Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8456/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- A) Las partes recurrentes alegan, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; e infracción de ley por haberse aplicado "con manifiesto error el artículo 253 del Código Penal desde su vertiente objetivo y subjetiva" (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Los recurrentes efectúan un conjunto heterogéneo de alegaciones que podríamos sintetizar en dos apartados:

a.- En primer lugar, los recurrentes solicitan que se declare la nulidad de la escritura notarial de reconocimiento de deuda.

Consideran que, en realidad, se trata de una declaración autoinculpatoria que vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo, a ser asistida de abogado, así como el derecho a "conocer que estaba siendo investigada" (sic).

Alegan que dicho documento fue firmado bajo coacción y amenazas del administrador de la sociedad perjudicada.

A su juicio, se instó a la recurrente, Hortensia, a "hacer una confesión judicial en una notaría, sin ningún tipo de información sobre sus derechos, a pesar del asesoramiento letrado que sí tenía el representante de la empresa y con el que se preparó toda la documentación que se le hizo firmar" (sic).

Por todo ello, solicitan que se declare la nulidad de dicha prueba ilícita, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se la expulse del acervo probatorio.

b.- En segundo lugar, los recurrentes cuestionan la valoración de la prueba ratificada por el Tribunal Superior de Justicia.

Consideran, en síntesis, que las disposiciones de fondos de la sociedad perjudicada se efectuaron con la aquiescencia del administrador. Sobre esta cuestión, destaca que los hechos se desarrollaron durante 8 años y, durante dicho período, se efectuaron 345 transferencias y el cobro de 242 cheques.

A tal efecto, efectúan una revisión de las manifestaciones efectuadas en el plenario por la recurrente ( Hortensia), la declaración testifical del administrador de la sociedad perjudicada ( Virgilio), así como del contenido de los mensajes de WhattsApp aportados junto con el escrito de defensa.

Alegan que, dado que el administrador estaba al corriente del desarrollo de la actividad social, debería haberse dado cuenta desde el inicio del supuesto "desfalco" (sic).

Sobre esta cuestión, los recurrentes destacan que el administrador de la mercantil perjudicada tenía acceso a las cuentas corrientes de la sociedad y contactaba regularmente con ellas, incluso efectuando de forma personal los cobros y las extracciones de dinero.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Hortensia, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 3 de enero de 2011 hasta el 7 de marzo de 2018 trabajó para la empresa Seisen Trading S.L.U. sociedad dedicada a la importación y exportación de diversos productos, con domicilio social en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Madrid) y cuyo socio único y administrador es Virgilio.

Hortensia durante dicho periodo de tiempo era la responsable de contabilidad y entre sus funciones se encontraba: la administración, la tesorería, control de facturas emitidas y recibidas, pagos, control y acceso a la caja y a las cuentas bancarias y claves de la sociedad. También se encargaba de preparar cuentas de resultados, balance de situación, balances de sumas y saldos y la confección del libro diario, libro mayor, asiento de cierre y apertura de ejercicio, y enviaba el cierre contable para la presentación de los cierres trimestrales de impuestos. Para llevar a cabo dichas funciones tenía acceso a las claves de la banca on-line y podía ir a cobrar cheques de la empresa a entidades bancarias.

La acusada Hortensia, amparada en la confianza que le proporcionaba su puesto de trabajo, con el objetivo de obtener un ilícito beneficio económico, realizó numerosas transferencias de las cuentas de la empresa a cuentas propias y de titularidad compartida con su esposo, el también acusado, Paulino, mayor de edad y sin antecedente penales. En muchas de ellas hacía constar que se trataba de pagos a proveedores reales de la empresa y todo ello gracias al acceso de Hortensia a las cuentas de la entidad y la confianza que el administrador de Seisen Trading S.L.U. tenía depositada en ella. En concreto llevó a cabo las siguientes acciones:

- Entre el 7 de agosto de 2011 y el 7 de febrero de 2018 la acusada Hortensia transfirió a la cuenta de la que es titular junto con su hijo Virgilio abierta en la entidad Caixa Geral con el nº NUM000, distintas partidas procedentes de cuentas que la entidad Seisen Trading S.L.U. tiene abiertas en las entidades bancarias Caja Laboral, Bankia, BBVA, Bankinter, Caja Burgos, Deutsche Bank, por importe total de 166.033,58 euros. Un total de 137 transferencias que la acusada contabilizó en los Libros Diarios de los Ejercicios 2011 a 2018.

-Entre el 16 de diciembre de 2011 y el 6 de febrero de 2014 la acusada Hortensia transfirió a la cuenta que los acusados Hortensia y Paulino tenían abierta en Caixa Geral con el número NUM001, hasta en cuatro ocasiones, dinero procedente de cuentas de la empresa Seisen Trading S.L.U. abierta en las entidades Bancaja, Bankia, BBVA y Caja Laboral, por importe de 1.295,20 euros. La acusada contabilizó estos movimientos en los Libros Diarios de los ejercicios 2011, 2012 y 2014.

- Entre el 19 de noviembre de 2013 y el 26 de agosto de 2016, la acusada transfirió distintas cantidades de dinero a la cuenta titularidad de los acusados Hortensia y Paulino número NUM002 abierta en la entidad Banco Sabadell, un total de 50.907,46 euros, procedentes de distintas cuentas bancarias que Seisen Trading S.L.U. tiene abiertas en las entidades Caja Laboral, Bankia y Caixabank, asimismo contabilizadas por la acusada en los libros Diarios de la empresa de los años 2013 a 2017.

-Entre el 31 de mayo de 2012 y el 24 de febrero de 2015, la acusada transfirió distintas cantidades procedentes de cuentas abiertas por la empresa Seisen Trading S.L.U. en las entidades Deutche Bank, BBVA, Caja Laboral, Bankia y Caixabank a la cuenta nº NUM003, cuya titular es la acusada Hortensia por un importe total de 147.227,99 euros, que contabilizó la acusada en los Libros Diarios de la empresa de los años 2012 a 2018.

-En fechas 20 de junio de 2016 y 22 de mayo de 2017, la acusada transfirió desde cuentas abiertas por Seisen Trading S.L.U. en las entidades Bankia y Caja Laboral respectivamente a la cuenta de la que es titular la acusada Hortensia y el acusado Paulino nº NUM004 de la entidad Caixabank, por importe total de 1.195,20 euros, contabilizadas en los Libros Diarios de los ejercicios 2016 y 2017.

-Desde el 4 de diciembre de 2012 a 13 de diciembre de 2017, la acusada transfirió a la cuenta nº NUM005 de la entidad Caixabank, de la que son titulares los acusados Hortensia y Paulino la cantidad total de 26.298,89 euros procedentes desde cuentas abiertas por Seisen Trading S.L.U. en las entidades Bankia, Caja Laboral y Caixabank, contabilizadas en los Libros Diarios de los ejercicios 2012 a 2017.

-Asimismo, ha realizado transferencias a la cuenta nº NUM006 de la entidad Caixabank de la que es titular la acusada Hortensia, procedentes de cuentas de la entidad Seisen Trading S.L.U. abiertas en Bankia, Bankinter, Caja Laboral, Deutchebank y BBVA desde el 12-5-2011 al 24-4-2012 por importe total de 48.600,92 euros contabilizadas en los Libros Diarios de los Ejercicios 2011 a 2012.

Todas estas cantidades transferidas desde cuentas de la entidad Seisen Trading S.L.U. a las cuentas titularidad de los acusados, eran contabilizadas por la acusada Hortensia en los Libros Diarios correspondientes a los ejercicios 2011 a 2018, contabilizando la mayoría de ellas como pago a proveedores, abono a clientes, gestionándolas como cuentas contables financieras transitorias o directamente como gastos.

La cantidad total obtenida por la acusada del modo descrito asciende a la suma de 441.559,24 euros, que le han supuesto a la entidad Seisen Trading S.L.U. unos gastos de comisiones que ascienden a la suma de 793,41 euros.

Asimismo entre el 31 de enero de 2011 y el 28 de febrero de 2018 la acusada Hortensia ha cobrado en nombre de la entidad Seisen Trading S.L.U. y para su propio beneficio, diversos cheques a cargo de las cuentas de la empresa abiertas en dichas entidades bancarias (números NUM007, NUM008 y NUM009 respectivamente) por un importe total de 35.944,18 euros, que han sido la mayoría contabilizados en los libros contables de la mentada entidad, como salidas de dinero del banco para ingresarlos en la caja que la empresa dispone de dinero en efectivo para realizar diversos pagos.

Hortensia cobró el cheque NUM010 de BANCO POPULAR y fecha 29 de mayo de 2017. El administrador de la sociedad firmó el cheque por importe de 104,63 euros y una vez firmado, Hortensia añadió un "1" delante y la palabra "mil" por lo que cobró el cheque por un importe de 1.504,63 euros, apropiándose de la suma de 1.000 euros.

Hortensia cobró el cheque NUM011 de BANCO POPULAR de fecha 19 de mayo de 2017. El administrador de la sociedad firmó el cheque por importe de 300 euros y una vez firmado, Hortensia añadió un "1" delante y la palabra "mil" por lo que cobró el cheque por un importe de 1.300 euros, apropiándose de la suma de 1.000 euros.

Hortensia cobró el eche NUM012 de BANCO POPULAR de fecha 10 de mayo de 2017. El administrador de la sociedad firmó el cheque por importe de 200 euros y una vez firmado, Hortensia añadió un "1" delante y la palabra "mil" por lo que cobró el cheque por un importe de 1.200 euros, apropiándose de la suma de 1.000 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, conociera las transferencias y cobros de cheques efectuados por su esposa.

Paulino era titular al 50% con su esposa de las siguientes cuentas bancarias, a favor de las que se hicieron las siguientes transferencias procedentes de las cuentas de Seisen Trading S.L.U.

-Cuenta en Caixa Geral nº NUM001 se realizaron cuatro transferencias entre el 16 de diciembre 2011 y el 6 de febrero de 2014 por importe de 1.295,20 euros. Originando unos gastos bancarios de 2.50 euros.

-Cuenta en Banco Sabadell nº NUM002 transferencias entre el 19 de noviembre de 2013 y el 26 de agosto de 2016 por importe de 50.907,46 euros, que generó unos gastos bancarios de 150 euros.

-Cuenta en Caixabank nº NUM005 transferencias entre el 4 de diciembre y el 13 de diciembre de 2017, por un importe total de 26.298,89 euros, ocasionando unos gastos bancarios de 89 euros.

-Cuenta en Caixabank nº NUM004 transferencias entre el 20 de junio de 2016 y el 25 de mayo de 2017 por un importe total de 1.195,20 euros, con unos gastos bancarios de 4 euros.

Si sumamos todas las cantidades trasferidas a las cuentas de la que eran titulares los dos acusados, asciende a un total de 79.696,75 euros, más 245,50 euros de gastos bancarios.

La entidad Seisen Trading S.L.U. ha formulado reclamación por todos los conceptos.

El factum concluye con la afirmación de que "el procedimiento ha sufrido diversos periodos de paralización por causas no imputables a los investigados que superan los dos años".

D) En primer lugar, examinaremos las alegaciones de los recurrentes sobre la nulidad de la escritura notarial de reconocimiento de deuda.

En relación con la prueba ilícita, hemos manifestado -entre otras, STS 457/2020, de 19 de septiembre- que "es indudable que el contenido específico del sistema procesal de garantías, presenta la regla de exclusión de las pruebas obtenidas con quebranto de los derechos fundamentales como una de las precauciones más características.

La regla procesal arranca de la jurisprudencia americana que, en términos generales, proclamó que los materiales probatorios obtenidos por las fuerzas del orden público violentando los derechos procesales reconocidos en la Constitución Federal, no pueden ser utilizados en la fase decisoria de los procesos penales a efectos de acreditar la culpabilidad o inocencia de los ciudadanos cuyos derechos fueron violados. La regla de exclusión (exclusionary rule) de la pruebas o evidencias obtenidas indebidamente (evidence wrongfully obtained), se asentó en razones éticas, puesto que aceptar en el juicio oral pruebas incriminatorias obtenidas por la policía mediante actuaciones contrarias a los derechos constitucionales, supondría una convalidación de tales actuaciones y desacreditaría la actuación sustantiva de un Poder Judicial al que corresponde garantizar la legalidad y custodiar la recta aplicación del ordenamiento jurídico. No obstante, en la medida en que una fundamentación ética de la regla de exclusión así formulada solo respondería a preservar la integridad de la actuación del Poder Judicial y no del resto de elementos estatales, el mayor peso justificativo de la exclusión de la validez de estas pruebas se ha hecho descansar en un efecto disuasorio de la violación misma, esto es, para hacer efectivos los derechos constitucionales mediante la renuncia a aprovechar la potencia demostrativa de aquellas pruebas alcanzadas con violaciones de derechos esenciales, como instrumento que disuada a las fuerzas del orden de transgresiones futuras.

En todo caso, la doctrina mayoritaria concluye que la exclusión de la prueba en estos supuestos no es expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada. En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, reflejaba (FJ 2) que: "... no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión- no puede en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE) ". Y añadía que "Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita".

Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó la solicitud de nulidad de la escritura notarial de reconocimiento de deuda y, por tanto, ratificó la decisión adoptada por la Audiencia Provincial en el Auto de 13 de julio de 2023.

En el citado documento, Hortensia reconoció que había obtenido dinero de la empresa, concretamente, 250.000 euros y asumió el compromiso de devolverlo en el plazo de 3 meses.

La sentencia expuso que la citada escritura pública se otorgó ante fedatario público sin que se haya aportado indicio alguno de que el citado documento se hubiera firmado bajo coacción o amenaza. Asimismo, destacó que Hortensia no efectuó ninguna denuncia en este sentido cuando firmó el citado documento.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia concluyó que no podía efectuarse una equiparación entre el reconocimiento efectuado por Hortensia en un documento extrajudicial con las garantías legales y constitucionales de las que goza todo investigado en un proceso penal.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes por cuanto Hortensia firmó el citado documento de forma libre y voluntaria como acredita la fe pública notarial, descartando así cualquier posible vulneración. Las dos instancias precedentes concluyeron que la prueba practicada en la instancia no había permitido acreditar la existencia de ninguna presión, coacción o "intimidación ambiental" (sic) como sugieren los recurrentes.

E) En segundo lugar, analizaremos las alegaciones de los recurrentes sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- La declaración testifical de Juan Manuel, administrador de Seisen Trading S.L. quien manifestó en el plenario que Hortensia era una empleada de la mercantil y se encargada de los pagos a los proveedores mediante la realización de transferencias. Asimismo, manifestó que la recurrente llevaba las facturas, los libros de contabilidad y los mandaba a la asesoría para el pago de los impuestos. De igual manera, relató que empezó a extrañar de la situación de la sociedad porque, a partir de 2017, los bancos empezaron a reclamar diversos impagos por no atender las distintas financiaciones lo que le llamó la atención porque habían tenido un pedido por importe de 300.000 euros que les había reportado una ganancia de 150.000 euros. Finalmente, relató que Hortensia reconoció en la carta de despido una deuda de 124.000 euros y la falsificación de 24 cheques; más tarde, cuando firmó el reconocimiento de deuda, la cantidad adeudaba había ascendido a 250.000 euros que se comprometió a devolver en 3 meses.

- La declaración testifical de Coral quien relató en el juicio oral que entró a trabajar en la empresa en 2018 porque Juan Manuel quería que controlara a Hortensia porque tenía sospechas de que estaba robando. Asimismo, relató que Hortensia se encargaba de la contabilidad.

- La declaración testifical de Alejo quien manifestó en el juicio oral que es el suegro de Juan Manuel y que gestionaba la asesoría que efectuaba las declaraciones fiscales de Seisen Trading S.L. con la información que le remitía Hortensia. Finalmente, relató que no ponía en duda la información transmitida por Hortensia y que nunca se produjo una inspección fiscal.

- La declaración de la perito, Encarna, quien, tras ratificarse en el informe pericial de 30 de diciembre de 2021 (folios 1269-1336) explicó que los recurrentes recibieron transferencias desde las cuentas de la mercantil perjudicada por importe de 443.288,09 euros lo que supuso a la empresa unos gastos de comisiones bancarias por importe de 793,41 euros. Asimismo, la perito relató que, respecto de los cheques, al menos 34 cheques por un importe de 41.944,18 euros fueron cobrados por Hortensia. Finalmente, explicó que la mayoría de los cheques se encontraban contabilizados en los libros de la mercantil perjudicada como salidas de dinero del banco para ingresarlos en la caja dado que la empresa disponía de dinero en efectivo para atender diversos pagos.

- La declaración pericial de Benito y Calixto quienes, tras ratificarse en el informe pericial (folios 914-965), explicaron en el plenario que identificaron las cuentas corrientes de los recurrentes a través de la información remitida por las entidades bancarias y por la Agencia Tributaria. Asimismo, los peritos expusieron que analizaron los conceptos de las transferencias y las dividieron entre las que se consideraban legítimas (ingresos derivados de nóminas) y el resto de ingresos procedentes de las cuentas de la empresa perjudicada.

- La prueba documental consistente en la escritura de reconocimiento notarial de deuda en la que la Hortensia reconocía adeudar a la empresa perjudicada la cantidad de 250.000 euros y se comprometía a efectuar la devolución en el plazo de 3 meses.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, de forma razonable y motivada, que la recurrente efectuó transferencias desde las cuentas corrientes de la mercantil perjudicada a cuentas de su titularidad, así como cobró cheques, algunos de ellos manipulados por ella misma, con la finalidad de incrementar de forma ilícita su patrimonio.

Sobre esta cuestión, la sentencia destacó que la recurrente no justificó que el destino de las transferencias fuera otro diferente a su ingreso en sus cuentas corrientes.

Por otro lado, la sentencia descartó que la recurrente se limitara a seguir las instrucciones del administrador de la mercantil perjudicada. En efecto, este planteamiento resultaba contradictorio con el desarrollo posterior de los acontecimientos, concretamente, las sospechas del administrador que le llevaron a contratar a Coral para que supervisara la actuación de Hortensia, así como el posterior despido y el reconocimiento de deuda suscrito ante fedatario público.

En definitiva, las alegaciones de los recurrentes implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) Los recurrentes alegan, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley, de acuerdo con lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de la infracción de normas de carácter sustantivo y otras de carácter similar que deben ser observadas en el proceso, habiéndose aplicado con manifiesto error el artículo 390 Y 392 del Código Penal desde su vertiente objetiva y subjetiva. Falta de análisis racional en la valoración de la prueba. Se ha aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal" (sic).

Los recurrentes cuestionan que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenar a Hortensia por un delito de falsedad documental.

Sostienen que no se han aportado al procedimiento la contabilidad de la empresa supuestamente falsificada por Hortensia.

Por otro lado, consideran que los hechos serían atípicos porque se trata de una falsedad documental cometida por un particular que ha faltado a la verdad en la narración de los hechos.

Asimismo, sostienen que no podía ser condenada por el delito de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal porque carece de la condición de administrador de la sociedad y, por otro lado, no fue acusada de dicha infracción penal.

Respecto de la falsedad de los cheques bancarios, sostienen que el informe pericial aportado en las actuaciones no acredita la identidad de la persona que los cobró.

Sostienen que, si se comparan los cheques aportados por el querellante con los que fueron remitidos por las entidades bancarias a petición el Juzgado de Instrucción, se puede observar que se ha producido una modificación de sus cifras.

Sin embargo, considera que no se ha acreditado que Hortensia alterara dichos documentos porque no se practicó ninguna prueba pericial caligráfica ni otros medios probatorios relacionados con esta cuestión.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de los recurrentes que, de nuevo, reiteran en esta instancia.

La sentencia ratificó que los hechos probados eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1º del Código Penal.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la consideración mercantil de los cheques, así como de los asientos contables de la mercantil perjudicada.

Sobre esta cuestión, la sentencia destacó que Hortensia alteró la contabilidad de la sociedad perjudicada para que no se apreciara la salida de cantidades de dinero transferencias y, a tal efecto, hacía constar pagos a proveedores que no se correspondían con la realidad.

Por otro lado, la recurrente manipuló los cheques que firmaba el administrador de Seisen Trading S.L. y se apropiaba del exceso de la cantidad autorizada.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto de las alegaciones de índole probatorio, nos remitimos a lo expuesto en el Apartado E del Fundamento Jurídico I de esta resolución en el que hemos ratificado la racionalidad de la motivación del Tribunal Superior de Justicia sobre la suficiencia de la prueba de cargo.

Al margen de ello, debemos tener en cuenta que la contabilidad de la Seisen Trading S.L.U. fue aportada al procedimiento mediante la comparecencia (folio 1265) y, por tanto, Hortensia pudo examinar la misma durante la tramitación del proceso. Asimismo, la perito Encarna reseñó en su dictamen que tuvo en consideración toda la documentación contable que le fue entregada (folios 1272 y 1273) con la finalidad de comprobar las conductas realizadas por Hortensia.

Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones de los recurrentes que discuten la tipicidad de la conducta.

En primer lugar, la contabilidad de la sociedad constituye un documento mercantil. En este sentido, hemos expresado en la STS 178/2024, de 28 de febrero, que "entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.".

En segundo lugar, debemos indicar -como razonó el Tribunal Superior de Justicia- que el pronunciamiento condenatorio de Hortensia se fundamenta en el artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 del Código Penal.

No se trata, por tanto, de una falsedad ideológica del apartado 4º del artículo 390.1 del Código Penal, sino de una falsedad material consistente en la alteración de un elemento de carácter esencial. En efecto, la falsedad efectuada por la recurrente afectó a extremos esenciales de la contabilidad de la sociedad afectada, concretamente, a la naturaleza de las operaciones por cuanto hizo constar una operación que no se correspondía con la realidad con el consiguiente perjuicio para la mercantil.

Y, finalmente, en relación con los cheques, debemos recordar que el relato histórico describe que Hortensia modificó los cheques firmados por el administrador de la sociedad perjudicada añadiéndole un "1" con la finalidad de apropiarse del exceso de la cantidad autorizada.

De nuevo, nos encontramos ante una alteración esencial de un documento mercantil por cuanto afectaba a la cantidad que podía cobrarse a través del mismo lo que constituye uno de sus elementos esenciales, de acuerdo con el artículo 106 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

Tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente que niega la autoría material de la modificación por cuanto -como hemos manifestado ut supra- dicho planteamiento resulta contrario al relato histórico lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al margen de ello, debemos recordar que "el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho, y en este caso resulta obvio que las fotos de la acusada tuvieron que ser aportadas por la misma, así como que era ella quien poseía la citada documentación oficial falsa, y quien únicamente podría utilizarla, por lo tanto, la única beneficiaria, poseedora y usuaria de los documentos era la acusada, siendo indiferente quién llevó a cabo materialmente la falsificación" ( STS 63/2020, de 12 de febrero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) Los recurrentes alegan, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 253 del Código Penal e inaplicación del artículo 234 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los recurrentes consideran que los hechos probados serían constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal.

Alegan, en síntesis, que no recibió el dinero por los títulos a los que hace alusión el artículo 253 del Código Penal.

Sostienen que Hortensia carecía de cualquier tipo de facultad de administración, de hecho o de derecho, sobre los fondos de la empresa pues sus funciones eran exclusivamente administrativas, sin ningún tipo de iniciativa propia.

B) Hemos manifestado en la STS 463/2022, de 12 de mayo, que "el delito de apropiación indebida se comete tan pronto como quien posee legítimamente por alguno de los títulos a los que se alude hoy en el artículo 253 del Código Penal, dinero o cualesquiera otras cosas muebles, se apropia de ellos, para sí o para un tercero. Existen, es verdad, supuestos en los que lo recibido se destina a una finalidad distinta de la acordada, dando lugar a situaciones de pendencia o cierta equivocidad acerca del propósito final del sujeto activo respecto al reintegro de lo legítimamente percibido. No es posible conocer en ese momento, si, a pesar de la distracción ciertamente efectuada, aquél va a tener lugar o si, definitivamente, se producirá la indebida apropiación. Así, por todas, nuestra reciente sentencia número 1006/2021, de 17 de diciembre, recuerda que: "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588/2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 894/2014, de 22 de diciembre; o 41/2015, de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación... Delito que quedó consumado cuando dispuso de ese dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado ( STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio), aun cuando éste no hubiera acabado engrosando el patrimonio del autor".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal y no de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal.

La sentencia expuso que, de acuerdo con el factum, Hortensia era la persona responsable de la contabilidad y tesorería de la empresa y, entre sus funciones, se encontraba la de control de las facturas emitidas y recibidas, así como la realización de los pagos. Para llevar a cabo este cometido, la recurrente tenía disponibilidad de las cuentas de la mercantil perjudicada, las claves de acceso de la banca online y podía ir a cobrar los cheques de la empresa a entidades bancarias.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó, por tanto, que Hortensia tenía disponibilidad de los fondos de la mercantil que le habían sido confiados por las funciones que estaba desempeñando. Asimismo, la sentencia destacó que la recurrente quebrantó la confianza que Seisen Trading S.L.U. había depositado en ella de tal manera que hizo suyas diversas cantidades de dinero, las incorporó a su patrimonio y, por tanto, las desvió de los fines societarios para los que estaban destinados.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que los hechos probados describen todos los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada.

En efecto, el relato histórico describe que Hortensia accedía y podía disponer del dinero de la Seisen Trading S.L.U. porque se le había otorgado la facultad de disposición por parte del administrador de dicha mercantil, si bien limitada a la llevanza de la contabilidad de la empresa para hacer los cobros y pagos oportunos.

En consecuencia, resulta evidente que la recurrente accedía al dinero de la mercantil perjudicada gracias a tu título legítimo, concretamente, que había sido contratada para llevar la contabilidad de la empresa con las citadas facultades. No obstante, la recurrente transfirió el dinero de la Seisen Trading S.L.U. a sus cuentas personales, extremo para el que no había sido autorizada por el administrador de la mercantil.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) Los recurrentes alegan, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 122 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los recurrentes alegan que Paulino, marido de Hortensia, ha sido condenado como partícipe a título gratito sin que se haya practicado prueba alguna sobre el aprovechamiento de los efectos del delito.

Alegan, en síntesis, que la condena se ha fundamentado exclusivamente en ser cotitular de las cuentas bancarias en las que se efectuaban los ingresos.

A su juicio, las partes acusadoras deberían haber acreditado el beneficio obtenido de los efectos del delito pues, en caso contrario, se trataría de un supuesto de responsabilidad objetiva.

Para el caso de que no se estime dicha alegación, los recurrentes han solicitado que se reduzca a la mitad la cuantía de la responsabilidad civil.

B) Hemos manifestado en la STS 189/2024, de 29 de febrero -con cita de la STS 227/2015, de 6 de abril- que las notas características del tercero partícipe a título gratuito son las siguientes:

"1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil) . En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de los recurrentes que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia destacó que la Audiencia Provincial había concluido que Paulino, marido de Hortensia, no había tenido conocimiento de las falsedades y transferencias realizadas por aquélla lo que, en consecuencia, determinó su absolución por el delito de apropiación indebida.

No obstante, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que Paulino se había beneficiado de las transferencias pues era titular de alguna de las cuentas bancarias a las que se transfirieron las cantidades.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia destacó que, dado que se habían ingresado las cantidades de procedencia ilícita en las cuentas de titularidad conjunta, procedía mantener la condena de Paulino como partícipe a título gratuito, máxime teniendo en cuenta que el informe pericial concluyó que se habían satisfecho gastos familiares con cargo a la misma.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto hemos manifestado que la participación a título lucrativo no es una pena "ni una medida de seguridad, sino la condena a la devolución civil de una cantidad que se ha obtenido por un sujeto como injustamente beneficiado de la comisión de un delito, en el que no ha participado penalmente ( STS 721/2022, de 14 de julio).

Para que un enriquecimiento sea considerado "injusto" en el sentido del artículo 122 CP, no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro ( STS 201/2023, de 22 de marzo).

En el relato histórico se describe que Paulino era titular al 50% de cuatro cuentas corrientes en la que se efectuaron diversas transferencias por importe total de 79.696,75 euros procedentes de las cuentas bancarias de Seisen Trading S.L.U.

Y, precisamente, hemos manifestado en la STS 201/2023, de 22 de marzo, que "se encuentra en el caso de partícipe a título lucrativo, la esposa del acusado que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, o que sirvieron para adquirir bienes e inmuebles, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- A) Los recurrentes alegan, como quinto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los recurrentes alegan que, en el caso de que no se declare la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda, debería apreciarse una atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

Consideran que Hortensia reconoció haber realizado las transferencias y cobros indebidos y, por tal motivo, firmó dicho un reconocimiento de deuda.

Sostienen que, tras ello y antes de que se formulara querella, se trasladó a una notaría para elevar a público dicho documento en el que Hortensia reconocía su participación en los hechos y se comprometía a devolver la cantidad ilícitamente apropiada.

A su juicio, este acto ha contribuido de forma eficiente al esclarecimiento de los hechos y, por tal motivo, debería apreciarse una atenuante de confesión.

B) Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º del Código Penal) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

También hemos manifestado que "la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP" ( STS 402/2017, de 1 de junio).

Para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica ( STS 177/2019, de 2 de abril).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente al considerar, en síntesis, que la recurrente ha negado los hechos que se le imputan y se ha exculpado alegando que su comportamiento respondió a las exigencias del administrador de Seisen Trading S.L.U.

La sentencia destacó que la recurrente ha negado el valor al previo reconocimiento de deuda efectuado de forma extrajudicial alegando que se efectuó bajo amenazas y coacción.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia destacó que tampoco podía reconocerse la atenuante de confesión de forma analógica pues ni se había producido un reconocimiento tardío de los hechos ni tampoco había llevado a cabo una actuación relevante que permitiera el esclarecimiento de los hechos.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto no se cumplen los presupuestos que permiten la apreciación de la atenuante pretendida por Hortensia.

En efecto, desde que se iniciaron las actuaciones por medio de querella presentada por Seisen Trading S.L.U., la recurrente en ningún momento ha reconocido los hechos ni tampoco ha aportado datos que hayan contribuido al esclarecimiento de los mismos.

Asimismo, debemos destacar que la recurrente ha intentado negar validez a la escritura de reconocimiento de deuda alegando que se firmó bajo coacción y amenaza, extremos que -como hemos expuesto en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución- han sido expresamente descartados por las dos instancias precedentes.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- A) Los recurrentes alegan, como sexto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los recurrentes consideran que debería haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alegan, en síntesis, que la duración total del proceso se ha extendido durante 5 años y 24 días.

A su juicio, tras examinar los principales hitos procesales, se habría producido una paralización total de 2 años, 8 meses y 27 días por causas no imputables a los recurrentes.

B) Hemos declarado en la STS 675/2022, de 4 de julio, que "la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo, "su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero".

La STS 472/2017, que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de los recurrentes al considerar, en síntesis, que no concurrían los presupuestos que permitían la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia expuso que se trataba de un procedimiento complejo, que requirió la prórroga del plazo de instrucción para la práctica de múltiples diligencias de investigación, entre ellas, diversos requerimientos a la Agencia Tributaria y a entidades bancarias a fin de que aportaran copiosa documentación que, posteriormente, tuvo que será analizada por los peritos.

En esta misma línea, el Tribunal Superior de Justicia entendió que la demora en la tramitación del proceso carecía de la entidad suficiente para justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada, teniendo en cuenta, además, que los recurrentes no había acreditado una especial carga aflictiva derivada de la duración del proceso pues no se adoptó ninguna medida cautelar.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento pues, aunque la causa ha tenido una duración superior a la debida, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo puede operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 118/2024, de 7 de febrero, que "se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente" lo que, como hemos expresado, no concurre en el presente caso.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: