Auto Penal 111/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5305/2022 de 19 de enero del 2023

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.- A) Las partes recurrentes alegan, como primer motivo de recurso, "al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y violación del precepto Constitucional de Presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española" (sic).

El segundo motivo se formula "al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y violación del precepto Constitucional de Presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española" (sic).

El cuarto motivo se formula "por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la LECrim. por resultar contradicción entre los hechos probados y no resolverse todos los puntos objetos de acusación y defensa" (sic).

Los recurrentes, en el desarrollo de los tres motivos, consideran que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo, los recurrentes cuestionan que se ha haya considerado prueba de cargo la declaración de Carlos Manuel, representante legal de Gelman, dado que se trata de una empresa que tiene una deuda pendiente de cobrar de SMI Facility Management S.L. lo que permite dudar de la objetividad de su testimonio.

Asimismo, alegan que dicho testigo reconoció haber cobrado por "trabajos no realizados durante años y que como necesitaba el trabajo no quería incordiar" (sic).

Por otro lado, cuestionan que se haya valorado como prueba de cargo la declaración de Pedro Antonio, representante legal de SMI Facility Management S.L. y de María Cristina, empleada de dicha mercantil.

Sostienen que, según el querellante, se enteraron de los hechos el día 7 de marzo de 2017 cuando acudieron a los locales de la empresa y encontraron documentación que les hizo sospechar.

Sin embargo, el poder general para pleitos otorgado el 25 de enero de 2017, faculta especialmente a los apoderados para interponer querella frente a Jenaro y la mercantil AIRBEL FACILITY MANAGEMENT S.L., por los delitos de apropiación indebida, estafa, administración desleal y corrupción entre particulares, lo que demuestra que la intención de perjudicar a Jenaro ya estaba tomada y con la querella trataban de justificar su despido previamente acordado.

Estas circunstancias, a juicio de los recurrentes, determinan que la declaración de los testigos esté guiada por un ánimo espurio.

Por otro lado, niegan que AIRBEL se constituyera para confundir a los proveedores de SMI Facility Management S.L. pues la fecha de constitución de la primera mercantil es de 2007 y la segunda sociedad no se constituyó hasta cuatro años después.

Asimismo, alegan que la constitución de AIRBEL es anterior al contrato de Jenaro con SMI Facility Management S.L. y a la contratación con Gelman.

Los recurrentes alegan que resulta imposible que se produjera desvío de fondos desde el año 2008 hasta el año 2015 sin que Pedro Antonio se enterase dado que era éste y no Jenaro el que realizaba los pagos.

Por otro lado, cuestionan el valor probatorio de la prueba pericial al considerar que se "basa en la documental aportada por la querellante y lo único que manifiestan que es la suma de las facturas de Airbel a Gelman ascienden a 188.487 euros y además no se descuenta ni se reconoce que realmente se pagaron 148.971 euros y a pesar de ello se establece una condena de 188.847 euros".

En relación con esta cuestión, los recurrentes cuestionan la fijación de la responsabilidad civil en la cantidad de 188.487 euros cuando consideran que debería ser la cantidad de 148.971 euros "porque dicha suma es la acreditada como cobro por parte de AIRBEL de la entidad Gelman" (sic).

En el segundo motivo del recurso, los recurrentes sostienen que el Tribunal Superior de Justicia no ha ofrecido ninguna explicación sobre la documental aportada por la defensa en la que constan los partes de trabajo de todas las facturas emitidas por AIRBEL a Gelman y que justificarían la realidad de los trabajos realizados.

Los recurrentes alegan que "se puede constatar que hay trabajos encargados a SMI del mismo día en 7 sitios distintos y por lo tanto necesariamente se tenían que subcontratar por parte de Gelman" (sic).

Insisten en que los trabajos efectivamente se realizaron y que fueron subcontratados y critica que el "testigo estrella de la acusación" (sic), es una empresa acreedora de la querellante, lo que acredita la existencia de dudas que no han sido aclaradas en la motivación de la sentencia.

