciones atinente a la insuficiencia de la prueba de cargo tomada en consideración para el pronunciamiento de condena así como a su incorrecta valoración lo que se pretende es la reapertura del debate probatorio, pretensión que no tiene cabida a través del incidente de nulidad.

Este tribunal, en el caso de este recurrente y de los demás condenados, ha estimado que existe prueba de cargo suficiente y correctamente valorada y lo ha expresado con extensión en la sentencia impugnada, primero realizando un fundamento jurídico común a todos los recurrentes, referido a los criterios de valoración de prueba que se iban a utilizar, con especial referencia a la prueba indiciaria y, después, individualizando la valoración probatoria respecto de cada uno de los recurrentes.

En el caso del Sr. Constancio, en el fundamento jurídico 113º se realizó una extensa valoración probatoria, describiendo las pruebas de cargo, dando contestación a los distintos argumentos impugnativos de las mismas y estableciendo como cierre una serie de consideraciones finales.

No procede reiterar lo ya dicho y al contenido de la sentencia nos remitimos.

Únicamente cabe insistir en este trámite que la prueba de cargo no se limitó al conocimiento que pudiera tener del Informe Adicional al de cumplimiento del IFA del ejercicio 2003, del que firmó las alegaciones realizadas por la Consejería de Empleo, sino que vino configurada por doce datos fácticos que, valorados de forma conjunta e interrelacionada, se estimaron suficientes para acreditar el conocimiento de la ilegalidad del criterio de presupuestación, de la finalidad perseguida y de la ilegal utilización de los fondos, al margen de todo control y al margen de cualquier procedimiento mínimamente reglado para su concesión, con incumplimiento absoluto de la normativa de subvenciones.

25.4 Por último y en relación con las restantes alegaciones que cuestionan el juicio de tipicidad realizada sobre la base de los hechos probados, nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos jurídicos III a XVIII, sin que proceda en este trámite reiterar lo ya dicho.

RECURSO DE DON Cristobal

26. Primer motivo: Infracción del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectivo ( artículo 24.2 CE ) y del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales por incluir en el enjuiciamiento las ayudas individuales, que previamente quedaron excluidas por el tribunal de instancia

En motivo de nulidad se introduce una queja que no fue formulada en el previo recurso de casación pero que si lo fue en los recursos formulados por otros dos condenados.

Esta Sala dio cumplida contestación a los planteamientos que cuestionaban la delimitación del objeto del proceso en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, a cuyo contenido nos remitimos.

El motivo se desestima.

27. Segundo Motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ) por no haber tomado en consideración la prueba de descargo

27.1 En este motivo se alega que esta Sala, al dar contestación conjunta a los motivos casación 2º a 7º de su recurso, ha omitido pronunciarse sobre la prueba de descargo que se introdujo en el juicio y que no fue valorada en la sentencia de instancia.

Se denuncia la falta de valoración de las siguientes pruebas:

(i) Testifical de don Moises, autor de los informes de control financiero del IFA/IDEA y testifical de Clara, sucesora en el cargo del anterior

Se destaca que la importancia de estos testimonios es esencial y no fue objeto de valoración en la sentencia de instancia ya que afirmaron que el Sr. Cristobal hizo siempre lo que la Intervención le requirió y que tales informes no hicieron salvedad ni advirtieron incumplimiento referido a IFA /IDEA.

(iii) Testificales de Severino, Jefe de Gabinete del Consejero de Innovación; Florinda, funcionaria adscrita al gabinete del consejero; Pelayo, consejero de Innovación en años posteriores, y Luis Andrés, sucesos en el cargo del Sr. Cristobal,.

Estos testigos manifestaron que el consejero de innovación no recibía los informes de la Intervención y que se remitían directamente a los servicios de coordinación de la viceconsejería, cuestión crucial dado que en la sentencia se afirma que al recurrente le fueron remitidos dichos informes, como elemento acreditativo de su conocimiento efectivo.

(iv) Testificales de Abelardo, letrado jefe del servicio jurídico de IFA /IDEA, que manifestó que los convenios no eran ilegales; Arcadio, secretario general de IDEA, quien manifestó que no hizo ninguna advertencia de ilegalidad en los acuerdos adoptados por la agencia; Teodora, letrada del servicio jurídico de IDEA que se pronunció en el mismo sentido que el anterior y Cipriano, auditor de la Cámara de Cuentas, quien manifestó que IDEA era un ente instrumental.

27.2 En el motivo se hace referencia a una serie de testigos que, en lo sustancial, manifestaron que el recurrente hizo siempre lo que ellos recomendaron o requerido y que en dichos informes no se hizo ninguna salvedad o reproche a la actuación de la agencia; que los informes de la Intervención no le fueron entregados, sino que se remitían a los servicios de coordinación de la viceconsejería; que los servicios jurídicos de la agencia y los secretarios generales no advirtieron de ilegalidad alguna en el convenio marco o en los convenios particulares y no hicieron advertencia alguna al Consejo Rector de la Agencia ni a los órganos rectores y que la agencia era un ente instrumental.

Es cierto que la sentencia de instancia no hizo referencia puntual a cada uno de los testimonios aludidos, pero también lo es que la Audiencia Provincial dio respuesta a los hechos introducidos por esos testigos, al dar contestación a los distintos alegatos defensivos, rechazando implícitamente esos testimonios.

Así, rechazó la alegación de que los interventores no hicieron salvedad alguna, ni reproche a la actuación de la agencia, lo que implícitamente suponía no atribuir valor probatorio a los testimonios de los interventores y de las testigos que prestaron servicio en la consejería de Innovación, que manifestaron lo contrario. El tribunal de instancia valoró como determinante el contenido de los informes de la Intervención para formar su convicción (pág. 1.191).

Dio también contestación a la alegación de que los informes no fueron entregados al recurrente porque se remitían al servicio de coordinación de la viceconsejería, dando traslado exclusivamente de la documentación de orden institucional o que provenían de órganos políticos, rechazándose esa tesis defensiva en atención a la gravedad del contenido de los informes, resultando contrario a la lógica y a las máximas de experiencia que ante dicho contenido no se diera traslado al consejero (págs. 1.192-1.193).

También se rechazó la alegación de que por las competencias de su cargo no tenía que llevar a cabo ningún tipo de actuación, una vez conocido el Informe definitivo de 2005, en atención a la naturaleza de ente instrumental de la agencia, dado que el aludido Informe alertaba de la realización de pagos por la agencia sin la previa cobertura presupuestaria, contraviniendo el artículo 38.2 de la Ley 5/1983, General de la Hacienda Pública de Andalucía (pág. 1193).

La sentencia de instancia también analizó la ilegalidad de los convenios firmados porque se referían a actuaciones no comprendidas en los fines de la agencia, conforme a su normativa reguladora (pág. 1.200 a 1.202).

A partir del contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial esta Sala dio contestación a la alegación de vulneración de la presunción de inocencia, haciendo una valoración de conjunto y, a la vez, con el suficiente detalle, para determinar si existía prueba de cargo suficiente para la condena y si ésta había sido o no valorada con arreglo a criterios de racionalidad, y si bien es cierto que no se hizo una referencia expresa a cada testimonio para determinar el contenido informativo que podía desprenderse de cada declaración, tampoco era necesario.

En este punto nuestro análisis es similar al que corresponde al Tribunal Constitucional y éste ha precisado que cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia el estudio del cuadro probatorio "debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial" ( STC 80/2003, de 28 de abril, FJ 9).

Añade el alto tribunal que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

Por lo tanto, no es cierto que no se valorara la prueba de descargo y que esta Sala no diera contestación a las alegaciones formuladas en el recurso respecto a las deficiencias en la valoración probatoria.

El motivo se desestima.

28. Tercer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ) por no haber dado respuesta a los graves errores, denunciados en el recurso de casación

28.1 Se señalan en este motivo algunos errores fácticos que fueron denunciados en casación y a los que esta Sala no dio respuesta, errores que a juicio de esta defensa resultan determinantes para declarar su culpabilidad. Son los siguientes:

(i) En la página 905 de la sentencia de casación se recoge como prueba de cargo que el Sr. Cristobal fue advertido de las irregularidades, además de por la remisión de los informes de la Intervención, por las manifestaciones del Sr. Pelayo en la reunión del Consejo Rector de 18/10/2005, pero la partida presupuestaria a la que se refirió el citado no fue la 31 L (transferencias de financiación) sino la 72 A y, además, el Sr. Cristobal no estuvo presente en dicha reunión.

Es cierto que el Sr. Cristobal no asistió a esa reunión, pero también lo es que asistió a la reunión siguiente del día 21/11/2005 en la que se aprobó el acta de la reunión de 18/10/2005, según consta documentalmente (PPRI Pieza Principal, Anexo 04, AÑO 2005 -Octubre-Diciembre- págs. 22-23), por lo que al margen de su no asistencia, es razonable suponer que conociera su contenido, al dar su aprobación al acta de la reunión.

También es cierto que las objeciones puestas por el Sr. Pelayo a la aprobación de una subvención se referían no a la partida 31L sino a la partida 72 A, por lo tanto la mención que la sentencia hace de esta reunión del Consejero Rector de IDEA es irrelevante a efectos probatorios.

Sin embargo, se trata de una deficiencia puntal comprensible por la multitud de evidencias analizadas en la sentencia. Pero lo relevante de esa información no era la objeción puesta a esa subvención en particular, sino el que la asesoría jurídica de la agencia, se tenía que limitar a un control formal de las subvenciones, tal y como manifestaron los directores generales de la agencia y los miembros de su asesoría jurídica, incluido el Sr. Augusto, cuyo testimonio fue especialmente destacado (págs.1181 y 1882 de la sentencia de instancia y 905 de ña sentencia de casación). La cita del acta de 18/10/2005 se hizo al objeto de referir que en alguna ocasión y en el ámbito de ese control formal se hicieron objeciones a algunos de los convenios por parte de miembros de la asesoría jurídica.

(ii) En el resumen final de las pruebas de cargo, realizado en la sentencia de casación (pág. 913), se afirmó por error que el Sr. Cristobal firmó las alegaciones del Informe provisional de cumplimiento de 2003, cuando consta que quien realizó esas alegaciones fue el Viceconsejero de empleo, don Constancio, según la propia sentencia de casación así lo proclama (folio 856).

Se trata también de otro error puntual que se produjo sólo en el resumen final de las pruebas, ya que en el apartado de la sentencia dedicado a concretar y valorar cada una de las pruebas de cargo no se dijo que el recurrente realizara el escrito de alegaciones aludido.

El conocimiento de las irregularidades, y así lo dijimos en la sentencia de casación (evidencia V, págs. 897 y siguientes), no vino derivado de la firma de esas alegaciones, sino de la notificación de varios informes, entre los que se encontraba el Informe provisional aludido, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 9/1999, de 19 de enero.

Por lo tanto, el error al que alude el recurso carece de relevancia alguna.

(iii) Se valora como prueba de cargo en su contra el informe de fiscalización de los auditores de la Cámara de Cuentas pero dicho informe data de 18/10/2021 y el Sr. Cristobal cesó en su cargo el 23/04/2009.

Este alegato desconoce el valor probatorio atribuido a los Informes de fiscalización de los auditores de la Cámara de Cuentas.

El contenido de dichos informes fue incorporado como prueba de cargo en la sentencia de instancia (apartados 8 y 9, págs., 1184 a 1186 de la sentencia de la Audiencia Provincial) pero no porque fueran notificados al Sr. Cristobal, afirmación que no hace nuestra sentencia, sino porque confirmaban las irregularidades destacadas en la sentencia de instancia y que fueron conocidas por éste, a partir de la notificación de un buen número de informes, reseñados en el apartado v de las pruebas de cargo (págs. 897 a 905 de la sentencia de casación).

Por tanto, esta Sala relacionó estos informes en los mismos términos en que lo hizo la sentencia de instancia, no porque fueran conocidos por el Sr. Cristobal, sino porque confirmaban la realidad de las ilegalidades puesta de manifiesto por la Intervención en diversos informes notificados al recurrente.

(iv) Se censura el sentido que se ha dado a la declaración del Sr. Domingo, que no se corresponde con lo declarado. En todo caso, se afirma que su declaración sólo puede referirse a la época en que la agencia dependía de la consejería de empleo y no momentos posteriores, dado que ese testigo cesó en su cargo de presidente del IFA el 22/05/2001.

Se trata de un testimonio de escasa relevancia tendente a acreditar de forma reforzada un dato fáctico cuya prueba es más extensa, por lo que la queja tiene escaso recorrido.

La falta de consignación presupuestaria para el pago de los compromisos asumidos por la Consejería de Empleo y su conocimiento está ampliamente probada en la sentencia a través de los informes de la Intervención de la Junta de Andalucía y en lo que concierne al recurrente, específicamente, en el apartado inmediatamente anterior al párrafo en el que se cita al Sr. Domingo (Vid. apartado II de las pruebas de cargo, págs. 896 y 897).

28.2 A la vista de lo que se acaba de exponer no hay lesión de los derechos constitucionales invocados.

La lesión del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva se produciría por la falta de respuesta a las alegaciones del recurso pero esa falta de respuesta debe referirse al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo).

En este caso no se ha producido esa deficiencia porque la sentencia ha dado respuesta a todos los motivos de impugnación planteados, lo que no significa que venga obligado necesariamente a contestar a todas y cada una de las alegaciones. El análisis del tribunal de casación no supone estudio pormenorizado de cada prueba o de cada alegación, sino un análisis global a fin de determinar si la condena tiene como soporte prueba suficiente y valorada razonablemente.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia no ofrece duda la condena tiene que tener soporte en una racional valoración de la prueba que exige el análisis integrado de todas las pruebas y el contraste de la tesis acusatoria con las tesis alternativas para determinar si la conclusión de la sentencia es suficientemente sólida y razonable.

Y en este caso así procedió el tribunal de instancia, valorando las pruebas apartadas por las partes y dando contestación individualizada a las alegaciones de descargo formuladas por cada uno de los acusados. En cuanto a esta Sala ha dado contestación a las distintas quejas formuladas, si bien ha tenido que hacer un esfuerzo de síntesis.

En este motivo se han denunciado cuatro errores fácticos puntuales de los que sólo dos de ellos son ciertos, pero, en todo caso, carecen de relevancia alguna para la conclusión probatoria final de la sentencia. La condena tiene como soporte un variado elenco de pruebas cuya relevancia acreditativa ha sido debidamente analizada en el fundamento jurídico 119º, a cuyo contenido nos remitimos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

29. Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) por no haberse dado respuesta a las pretensiones contenidas en el motivo segundo del recurso de casación

En este cuarto motivo de nulidad se denuncia que la sentencia de casación no dio respuesta al segundo motivo de su recurso.

En ese segundo motivo se invocó la falta de prueba sobre un hecho repetido en el juicio histórico de la sentencia de instancia, relativo a que en el ejercicio de su cargo "no cambió el proceder antes descrito". Y la sentencia argumentó que el recurrente continuó utilizando las transferencias de financiación como instrumento presupuestario para la concesión de las ayudas, al margen de lo previsto en la ley y con incumplimiento total de la normativa de subvenciones.

En el fundamento jurídico 119º de nuestra sentencia de casación dimos extensa contestación a los motivos de casación segundo a séptimo, valorando las distintas pruebas de cargo y estableciendo las inferencias probatorias que cabía deducir de las mismas por lo que la denuncia de incongruencia omisiva carece de sustento.

No es cierto que este tribunal omitiera toda contestación al segundo motivo de casación sino que, dado que se formularon distintos motivos invocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia, estimamos procedente contestar los seis motivos de forma conjunta por cuanto el análisis probatorio que se precisa cuando se invoca el quebranto de este derecho debe ser de conjunto y global, sin descontextualizar los distintos elementos de prueba. En esa dirección reiteramos lo dicho en el fundamento jurídico 26. 2 de esta misma resolución.

El tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente para afirmar la culpabilidad del Sr. Cristobal y la valoró de acuerdo con criterios homologables por su lógica y razonabilidad.

Como consejero de la Junta de Andalucía, y también como presidente de la agencia IFA/IDEA durante 5 años, el Sr. Cristobal intervino en la aprobación de los distintos proyectos de presupuestos y modificaciones presupuestarias. Su posición fue central y tuvo conocimiento de los desfases presupuestarios que se producían anualmente en la agencia en contravención de lo dispuesto en la ley, de la indebida utilización de las transferencias de financiación, de la indebida actuación de la agencia como entidad colaboradora y de la gravedad e importancia de las numerosas ilegalidades que se producían en la gestión y pago de las ayudas, con completa exclusión de la normativa de subvenciones. Por más que algunos testimonios de personas vinculadas con la consejería y con la agencia afirmaran lo contrario, fue destinatario de los distintos informes aludidos en la sentencia en la que se hacían constar las ilegalidades que la sentencia detalla y, pudiendo hacerlo, no adoptó decisión alguna para poner fin a esta situación.

El motivo se desestima.

30. Quinto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 1 y 2 y artículo 6 CEDH ) y del principio la legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) por el tratamiento del dolo en el delito de prevaricación

30.1 En el quinto motivo de este recurso se censura la sentencia alegando que en el recurso de casación se cuestionó la sentencia de instancia por condenar al recurrente apreciando dolo eventual en el delito de malversación y, lejos de atender esta queja y responderla, la sentencia de casación ha realizado el juicio de subsunción a partir de consideraciones ajenas a los hechos probados y a la propia argumentación jurídica de la sentencia, vulnerando de esta forma el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, ex artículo 24 CE.

En buena medida este argumento impugnatorio ha sido objeto de respuesta y desestimación en el fundamento jurídico 8º de esta resolución, que damos por reproducido. No obstante, procedemos a su contestación, a riesgo de incurrir en reiteraciones.

El motivo parte de la idea de que esta Sala realizó el juicio de subsunción alterando los hechos de la sentencia de instancia. Se dice que en ésta se reiteró en más de diez ocasiones que el cambio del sistema de presupuestación fue la intención de "imprimir rapidez y agilidad en la adaptación y ejecución de las medidas políticas necesarias para paliar las necesidades urgentes derivadas de la crisis socioeconómica que aquejó a Andalucía".

Se aduce que el tribunal se apartó de esta inicial convicción para afirmar que la verdadera finalidad fue "eludir la fiscalización previa y propiciar el descontrol de los fondos públicos".

La sentencia, se dice, fija la arbitrariedad de las resoluciones en la finalidad ilícita perseguida y que esa finalidad era generar el descontrol.

Entiende el recurrente que la sentencia de casación unifica la parte subjetiva de los dos delitos objeto de condena al declarar que las conductas prevaricadoras estaban directamente dirigidas a procurar la ausencia de fiscalización y la elusión de la normativa de subvenciones, de lo que infiere el recurrente que dictaron las resoluciones para malversar.

30.2 No compartimos el presupuesto fáctico del que parte el argumento impugnativo.

Siendo cierto que en los hechos probados se señala que se procedió al cambio del sistema de presupuestación para agilizar las ayudas, también lo es que también de forma machacona y persistente la sentencia señala que el nuevo sistema de presupuestación, mediante la utilización de la partida presupuestaria correspondiente a las transferencias de financiación, se hizo " para que el Director General de Trabajo pudiera disponer de las cantidades presupuestadas -sin sujeción a la fiscalización de la Intervención de la Junta de Andalucía, y sin necesidad de tramitar expediente alguno, en este caso, el de subvenciones excepcionales-".

Transcribimos literalmente, a continuación, el párrafo de los hechos probados que de forma más precisa se refiere a esta cuestión y que fue reiterado con distintas locuciones para describir lo sucedido en los ejercicios presupuestarios posteriores. En el hecho probado 4º de la sentencia de instancia se declaró lo siguiente:

" Como resultado buscado de los cambios operados en la gestión presupuestaria del programa 22E, que han sido descritos, las denominadas ayudas sociolaborales para el pago de primas de pólizas de rentas para extrabajadores de empresas en crisis, y las ayudas a empresas en crisis, soslayaron la preceptiva fiscalización crítica o previa de la Intervención Delegada de la Consejería de Empleo. La cual se limitó a fiscalizar el montante global de las transferencias de financiación, que en ningún caso se refería a los expedientes de gastos de la tramitación singular de las ayudas, los cuales, realmente y como se expondrá, no llegaron a existir como tales. Por otra parte, el Control financiero del IFA, realizado sólo a través de técnicas de auditoria, abarcaba la función encomendada a éste, el mero pago de lo ordenado por la Consejería, ya que, formalmente, la documentación justificativa de la ayuda constaba en la Dirección General de Trabajo, y no se trataba de ayudas otorgadas por el IFA".

"En resumen, a través de las reseñadas modificaciones presupuestarias, en los ejercicios 2000 y 2001, se puso a disposición del acusado, Jose Ramón, como Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, sin competencia legal para la concesión de subvenciones , la cifra de 93.000.614 de euros, para que éste pudiera disponer de la misma, sin sujeción a la fiscalización de la Intervención de la Junta de Andalucía, y sin necesidad de tramitar expediente alguno, en este caso, el de subvenciones excepcionales, como ya se venía haciendo por la propia Consejería de Empleo" (Hecho probado 4º, páginas 48 y 49 de la sentencia).

Por tanto, en el relato fáctico se señala con palmaria claridad que el resultado buscado pretendía soslayar la intervención previa o crítica de la Intervención de la Junta de Andalucía, que era el propio de las subvenciones, y que todo ese sistema se hizo para evitar también la tramitación de los expedientes de subvenciones excepcionales, expedientes que como la propia sentencia señala en su extensa fundamentación, tenía como causa el cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por la normativa de subvenciones.

El relato fáctico utiliza de continuo la preposición "para", que indica la "finalidad de la acción", por lo que no ofrece duda que esas fueron las finalidades perseguidas.

En el fundamento jurídico 4.3 de esta resolución ya hemos señalado con precisión todos los párrafos del relato histórico que reiteran esta afirmación y al él nos remitimos .

También hemos explicado en ese mismo fundamento jurídico que la propia sentencia de instancia, si bien reconoció que inicialmente se buscaba agilizar las ayudas, no se consiguió ese objetivo por lo que concluyó afirmando que "difícilmente puede verse una justificación en razones de agilidad" (págs. 249 y 250 de la sentencia de instancia).

En todo caso y de conformidad con los hechos probados, aun cuando la motivación inicial fuera la agilización de las ayudas, el sistema que se implementó fue ilegal, ya que su finalidad (en los términos de la propia sentencia de instancia) iba dirigida a eludir el control previo de la Intervención y eludir la normativa de subvenciones.

Los que adoptaron las distintas resoluciones por las que se aprobaron las partidas presupuestarias con esa finalidad y los que aprobaron las distintas subvenciones (Directores Generales de Trabajo) fueron condenados por delito de prevaricación administrativa, y en la sentencia de casación, después de dar respuesta a los numerosos argumentos impugnativos que cuestionaban la concurrencia de los elementos típicos de dicho delito (FJ 17º a 22º), explicamos con meridiana claridad por qué en este complejo caso las resoluciones dictadas fueron arbitrarias y por qué se dictaron a sabiendas de su injusticia, conforme a los presupuestos típicos exigidos por el artículo 404 CP.

Se discutió en extenso si la infracción de la normativa presupuestaria era suficiente para colmar la tipicidad del delito de prevaricación, incluso se sostenía que ni siquiera se produjo esa infracción y, en el contexto de esa discusión, afirmamos que se había incumplido el procedimiento presupuestario y que la omisión del procedimiento legalmente establecido, que lo fija la ley precisamente para alejar los peligros de la arbitrariedad, es uno de los contextos en que habitualmente se aprecia la existencia de prevaricación.

Pero no sólo eso. Atendiendo al relato de hechos probados, que en todos los casos vincula las resoluciones adoptadas con las finalidades ilícitas antes mencionadas, declaramos que se apreció la existencia del delito de prevaricación, no sólo porque se hubieran incumplido determinados requisitos legales impuestos por la normativa presupuestaria, sino porque la finalidad perseguida por los autores era ilícita.

En la medida en que el tipo penal exige que las resoluciones se dicten "a sabiendas de su injusticia" y sean "arbitrarias", es decir, que se adopten sabiendo que son radicalmente ilegales, afirmamos que la prevaricación se produjo no sólo por la infracción de las normas presupuestarias, sino porque se llevó a cabo de forma consciente, sabiendo que el procedimiento que se seguía era ilegal y tenía una finalidad ilícita.

La mera infracción de las normas presupuestarias podría haber residenciado la ilegalidad en el ámbito administrativo. Sin embargo, el conocimiento de la ilegalidad del sistema, unido a la finalidad ilícita perseguida colmaban las exigencias típicas del delito previsto en el artículo 404 CP.

Tanto la sentencia de instancia como la de casación se pronunciaron extensamente sobre ambas cuestiones.

En relación con la ilegalidad del sistema, la sentencia de instancia analizó el régimen jurídico de las transferencias de financiación en sus fundamentos 8º a 10º, precisando que la ilegalidad del uso de las transferencias de financiación como instrumento presupuestario para la concesión de subvenciones se había producido por el desconocimiento de 23 leyes, 16 órdenes de la Consejería de Hacienda y 4 4 instrucciones.

En cuanto al conocimiento de la ilicitud la Audiencia Provincial lo dedujo, no sólo de las funciones atribuidas a cada uno de los acusados en el cumplimiento de la legalidad, sino de su actuación a pesar de las advertencias de ilegalidad que se sucedieron.

Y en cuanto a la finalidad ilícita se infirió de la propia funcionalidad del sistema instaurado. El cambio de sistema no tenía otra explicación. La Audiencia Provincial explicó con todo detalle qué razón de ser tenía la instauración del nuevo sistema y a tal fin nos remitimos a lo que se describe en su FJ 4º (cronología de los hechos, págs. 238 y siguientes), precisando que el cambio de sistema no era necesario (pág. 239) y que lo que se pretendía era la sustitución de un sistema que funcionaba con el control adecuado por otro en el que se sustituía el control previo por el control financiero permanente, que no exigía acreditar ningún extremo relativo al destino final de los fondos (págs.. 242-243).

En la misma dirección nos pronunciamos en nuestra sentencia. En FJ 12.2, con apoyo en la valoración conjunta de la prueba, argumentamos la cuestión en los siguientes términos:

"En fundamentos jurídicos precedentes ya hemos precisado el régimen jurídico al que habían de ajustarse las ayudas concedidas, el régimen jurídico y finalidad aplicable a las transferencias de financiación y las razones de la ilegalidad patente del criterio de presupuestación, que fue utilizado para conceder las ayudas sin los controles exigibles y al margen de los presupuestos y exigencias establecidas en la ley.

Esta conclusión o inferencia deriva de lo siguiente:

- Se cambió el criterio legal de presupuestación que se venía utilizando por otro criterio distinto e ilegal, el uso de transferencias de financiación para el pago de las ayudas socio laborales, que conllevaba de forma automática la sustitución del control previo de la Intervención, por el control financiero posterior, propio de las transferencias de financiación.

- El cambio coincidió con los problemas que estaba planteado la Intervención Delegada ante el pago anticipado de ayudas por parte del IFA que también era contrario a la legalidad vigente.

- Ese cambio produjo de inmediato la eliminación del control previo de la Intervención.

- Por último, el propio Director General de Trabajo, condenado por estos hechos y ya fallecido, reconoció en su declaración judicial que ante los problemas que planteaba la Intervención Delegada recibió instrucciones para que buscara un nuevo sistema de financiación que sorteara esos controles.

En efecto, su declaración del 17/07/2001, incorporada a juicio como elemento de prueba, después de relatar los problemas habidos con el pago de las ayudas a las empresas CÁRNICAS MOLINA Y SANTANA MOTOR por los reparos de la Intervención Delegada, manifestó:

"....ante esta situación y lo que había ocurrido en Cárnicas Molina (...) le transmiten al declarante que había que dotarse de un sistema operativo con los propios medios de la Consejería de Empleo (ya que el IFA pertenecía por aquel entonces a dicha consejería), pues era una preocupación de la Junta de Andalucía, que conocía todos estos temas, el mantenimiento de la 'paz social'

"que las explicaciones que le dieron al declarante tras la elaboración del Acuerdo Marco fueron muy concretas (...) a partir de ese momento todo se iba a realizar por convenios particulares con el IFA bajo el paraguas del Acuerdo Marco y que además la partida presupuestaria 31L se incorporaría al PAIF del entonces IFA que sería quien gestionaría todos los pagos mediante la firma de esos Convenios particulares. Que el PAIF tenía que ser nuevamente aprobado por la Intervención General y por el Consejero de turno de la Consejería de Economía y Hacienda".

Por tanto, nuestra sentencia de casación confirmó el juicio de subsunción típica realizado por el tribunal de instancia respecto del delito de prevaricación sin adicionar hechos al juicio histórico, justificando en derecho la concurrencia de los elementos típico de dicho delito.

Destacamos a continuación un párrafo que condensa nuestro criterio:

"Dijimos al principio de este capítulo que con la prevaricación se castiga la desviación de poder y decimos al final que la prevaricación puede, en ocasiones, presentarse mediante una acción compleja. En este caso la prevaricación declarada en la sentencia de instancia no ha sido simplemente la adopción de unas resoluciones contrarias a derecho en los trámites de elaboración y aprobación de las normas presupuestarias. Si la actuación de los acusados se hubiera limitado a esa conducta, nada tendría que decir la jurisdicción penal. Pero en este caso se añade el hecho de que estas decisiones se adoptaron para conseguir una finalidad palmariamente ilegal: evitar el cumplimiento de las exigencias de las normas sobre subvenciones y el control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía. En eso radica la desviación de poder y la relevancia penal de la conducta enjuiciada. La finalidad perseguida es determinante para apreciar la arbitrariedad de las resoluciones dictadas, para valorar la actuación consciente seguida por los autores y para valorar la relevancia típica de las decisiones adoptadas por los distintos acusados. Todos ellos adoptaron, en su ámbito administrativo de decisión, resoluciones necesarias para que el efecto finalmente pretendido se pudiera producir" (FJ 22, pág. 255).

30.3 Se alega que la sentencia de casación unifica la parte subjetiva de los dos delitos objeto de condena al declarar que las conductas prevaricadoras estaban directamente dirigidas a procurar la ausencia de fiscalización y la elusión de la normativa de subvenciones, de lo que infiere el recurrente que dictaron las resoluciones para malversar. Frente a la sentencia de instancia que entendía que existían dos delitos en concurso medial, la sentencia de casación refiere una única conducta desplegada constitutiva de los dos delitos.

La lectura que se hace de la sentencia no es correcta.

El delito de prevaricación consistió en el dictado de resoluciones ilegales con la finalidad de eludir el control previo de la Intervención y la normativa de subvenciones. El delito de malversación, por su parte, tuvo lugar por la disposición de los fondos públicos al margen de todo control y de cualquier criterio mínimamente reglado o por consentir esa disposición, pudiendo evitarla. Y entre ambas conductas hubo una relación medial.

Así lo justificamos en nuestra sentencia, confirmando en este particular el criterio de la sentencia de instancia

En el fundamento jurídico 33º declaramos que:

"El criterio de presupuestación utilizado era palmariamente ilegal y la injusticia y arbitrariedad de ese criterio se evidencia por la finalidad ilegal perseguida. Se utilizaron las transferencias de financiación como artificio contable para eludir la normativa de subvenciones.

Pero los hechos no se limitaron a esa actuación. Se dispuso de los fondos públicos presupuestados al margen de todo control y de forma libérrima y arbitraria.

El manejo de esos caudales se realizó como si fueran propios, en favor de empresas y personas libremente determinadas y según las preferencias e intereses políticos de las autoridades que concedían las subvenciones. Sin bases de convocatoria, sin publicidad, en ocasiones sin precisar el objeto de la ayuda, y sin el cumplimiento de todo el amplio sistema de controles y garantías establecidos en la ley.

Por tanto, la desviación de los caudales públicos en sus dos modalidades no quedó abrazada por las conductas prevaricadoras sino que requirió de comportamientos posteriores que han constituido la fase o tramo final del sistema implementado.

Esa dualidad justifica que la antijuridicidad de la conducta desplegada no se agote en la prevaricación, sino que constituya también un delito de malversación, en relación de concurso medial. (pág. 320-321)

Y en el fundamento jurídico 44º de la sentencia de casación se puede leer lo siguiente:

"En este caso los actos prevaricadores, ya analizados, fueron el medio para lograr la disposición de los fondos públicos. Se utilizó un concreto sistema de presupuestación, abandonando el criterio correcto que se seguía con anterioridad precisamente para hacer posible un nuevo modo de gestión y pago de las ayudas sociolaborales, ajenas a todo control y sin cumplir las exigencias legales. Por tanto, las resoluciones administrativas dictadas a tal fin fueron el instrumento imprescindible. Hubo relación de medio a fin y nuestra doctrina es constante al afirmar, como señaló la STS 277/2015, de 3 de junio , que "cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se detecta un plus de antijuridicidad; a la acción afectante del patrimonio público, se une otra que lesiona la confianza en las resoluciones administrativas. Malversar confiriendo al acto apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más grave que la simple malversación (vid STS 149/2015, de 11-3 ó STS 394/2014, de 7-5 )" (pág. 375).

Por lo tanto, tampoco compartimos la alegación de que nuestra sentencia equipare prevaricación con malversación o que la mera intervención en los actos prevaricadores genere de por sí el descontrol o que no se afirme la existencia de medialidad entre los dos delitos.

Las conductas típicas son distintas y esa diferencia fue destacada en la sentencia, confirmando la subsunción típica realizada por el tribunal de instancia.

30.4 Como hemos dicho la malversación de caudales públicos se produjo por disponer de los fondos al margen de todo control y de forma libérrima y arbitraria.

La prueba de la malversación, dado que no se incorporaron a esta pieza los expedientes singulares, vino determinada por el informe pericial de la IGAE en el que se describieron las irregularidades producidas en la gestión y pago de las ayudas, irregularidades que justifican la afirmación de que se dispuso de los fondos públicos como si fueron propios, al margen de cualquier criterio reglado (folios 334 a 336 de la sentencia de casación). Nuestra sentencia describió lo sucedido en los siguientes términos:

"En este caso, hubo ese apartamiento definitivo y, según hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, los pagos realizados no cumplieron una finalidad pública. Fueron el resultado de decisiones arbitrarias que realizaron las autoridades responsables, disponiendo del dinero público como si fuera propio. Se utilizaron los fondos públicos para el pago de subvenciones extraordinarias sin que conste su justificación; se concedieron ayudas que nada tenían que ver con la habilitación presupuestaria; no consta resolución administrativa motivada de concesión; no consta documentación que acredite el más mínimo cumplimiento de las normas sobre subvenciones; se incumplieron de forma absoluta todos los presupuestos y controles establecidos en la ley; no hubo bases reguladoras, ni un criterio mínimamente objetivo o reglado que determinara la concesión; en ocasiones, se autorizaron sin determinar siquiera el objeto de la ayuda, sin comprobar si las empresas beneficiaras tenían necesidad de las ayudas en todo o en parte y sin comprobar si cumplían los distintos requisitos establecidos en la ley; no hubo tramitación de expediente administrativo y no hubo control posterior sobre el destino de las ayudas y por último, se incumplieron todas las normas sobre libre concurrencia y publicidad. En estas condiciones no puede afirmarse que las ayudas concedidas cumplieran fines públicos. Fueron absolutamente arbitrarias" (pág. 336).

Pero conforme a lo dispuesto en el artículo 432 CP, aplicado al caso, también comete el delito el que, teniendo el deber de actuar, consiente la sustracción y por esa razón fueron condenados distintos acusados que no pertenecían a la Consejería de Empleo pero que aprobaron los instrumentos presupuestarios con los que se pudo realizar la acción malversadora. Se requería que estos acusados conocieran que tenían que actuar, conocieran la situación que se estaba produciendo.

Y afirmamos, en congruencia con el relato fáctico, que eran conocedores de la situación creada. Ese conocimiento, que es esencial para el juicio de tipicidad, se declaró en el juicio histórico de la sentencia de instancia, que, volvemos a insistir, no fue objeto de modificación alguna en la sentencia de casación.

En el Hecho probado 23º de la sentencia de instancia se declara:

"estos hechos eran conocidos (por los acusados pertenecientes a la consejería de empleo) por Bernardino que como consejero de Economía y Hacienda era destinatario de los informes de control financiero permanente de la agencia IDEA, por Cristobal, Consejero de Innovación, destinatario de los informes de control financiero permanente de la agencia IDEA, Darío, Viceconsejero de Innovación y conocedor del informe adicional al de cumplimiento de 2003 de la agencia IDEA y Desiderio, Director General de la Agencia IDEA, destinatario de los informes de control financiero permanente de la agencia.

Todos ellos tuvieron conocimiento del uso del procedimiento descrito, de las conclusiones de la Intervención andaluza a partir de la comunicación del informe adicional de ayudas de 2003 - que se incluye como anexo III, dentro del informe de cumplimiento del entonces IFA del año 2003 y que lleva por título "informe sobre determinados aspectos de la gestión del IFA de los convenios suscritos con la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en materia de trabajo y Seguridad Social", firmado en el año 2005, y cuyas conclusiones fueron repitiéndose en mayor o menor medida, en los sucesivos informes de la Intervención de las cuentas anuales de IEDA de los ejercicios siguientes, así como de las consecuencias de la gestión de los fondos del programa 31L, que ha han sido descritas y que posibilitaron y permitieron que, año tras año, -conforme a las facultades y potestades que su cargo le permitía, en los periodos ya reseñados, siguieran reproduciendo el mecanismos ya descrito". (HP 23º, págs. 96-97)

Lo que conocían los acusados no pertenecientes a la Consejería de Empleo, según lo que se declara en el juicio histórico, no eran las concretas circunstancias de cada subvención, cuestión que habrá de ser objeto de análisis y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas, sino las graves irregularidades en el modo de gestión que se advirtieron y que hacían altamente previsible el absoluto descontrol de los fondos públicos, irregularidades que se describen con detalle en los hechos probados de la sentencia de instancia a lo largo de su extenso relato.

En nuestra sentencia, también en congruencia con lo declarado en el juicio histórico, afirmamos lo siguiente:

"Las pruebas acreditativas de ese conocimiento vienen conformadas por una serie de informes que se sucedieron en el tiempo y cuyo contenido, coincidente con el Informe que posteriormente elaboró la IGAE, acredita, sin duda, la ilegalidad de la gestión, el absoluto descontrol y la total discrecionalidad con la que se concedían las ayudas o se utilizaban los fondos. La magnitud de lo sucedido explica las dimensiones de esta causa y la existencia de más de un centenar de piezas separadas pendientes de enjuiciamiento". (pág. 326)

Y a continuación hicimos una relación detallada de los informes que alertaban de las graves irregularidades y que también se citan en los hechos probados, informes cuyas conclusiones fueron objeto de confirmación y prueba mediante la pericial de los expertos de la IGAE. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico 33.4 (págs. 327 a 331)

A partir de todos estos datos fácticos, la sentencia de instancia construye la tipicidad de las conductas de estos acusados afirmando que omitieron la conducta debida "por asumir la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31 L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados".

Y por nuestra parte, justificamos la tipicidad de la conducta omisiva, entre otros muchos, en el párrafo que a continuación transcribimos:

"En este caso se ha condenado por esta modalidad comisiva a los acusados que conociendo cómo se estaba llevando a cabo la concesión y pago de las ayudas y teniendo competencia para impedir que se llevara a cabo la sustracción de los fondos no lo impidieron. La sentencia, al analizar la autoría de cada uno de los acusados, ha precisado sus competencias, deduciendo de ellas que, por el conocimiento que tuvieron de la irregularidad gestión de los fondos, tuvieron capacidad legal para impedir la aprobación y pago de las ayudas. Podrían haber aprobado las partidas presupuestarias para la concesión de las subvenciones utilizando la clasificación adecuada, lo que hubiera posibilitado el control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía, así como la tramitación de los expedientes de concesión con arreglo a derecho y no lo hicieron". (FJ 43.5 pág.371)

O en este otro fragmento:

"En este caso debe ponerse el acento en que el tipo penal prevé específicamente un tipo de omisión impropia sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos sino de todo aquel que consiente esa disposición, lo que obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deben de evitar la comisión del delito, lo que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos.

Es impensable admitir que el Director General de Trabajo pudiera disponer de los fondos públicos al margen de los controles y requisitos legales sin la autorización de los restantes responsables políticos condenados. Todos ellos tenían funcionalmente asignada la competencia para decidir sobre el destino de esos fondos, aprobando o no las correspondientes partidas presupuestarias o, incluso, dando las órdenes pertinentes para que los expedientes se tramitaran siguiente los trámites legales y con el control previo de la Intervención General, por lo que no sólo no evitaron el delito sino que contribuyeron causalmente al desarrollo de la acción ilícita.

Se aprobaron unas partidas presupuestarias en contra de lo establecido en las leyes, posibilitando con ello el descontrol absoluto en la concesión de las ayudas sociolaborales. Eso es lo que explica la existencia de procedimientos posteriores de reintegro en los que se declara no sólo la ilicitud de las ayudas sociolaborales concedidas sino también el indebido criterio de presupuestación que hizo posible la concesión de las ayudas y eso permite afirmar la vinculación causal entre el criterio de presupuestación y la falta de control y demás ilegalidades producidas en el proceso de concesión de las ayudas" (págs. 372-373)"

En nuestra sentencia precisamos, por tanto, qué hechos se conocían y no construimos el juicio de tipicidad al margen de los hechos probados, modificándolos o adicionándolos. Afirmamos que los acusados conocían la situación que daba lugar al despilfarro de los fondos públicos y que no adoptaron medida alguna para evitarlo.

De todo lo que se acaba de exponer se infiere que en la conducta de los acusados y según expusimos extensamente en nuestra sentencia, concurren los elementos típicos del delito de malversación y su conducta fue dolosa.

No compartimos la tesis de que nuestra sentencia "no elabora un análisis que permita constatar los datos configuradores del dolo eventual con el fin de fundamentar el elemento subjetivo del delito de malversación respecto a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo". Por el contrario, nuestra sentencia precisa que los acusados conocían la situación a través de los informes a que antes hemos hecho mención, informes que por su contenido, alertando de la absoluta eliminación de todos los controles y garantías que establece la normativa de subvenciones, permitían asumir como altamente probable lo que el informe de la IGAE ha confirmado, la gestión de los fondos públicos al margen de cualquier criterio mínimamente reglado y objetivo.

Este tribunal no ha elevado el techo de convicción del tribunal de instancia. Ha efectuado el juicio de tipicidad de acuerdo con los hechos probados, sobre los que ninguna modificación se ha producido, y en sintonía con la subsunción normativa realizada por el tribunal de instancia, que ha sido plenamente confirmada.

En el motivo, además de justificar la nulidad en una modificación fáctica inexistente, se invoca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia por considerar que este tribunal ha afirmado la existencia de dolo directo en la conducta de los acusados condenados por su conducta omisiva pero no es cierto tal aserto.

Esta Sala no ha utilizado en ningún momento la expresión "dolo directo" para efectuar su juicio y la configuración del tipo subjetivo del delito omisivo de malversación se ha construido de acuerdo a los hechos y a los criterios normativos que han sido expuestos.

En todo caso, deben añadirse algunas consideraciones jurídicas para completar nuestra respuesta.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el artículo 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal. Por ello venimos afirmando que en esa función nomofiláctica y unificadora debemos actuar "sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados" ( STS 421/2016, de 18 de mayo).

Si el error de subsunción determina una menor penalidad o incluso la atipicidad del hecho, anulará la sentencia, bien para reducir la pena, bien para dictar sentencia absolutoria. Si ese error conduce a la aplicación de una pena más grave entrarán en funcionamiento las limitaciones derivadas del principio acusatorio o de la prohibición de la reformatio in peius.

En efecto, el tribunal por vía de recurso no puede modificar la calificación jurídica y condenar por delito distinto, a salvo de que el recurso tenga precisamente ese objeto y siempre que la nueva calificación haya sido formulada en el trámite de conclusiones definitivas, toda vez que el principio acusatorio exige que exista correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia, de forma que ésta se pronuncie respetando los términos fácticos y jurídicos delimitados por la acusación y por la defensa y siempre que no condene por un delito más grave o por un delito distinto y, en este último caso, salvo que sea homogéneo con el formulado por la acusación.

Por otro lado, la prohibición de la reformatio in peius, que no está expresamente enunciada en el artículo 24 CE, pero que tiene reconocimiento constitucional ( STC 84/1985, de 8 de julio, y sentencias posteriores), impide al órgano judicial ad quem exceder de oficio de los límites en que esté planteado el recurso, por lo que no puede agravar la condena sin que medie una pretensión impugnatoria en ese sentido.

Ninguna de estas limitaciones se ha rebasado en este caso. Esta Sala ni ha condenado por delito distinto, ni ha impuesto pena más grave, ni ha agravado la situación de los recurrentes a pretexto de la interposición de los distintos recursos. Ni siquiera ha afirmado la existencia de un dolo diferente al que se advierte del contenido de la argumentación jurídica de la sentencia de instancia. No hemos utilizado en momento alguno la expresión "dolo directo" para establecer la configuración del elemento subjetivo del tipo omisivo de malversación y nos hemos limitado a confirmar el criterio de tribunal de instancia, en base a la configuración fáctica que éste realizó.

Pero aún en la hipótesis contraria tampoco se habría producido lesión del acusatorio ni de la presunción de inocencia. El conocimiento que pudieran tener los acusados fue un tema central de debate y prueba en el juicio, así como en los razonamientos de los recursos y de ambas sentencias por lo que no puede afirmarse que las defensas no hayan podido defenderse en relación con este dato factual central, que es previo a la posible calificación jurídica que de él se haga.

La afirmación de un tipo u otro de dolo no conlleva un cambio trascendente del título de imputación, de la misma manera que tampoco es un cambio trascendente la modificación del tipo de autor, sustituyendo, por ejemplo, la condición de autor directo por la de autor por cooperación necesaria ( STS 561/2022, de 8 de junio).

En nuestro derecho no existe el dolo eventual como categoría autónoma. Se trata de una categoría dogmática que no está reconocida en la ley ( artículo 5 CP), de ahí que alguna de nuestras resoluciones hemos proclamado que no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa ( STS 645/2012, de 9 de julio).

Venimos reiterando que "el dolo eventual es tan reprochable como el dolo directo, pues ambas conductas carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar las distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción ( SSTS 811/2022, de 13 de octubre; 204/2021, de 4 de marzo; 168/2017, de 15 de marzo; 737/1999, de 14 de mayo; 1349/2001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 de enero de 2003). Por tanto, si a partir de los hechos probados esta Sala considera que el tipo subjetivo es dolo directo o eventual, corrigiendo el criterio de la sentencia de instancia, no se produce una mutación del título de imputación.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

31. Sexto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 1 y 2 y artículo 6 CEDH ) y del principio la legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) por el tratamiento de la autoría en el delito de prevaricación, rebasando los hechos y el techo de convicción fijado por el tribunal de instancia

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

32. Séptimo motivo: Nulidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), aun proceso con todas las garantías, a la imparcialidad judicial ( artículo 24 CE ) por la comunicación pública del fallo anticipada a la notificación de la sentencia.

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución que reiteramos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Darío

33. Primer motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso justo por abiertas contradicciones en la fundamentación de la sentencia ( artículo 24.2 CE )

33.1 En el primer apartado de este recurso se alega que la sentencia de casación no dio respuesta al motivo tercero del recurso de casación interpuesto por esta parte. En dicho motivo se reprochaba la vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de coautoría y castigo por hechos ajenos y la sentencia de casación en su fundamento jurídico 124 contestó al motivo argumentando sobre una cuestión diferente, el concurso medial. Se añade que, además, ese fundamento jurídico es contradictorio con otro precedente, el 122. En este último fundamento se afirma que el Sr. Darío era sancionado como autor del delito de malversación por su comportamiento omisivo, mientras que en el fundamento 124 se declara que la autoría por ese mismo delito es por su intervención directa en la gestión y distribución fraudulenta de los fondos públicos.

Se alega que las deficiencias de la sentencia lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24 CE) por incongruencia extensiva al darse respuesta a un motivo no planteado y hacerlo, además, con gruesas contradicciones atinentes a la conducta del recurrente, lo que supone también una lesión del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías.

33.2 Dado el número de motivos de casación que hubieron de ser resueltos es hasta cierto punto disculpable algún error en la redacción de la sentencia y eso es lo que ha ocurrido en el fundamento jurídico 124º, aludido en este motivo de nulidad.

Es cierto que en ese fundamento se dio contestación a cuestiones que nada tenían que ver con el motivo de casación al que se debía dar respuesta.

Según se infiere de su contenido, que hace referencia expresa al Viceconsejero de empleo, en realidad se respondía al recurso planteado por don Constancio, quien en su tercer motivo cuestionaba la existencia de concurso medial entre los delitos de prevaricación y malversación.

Hemos comprobado que ese tercer motivo de recurso no ha sido objeto de respuesta en el apartado XX de la sentencia (fundamentos jurídicos 112 y 113), por lo que el exceso extensivo que se denuncia no es tal, sino un mero error material.

Al tratarse de un mero error de transcripción tampoco concurre la contradicción interna que se denuncia en el motivo. La argumentación del fundamento jurídico 124º estaba referida a la participación atribuible al Sr. Constancio, que fue distinta de la del Sr. Darío que, a diferencia del anterior, no ejercía su cargo en la consejería de trabajo y no tuvo relación directa con los fondos. Respecto del primero se habla de autoría por intervención directa en la gestión de fondos mientras que en el fundamento 120, referido al Sr. Darío se le atribuye la autoría por un comportamiento omisivo.

Ese error ha propiciado que en nuestra sentencia no haya dado contestación no sólo al tercer motivo del recurso planteado por el Sr. Darío, sino a los dos precedentes.

Podría afirmarse que la sentencia, debido a esta deficiencia, incurre en el vicio de incongruencia omisiva. Sin embargo, se da la circunstancia de que estos motivos son de idéntico contenido a los tres primeros motivos del recurso formulado por don Doroteo, que fueron objeto de cumplida respuesta en los fundamentos jurídicos 67º, 68º y 69º de nuestra sentencia, a cuyo contenido nos remitimos.

Según hemos recordado en anteriores párrafos de esta misma resolución, la falta de respuesta a la pretensión no pueda hacerse equivaler a la respuesta expresa, "pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- -es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3)".

En este caso, analizada la sentencia en su globalidad comprobamos que los motivos 1º, 2º y 3º del recurso del Sr. Darío han sido objeto de respuesta tácita en los fundamentos jurídicos 67º, 68º y 69º, razón por la que no se han producido las lesiones de derechos fundamentales invocados.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

34. Segundo motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ( artículo 24 CE ) por incongruencia omisiva

En este motivo se denuncia la incongruencia omisiva, a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, que damos por reproducido.

El motivo se desestima

35. Tercer motivo: Infracción del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectivo ( artículo 24.2 CE ) y del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales por incluir en el enjuiciamiento las ayudas individuales, que previamente quedaron excluidas por el tribunal de instancia

En este motivo de nulidad se introduce una queja que no fue formulada en el previo recurso de casación pero que los recursos formulados por otros dos condenados.

Esta Sala dio cumplida contestación a los planteamientos que cuestionaban la delimitación del objeto del proceso en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, a cuyo contenido nos remitimos.

El motivo se desestima.

36. Cuarto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 1 y 2 y artículo 6 CEDH ) y del principio la legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) por el tratamiento del dolo en el delito de prevaricación, rebasando los hechos y el techo de convicción fijado por el tribunal de instancia

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en los fundamentos jurídicos cuarto y vigésimo noveno de esta resolución, que reiteramos.

El motivo se desestima.

37. Quinto motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 1 y 2 y artículo 6 CEDH ) y del principio la legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) por el tratamiento de la autoría en el delito de prevaricación, rebasando los hechos y el techo de convicción fijado por el tribunal de instancia

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

38. Sexto motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), aun proceso con todas las garantías, a la imparcialidad judicial ( artículo 24 CE ) por la comunicación pública del fallo anticipada a la notificación de la sentencia

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución que damos por reproducido.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Amadeo

39. Primer motivo: Nulidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por la comunicación pública del fallo sin motivación, que entraña correlativas vulneraciones del derecho al honor ( artículo 18.1 CE ) a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, la legalidad procesal ( art. 24.2 CE) y la tutela judicial efectiva ( 24.1 CE )

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

40. Segundo motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) por la inclusión en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Este alegado ya ha sido analizada y desestimada en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y vigésimo noveno de esta resolución a los que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

RECURSO DE DON Desiderio

41. Primer motivo: Nulidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por la comunicación pública del fallo sin motivación, que entraña correlativas vulneraciones del derecho al honor ( artículo 18.1 CE ) a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, la legalidad procesal ( art. 24.2 CE) y la tutela judicial efectiva ( 24.1 CE )

Esta queja ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

42. Motivo segundo A): Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) por la inclusión en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al relato de hechos probados de la sentencia de instancia esenciales para la calificación jurídica de los hechos

A esta cuestión se ha dado contestación en el fundamento jurídico 4º de este auto, que damos por reproducido.

El motivo se desestima.

43. Motivo segundo B): Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 1 y 2 y artículo 6 CEDH ) y del principio la legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) por efectuar en casación un nuevo juicio de tipicidad del delito de malversación, partiendo de elementos fácticos ajenos al relato de hechos

Esta alegación, formalizada por otros recurrentes, ya ha sido analizada y desestimada en el fundamento jurídico vigésimo noveno de esta resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

45. Peticiones de suspensión de la ejecución de la sentencia

No procede acceder a las peticiones de suspensión de la ejecución de la pena, interesadas en distintos recursos, al no ser admitidos a trámites, siendo este requisito ineludible para que procediera las suspensiones interesadas, conforme a lo establecido en el artículo 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

46. Costas procesales

Desestimándose los incidentes de nulidad procede condenar a cada recurrente a las costas procesales causadas por su respectivo incidente.