En el cuarto motivo, los recurrentes, aunque han formulado el motivo por vicio in iudicando, reproducen de nuevo las consideraciones vertidas en los motivos anteriores para cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Jenaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en contacto con la mercantil italiana Ventana, S.R.L en el año 2004.

Dicha empresa tenía por objeto la gestión y ejecución de proyectos de acondicionamiento y mantenimiento de inmuebles y locales en España.

Ante el elevado número de encargos que recibía, el Consejero Delegado de Ventana S.R.L. decidió constituir una filial en España que denominó SMI Facility Management S.L., nombrando al acusado Consejero Delegado de ésta última y accediendo al 14'3 % de su accionariado. Además, SMI Facility Management S.L. celebró dos contratos con Jenaro con fechas 18-3-2011 y 1-7-2012 para disponer de un salario fijo.

Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, era la compañera sentimental del primeramente citado. Con fecha 8-10-2007, constituyó la mercantil AIRBEL FACILITY MANAGEMENT S.L., de la cual era administradora única y de la que Jenaro suscribió 15 de sus participaciones sociales.

Dicha entidad tenía el mismo objeto social que la mercantil SMI Facility Management SL.

La mercantil SMI Facility Management SL. contrató para el desarrollo de sus encargos a la empresa Gelman, quien facturaba a ésta los trabajos realizados cuya cuantía ascendió a 313.157 euros entre los años 2008-1016.

Los acusados en ese periodo de tiempo simularon la subcontrata de AIRBEL FACILITY MANAGEMENT S.L., por parte del Gelman, facturando a esta segunda la cantidad de 188.487 euros, extremo que no se ajusta a la realidad; siendo ficticios los trabajos que documentaron en facturas como realizados por dicha mercantil, causando un perjuicio económico a la entidad SMI Facility Management S.L. por el importe citado al haber incorporado a su patrimonio dicha cantidad.

El factum concluye con la afirmación de que "no ha quedado acreditado que los aparatos de aire acondicionado que se encontraban en el domicilio social de SMI y adquiridos en el año 2005 hayan sido incorporados al patrimonio del acusado".

D) En primer lugar, analizaremos las alegaciones de los recurrentes sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- La declaración testifical del Consejero Delegado de Ventana S.R.L. y SMI Facility Management S.L., Pedro Antonio, quien relató que tuvo conocimiento de las actividades irregulares llevadas a cabo por los recurrentes tras el despido por causas objetivas de Jenaro. El testigo relató que, al entrar en el local donde se encontraban domiciliadas las empresas, encontraron carpetas y mucha documentación mezclada de AIRBEL y de SMI Facility Management S.L., creyendo que los recurrentes la dejaron allí olvidada. Finalmente, el testigo manifestó que, acto seguido, presentaron la querella.

- La declaración del representante legal de Gelman, Carlos Manuel, quien señaló en el plenario que Jenaro y Diana le hicieron creer que AIRBEL era otra empresa del grupo Ventana al igual que lo era SMI Facility Management S.L. El testigo relató que "para él Jenaro y Diana eran lo mismo" porque ella trabajaba en el domicilio social de SMI Facility Management S.L., en una mesa de ordenador en la que veían que también trabajaba para dicha mercantil. Asimismo, el testigo relató que nunca subcontrató a AIRBEL. Por otro lado, manifestó que, cuando empezó a apreciar discordancias entre el trabajo realizado y el cuadrante que Jenaro le remitía sobre lo que había que facturar a SMI Facility Management S.L., recogiendo éste un importe superior al que correspondía al trabajo realmente realizado, le preguntó a Jenaro si se había equivocado y éste le indicó que no se preocupara dado que el excedente lo facturarían a través de AIRBEL que era una empresa del grupo.

- La prueba pericial, ratificada en el plenario, que analizó la facturación cruzada de SMI Facility Management S.L, Gelman y AIRBEL entre enero de 2008 y junio de 2016. El perito concluyó que Gelman facturó a SMI Facility Management un total de 313.157 euros (IVA no incluido) y AIRBEL a Gelman un total de 188.487 euros (IVA no incluido), cantidad de la cual, a través de los extractos bancarios, constaba el pago efectivo de Gelman a AIRBEL de 148.971 euros.

- La prueba documental consistente en las operaciones declaradas ante la AEAT con terceros de AIRBEL y Gelman (folios 509 y siguientes), los movimientos bancarios de Gelman (folios 538-578), los movimientos de la cuenta corriente abierta a nombre de Diana (folios 608 y siguientes), así como de AIRBEL (folios 684-726) que fueron, además, analizados por el perito para la emisión del dictamen pericial.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia destacó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, cuatro aspectos de singular relevancia para considerar acreditada la existencia de una maquinación fraudulenta urdida por los recurrentes: (i) los formularios y plantillas empleados en la emisión de presupuestos y facturas eran casi idénticos a los empleados por SMI Facility Management S.L.; (ii) la similitud del nombre de la entidad AIRBEL con la filial del grupo Ventana, SMI Facility Management S.L.; (iii) ambas entidades estaban domiciliadas en la misma calle, con el mismo número de teléfono y de fax; y (iv) el hecho de que Jenaro fuese socio, consejero y trabajador de SMI Facility Management S.L. y que Diana fuera pareja de aquél y utilizara las instalaciones de SMI Facility Management S.L.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia descartó la existencia de ningún tipo de ánimo espurio en la declaración de Pedro Antonio. El Tribunal Superior de Justicia destacó que el testigo depositó en Jenaro su absoluta confianza pues era la persona que llevaba la gestión de SMI Facility Management S.L., filial en España del grupo Ventana. Asimismo, destacó que dicha confianza se constataba en el hecho de que el recurrente fue nombrado consejero delegado de dicha filial y formó parte de su accionariado. Por otro lado, la sentencia destacó que no existía relación entre el despido y la presentación de la querella pues la extinción de la relación laboral se debió a una supuesta reducción de ingresos debido a la pérdida de un cliente importante.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente sobre la credibilidad del testigo Carlos Manuel, representante legal de Gelman. La sentencia destacó que su relato fue coherente con el expuesto en fase sumarial y que, además, manifestó extremos que le podían perjudicar.

Las alegaciones de los recurrentes que cuestionan la credibilidad de los testigos implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones sobre el valor probatorio del informe pericial. El Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonable y motivada, el planteamiento de los recurrentes al considerar que el perito, tras efectuar una comparativa entre los importes facturados, constató que el 60,2% de los trabajos facturados por Gelman a SMI Facility Management fueron posteriormente facturados por AIRBEL a la propia Gelman. Asimismo, el perito destacó que AIRBEL carecía de trabajadores durante el período 2008 a 2015 según la información facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social. Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia destacó que el informe pericial había analizado los movimientos del extracto bancario de la cuenta de AIRBEL y éstos carecían de cualquier relación con la supuesta actividad mercantil desarrollada por ésta (gastos en alimentación, droguería, electricidad, viajes, restaurantes o transporte).

Las alegaciones del recurrente, de nuevo, pivotan sobre una revalorización de la prueba pericial. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido. Hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la falta de motivación de la sentencia en relación con la documental aportada por la defensa consistente en los partes de trabajo correspondientes a todas las facturas emitidas por AIRBEL a Gelman y que justificarían la realidad de los trabajos realizados.

Sobre esta cuestión, debemos manifestar, como efectuó el Tribunal Superior de Justicia, que la prueba pericial acreditó que AIRBEL carecía de trabajadores durante el período de 2008 a 2015 y, por tanto, no pudo acometer los trabajos que los recurrentes manifiestan que fueron efectivamente realizados. Asimismo, la sentencia destacó otro dato de singular relevancia que desacreditaba el planteamiento de los recurrentes: la parquedad de los datos que constaban en las facturas emitidas por AIRBEL (folios 232 y 233) si se comparaban con las facturas emitidas por Gelman en la que se reflejaban con todo detalle los conceptos y el importe de cada uno de ellos (folios 214-220). Este extremo, como expresaron las dos instancias precedentes, ahondaba en la falsedad de sus contenidos.

E) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones de los recurrentes sobre la fijación del importe de la responsabilidad civil.

Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones de los recurrentes en el Fundamento Jurídico V.

La sentencia expresó que el importe de la responsabilidad civil se fijó en atención a las consideraciones del informe pericial, ratificado en el plenario, en el que se concluye que el importe del perjuicio económico causado a la entidad SMI Facility Management S.L. ascendía a 188.487 euros.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto la fijación de la responsabilidad civil se encuentra debidamente justificada y, además, no concurre ninguno de los supuestos mencionados ut supra que permiten su revisión en sede casacional.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) Los recurrentes alegan, como tercer motivo del recurso, "infracción de ley al existir error en la apreciación de la prueba basada en la documental aportada por esta parte y la parte querellante" (sic).

Los recurrentes, a pesar de hacer formulado el motivo por error facti, no designan expresamente los documentos que acreditan la existencia del error en la valoración de la prueba.

Sostiene que se solicitó "una nota simple de Airbel 42 días ante de tener conocimiento de que ésta empresa exista, sin que haya planteamiento alguno sobre éstas cuestiones en la sentencia" (sic).

Aluden a que "la documentación aportada por la querella, en concreto, el poder para pleitos deja patente que se hace el mismo con una estrategia clara de iniciar acciones penales contra mí representado" (sic).

Por otro lado, sostienen que "la documental aportada deja patente que no existe confusión entre los nombres de las empresas dado que la querellante SMI Facility Management y la querellada es Airbel Facility Services S.L." (sic).

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Los recurrentes no han designado de forma expresa los documentos que, a su juicio, evidencian la existencia de error facti lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al margen de lo anterior, debemos manifestar que los documentos a los que hacen referencia los recurrentes no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) Los recurrentes alegan, como quinto motivo del recurso, "infracción de Ley, que previene y autoriza el nº 1 del artículo 849.1 de la LECRim., por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal, en relación con los artículos 74, 77, 248, 250, 390 y 392 del Código Penal" (sic).

Los recurrentes discuten la individualización de la pena ratificada por el Tribunal Superior de Justicia.

Sostienen, en síntesis, que, de acuerdo con el razonamiento de la Audiencia Provincial, debieron imponerse las penas en su mínima extensión, esto es, la de "seis meses por cada uno de los delitos dada la dudosa interpretación para entender que el delito sea continuado" (sic).

A su juicio, se ha cometido un "un error, puesto que se aplica para el delito de falsificación documental la pena en su mitad superior, es decir 21 meses y para el de estafa un año de prisión siendo el mínimo seis meses" (sic).

B) Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que "la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que impuso a Jenaro y a Diana la pena de un año de prisión por el delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º y la pena de un año y nueve meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 y 2 del Código Penal.

La sentencia ratificó que procedía castigar por separado ambas infracciones penales por ser más beneficioso para los recurrentes de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal. Asimismo, confirmó que la Audiencia Provincial había impuesto la pena mínima por cada uno de los delitos.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes dado que la pena de prisión de 6 meses a la que hace referencia en el motivo no resulta aplicable porque aquéllos fueron condenados por un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y no por el tipo básico del artículo 249 del Código Penal castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años.

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, la pena se impuso en su mitad superior por la continuidad delictiva de acuerdo con el artículo 74 del Código Penal.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado la individualización de la pena dentro de los límites legalmente determinados, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos ratificados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: