Auto Penal 157/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6445/2022 de 02 de febrero del 2023

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, del principio "in dubio pro reo" y del principio de intervención mínima, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega que la Sentencia nº 164/2022, de 3 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente. Aunque dicha sentencia fue posteriormente anulada, el recurrente destaca que los magistrados concluyeron que no existía prueba directa y concluyente para condenar por el delito de falsedad en documento privado y por el delito de estafa procesal en grado de tentativa,

Considera que dicha resolución estipuló que "los indicios existentes no pasan de ser pruebas circunstanciales, ambivalentes, meras o simples conjeturas o sospechas, hipótesis plausibles que no desvirtúan la contundencia dubitativa contenida en el dictamen pericial emitido por la Guardia Civil" (sic).

Por otro lado, la citada sentencia -sostiene el recurrente- concluyó que el primo del perjudicado no intervino en el momento del encargo de los servicios profesionales y, por tanto, no conocía sus condiciones y pactos.

Por otro lado, sostiene que el inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000 "es propiedad de las hermanas del querellante desde el año 2000, figurando mencionado el mismo en la hoja de encargo objeto de debate y teniendo en cuenta que, asimismo, manifestó el perjudicado en su declaración haber estado trabajando en Madrid desde el año 2011 al 2013, siendo el citado inmueble donde se alojó también en el de sus hermanas, al no decir nada en contrario, o al menos parte de ese período" (sic).

Partiendo de tales extremos, el recurrente sostiene que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que fue posteriormente anulada, acordó la absolución "respecto de los delitos de falsedad en documento privado en concurso de normas con el de tentativa de estafa procesal al no constar, de manera indudable, clara y evidente, que esta parte haya presentado en juicio una hoja de encargo manipulada en tanto que la prueba de cargo presentada y practicada en el acto del juicio oral" (sic).

Por otro lado, alega que se habría vulnerado el principio "in dubio pro reo" pues, "de las pruebas practicadas hasta la fecha y que han sido debidamente analizadas en el hecho precedente, queda acreditado la inexistencia de prueba que acredite que el Sr. Florentino se ha apropiado de cantidad alguna, ni mucho menos la haya incorporado a su patrimonio" (sic).

Finalmente, el recurrente apela al principio de intervención mínima de Derecho Penal al considerar que se trata de "una cuestión puramente civil o mercantil, la cual debería tramitarse en todo caso por los Tribunales de Primera Instancia o en su caso Juzgados Mercantiles, dado que lo que subyace es una reclamación de un socio de una mercantil contra otro socio" (sic).

B) Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Finalmente, en cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado en la STS 215/2019, de 20 de abril, que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Fructuoso en el año 2012 contactó con Florentino, abogado de profesión a fin de que ejerciera las acciones civiles correspondientes en orden a reclamar el crédito que tenía frente a la mercantil Alcodifar SL por importe de 64.732 euros de principal.

El acuerdo al que llegaron las partes en relación con los honorarios del Letrado fue el siguiente: la minuta se presentaría al final de su actuación profesional y sólo en caso de que la pretensión del Sr. Fructuoso prosperara. Para el supuesto de que la demanda fuera desestimada, el Letrado no percibiría cantidad alguna.

Finalmente, se reclamó mediante una demanda presentada ante los Juzgados de Motril la cuantía de 57.352,61 euros (por haberse abonado 7.379,39 con anterioridad); en dicho procedimiento recayó sentencia de fecha de 11 de abril de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 en el procedimiento 3861/2013 por la que se condenaba a Alcodifar SL por importe de 57.352,61 euros de principal, más intereses y costas.

Recurrida la anterior resolución en apelación por la parte demandada ante la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de 12 de septiembre de 2014 desestimó el recurso confirmando la de primera instancia e imponiendo las costas a la recurrente.

La representación procesal de Fructuoso en el mes de junio de 2014 presentó escrito de ejecución provisional, habiendo la demandada consignada a cuenta del principal 48.697,08 euros, habiendo el Letrado de la Administración de Justicia acordado en Diligencia de Ordenación de 18 de septiembre de 2014, librar mandamiento de pago en favor del ejecutante.

Percibida la cantidad por la Procuradora del Sr. González Sáez, Alicia Luna Bravo, ésta siguiendo las indicaciones del Letrado Florentino tras descontar sus honorarios que ascendieron a la suma no discutida de 2.694,68 euros, el resto del dinero, 46.002,40 euros los transfirió a la cuenta corriente de Sicuendes S.L, sociedad a través de la cual factura el despacho profesional del acusado, del que es administrador único, sin conocimiento ni consentimiento de Fructuoso.

Por otra parte, el 11 de noviembre de 2014 Alcodifar procedió al pago del resto de 15.273,03 euros dinero debido según indicó en concepto de principal (8.655,53 euros), intereses (3.079,75euros) y honorarios de la Procuradora tanto en primera instancia como en apelación y el abono de la tasa, según indicó por escrito de fecha de 19 del mismo mes y año, correspondientes a un acuerdo extrajudicial por el que con ello se abonaban los honorarios del Letrado ejecutante tanto de primera instancia como de apelación.

Enterado Fructuoso de ello y tras pedir explicaciones a Florentino quien le manifestó que era el cobro de sus honorarios, le remitió el 5 de diciembre de 2014 un burofax para que le entregara las cantidades consignadas por Alcodifar en cumplimiento de la sentencia, sin perjuicio de que le remitiese la minuta de sus honorarios profesionales, solicitando la intermediación de un licenciado en derecho primo suyo D. Alejo.

Con fecha 1 de diciembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril expidió mandamiento de devolución a favor del ejecutante por el importe de 8.655, 53 euros en concepto del resto del principal reclamado, que por instrucciones de Fructuoso ya le fue ingresado a él.

El 5 de diciembre de 2014 Fructuoso remite un burofax a Florentino a fin de que reintegre las cantidades transferidas a la cuenta corriente del Sicuendes S.L, y presente minuta conforme al criterio que entendía aplicable.

El 18 de diciembre de 2014 Florentino por vía burofax le remitió a Fructuoso el importe de sus honorarios que ascendían a 42.176,66 euros, más las costas procesales cobradas de contrario por importe de 12.080,20 euros y en donde se realizaba un desglose de conceptos no acordes con la normativa del Colegio de Abogados, realizando unos días después un ingreso en su favor (de Fructuoso) por cuantía de 3.825 euros.

En dicha factura se minutó una cuantía de un 20 % de lo obtenido en cada uno de las instancias, más 10.800 euros por estudio contable y las costas ganadas.

En esa misma fecha Fructuoso le comunica por vía burofax que prescinde de sus servicios como Letrado.

Tras cambiar de asistencia Letrada, con fecha de 19 de junio de 2015 se remite un nuevo burofax por el nuevo despacho reclamándole las cantidades que había hecho ingresaran en su sociedad Sicuendes S.L, sin autorización, ni liquidación previa, ni hoja de encargo que le autorizase para ello. Florentino no dio respuesta a dicho burofax.

El 31 de julio de 2015 se interpuso querella por Fructuoso por apropiación indebida de las cantidades citadas, que es la que ha dado lugar a la formación de la presente causa, presentando Florentino en su declaración prestada como querellado el día 27 de mayo de 2016 dos hojas de encargo fechadas el 8 de octubre de 2012, realizado por sí o por otra persona a su nombre, siendo inveraz no sólo lo indicado en dicho documento, sino el domicilio en esa época de Fructuoso, así como la firma de éste, quien lo aportó al procedimiento a fin de dar cobertura a la minuta realizada y justificar su actuación, pretendiendo con ello engañar a los órganos judiciales en este procedimiento.

El procedimiento fue declarado causa compleja a efectos de prorrogar el plazo de instrucción por auto de 1 de junio de 2016, (folio 201) ha estado parado por causas no imputables al causado.

- desde el 30 de diciembre de 2016 que se confirma la inhibición para la instrucción al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arganda del Rey (folio 344 y 345) hasta el 31 de mayo de 2017 en que se acepta la inhibición, período que no ha llegado a seis meses de paralización.

- desde el 19 de julio de 2017 en que se remite la documentación requerida para realizar la pericial caligriáfica a la Guardia Civil, folio 378, hasta que se reciben el 23 de marzo de 2016, folio 436, es decir, ocho meses y cuatro días.

El factum concluye con la afirmación de que "desde el 20 de mayo de 2019 que se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal que corresponda de Alcalá de Henares para su enjuiciamiento, folio 615, hasta el 18 de enero de 2021, que la Sección 29 de la Audiencia Provincial acuerda la competencia para su enjuiciamiento a la Sección que corresponda de este Tribunal. Un año, siete meses y 29 días, si bien, en dicho período, todos los plazos estuvieron parados por causa de la pandemia COVID 19 durante tres meses".

D) En primer lugar, examinaremos las alegaciones sobre la vulneración de la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

En concreto, la Sala a quo valoró la siguiente prueba de cargo:

- La declaración del perjudicado, Fructuoso, quien manifestó en el plenario que contrató a finales de 2011 los servicios profesionales del recurrente para reclamar unas facturas a Alcodifar. Asimismo, manifestó que alcanzaron un acuerdo según el cual el recurrente cobraría una cuantía conforme a las tablas del Colegio de Abogados de Madrid, concretamente, "le dijo 9 mil y pico más IVA, que era hasta 12 mil euros" (sic). El perjudicado manifestó que se trataba de un acuerdo verbal que "llegaba casi al veinte por ciento" y que no se formalizó por escrito.

Por otro lado, el perjudicado relató que nunca vio ni tampoco firmó la hoja de encargo profesional. Asimismo, manifestó que en la hoja de encargo figura un domicilio en el que no vivía y que pertenecía a una hermana. De igual manera, relató que, en la fecha de la hoja de encargo, no tenía ese domicilio, sino que se fue allí a vivir después.

Finalmente, el perjudicado relató que nunca le manifestó al recurrente que "irían al 50%" y que fue una sorpresa cuando después hizo la liquidación. Asimismo, relató que el recurrente le ocultó la cantidad consignada y que estaba pendiente del cobro de las costas de la parte contraria. De igual manera, relató que pidió a su primo que mediara en el asunto, pero no consiguió nada.

- La declaración testifical de Alejo, primo del perjudicado, quien manifestó en el juicio oral que aquél le comentó que tenía pendiente de cobro unas cantidades que le debía una empresa de Andalucía y le dijo que el abogado le iba a costar unos 12.000 euros, a lo que él contestó que no era tanto.

Asimismo, el testigo relató que, cuando surgieron discrepancias con el perjudicado, habló con el recurrente y éste le dijo que iba a cobrar el 20% de la primera instancia, otro 20% de la segunda instancia y que no le facturaría la ejecución provisional. De igual manera, el testigo precisó que el recurrente no le comentó que tuviera una hoja de encargo, sino que tenían un "pacto de caballeros".

Por otro lado, la Audiencia Provincial destacó que, en relación con la autenticidad de la hoja de encargo, constaban en actuaciones tres informes periciales.

- El dictamen pericial elaborado por Desiderio (folios 250 y siguientes) en el que se concluía que la firma del perjudicado en la hoja de encargo era falsa. A juicio de la Sala a quo, esta prueba carecía de fiabilidad porque se efectuó partiendo de un muestreo de firmas y una copia indubitada de la misma.

- El dictamen pericial confeccionado por Constanza (folios 224 a 240) en el que se concluía que la firma ha sido realizada por el perjudicado. Al igual que en la prueba pericial anterior, la Sala a quo consideró que este dictamen carecía de fiabilidad porque se había emitido teniendo en cuenta la hoja de encargo original y dos copias de un documento notarial y de la firma digital.

- El informe pericial elaborado por el Departamento de Grafística del Laboratorio Central de Criminalística de la Guardia Civil en el que se concluye que no es posible atribuir ni descartar que el perjudicado efectuara la firma en la hoja de encargo profesional. A juicio de la Audiencia Provincial, esta prueba tendría mayor fiabilidad porque, en primer lugar, se había emitido por funcionarios imparciales y ajenos a las partes y, en segundo lugar, porque había contado para su elaboración de firmas originales, tanto las indubitadas, como uno de los documentos originales presentados por el recurrente en el Juzgado

Partiendo de las conclusiones emitidas por los informes periciales, la Audiencia Provincial consideró que la prueba grafológica no podía determinar, por sí misma, la autenticidad o falsedad de la firma. No obstante, la Sala a quo valoró que existían una serie de indicios que permitían concluir que la firma que constaba en dicho documento no se había realizado por el perjudicado y que, en síntesis, serían los siguientes:

- El recurrente manifestó al primo del perjudicado que cobraría un 20% de cada instancia y que no existía un acuerdo escrito, sino que se trataba de un "pacto de caballeros".

- La hoja de encargo está fechada el día 8 de octubre de 2012 y, como manifestó la Sala a quo, carecía de lógica que no se aludiera a dicho documento hasta el día 27 de mayo de 2016 cuando el recurrente prestó declaración en fase sumarial y presentó dos copias del mismo.

- Cuando se requirió al recurrente para que devolviera las cantidades que había obtenido del litigio seguido contra Alcodifar a través del burofax de 19 de junio de 2015, aquél no respondió al mismo alegando que tenía autorización para su cobro en virtud de la hoja de encargo.

- En la fecha que constaba en la hoja de encargo (8 de octubre de 2012), el perjudicado vivía y tenía su residencia en Buendía y no en Madrid y así constaba, a juicio de la Sala a quo, en todos los documentos y en las actuaciones que intervenía.

- En el poder general para pleitos otorgado en Madrid el día 26 de noviembre de 2012 a favor de la Procuradora y del recurrente (folios 306 y siguientes) se hacía constar que el perjudicado tenía su domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Buendía (Cuencia). La Sala a quo destacó que no constaba el domicilio en Madrid que se refleja en la hoja de encargo.

- En el año 2014 el perjudicado cambió su domicilio a la CALLE000 nº NUM000, de Madrid. Dicho domicilio se hace constar en el burofax remitido al recurrente el día 5 de diciembre de 2014 cuando se le requiere para que devuelva las cantidades cobradas del litigio. La Sala a quo precisa que el recurrente contestó a dicho burofax y acompañó una minuta, si bien no precisó que existiera una hoja de encargo.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la Audiencia Provincial ha valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El recurrente centra el desarrollo del motivo en las conclusiones establecidas en la Sentencia nº 164/2022, de 3 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estimó el recurso de apelación y absolvió al recurrente por el delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Las alegaciones no pueden admitirse pues, como reconoce el recurrente, dicha resolución fue declarada nula por el Auto nº 52/2022, de 5 de julio. El motivo por el que se declaró la nulidad derivaba de que, en el presente procedimiento, no cabía la interposición de recurso de apelación dado que el procedimiento se incoó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, concretamente, el día 17 de agosto de 2015. Tras la declaración de nulidad, se ordenó la reposición de las actuaciones al momento de notificación de la sentencia de la Audiencia Provincial para que se permitiera a las partes la interposición de recurso de casación.

En consecuencia, la nulidad de dicha sentencia impide considerar los argumentos esgrimidos en la misma y en virtud de los cuales se estimó el recurso de apelación.

Al margen de lo anterior, debemos precisar, a fin de dar una respuesta completa a las pretensiones del recurrente, que el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial para justificar el pronunciamiento condenatorio por el delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala.

Los indicios comentados ut supra, interrelacionados entre sí, permiten inferir, de forma lógica y racional, que la hoja de encargo no se firmó el día 8 de octubre de 2012, sino que se trata de un documento elaborado con posterioridad, por el recurrente o por otra persona a su encargo, para aportarlo al procedimiento y dar cobertura a la minuta presentada y, de esta manera, justificar su actuación.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Respecto del delito de apropiación indebida, la Audiencia Provincial fundamentó el pronunciamiento condenatorio en la indebida retención del importe obtenido del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril.

En efecto, el apoderamiento definitivo de las cantidades se efectuó cuando el recurrente fue requerido por el perjudicado, a través del burofax de 5 de diciembre de 2014, para que reintegrara las cantidades transferidas a la cuenta corriente de Sicuendes S.L. y presentara minuta conforme al criterio que, en su caso, entendía aplicable. A pesar de este requerimiento y del posterior efectuado el día 19 de junio de 2015, el recurrente no reintegró los importes transferidos a la mercantil mencionada.

Por otro lado, no podemos admitir las alegaciones sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Como se ha expuesto anteriormente, la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015) y por un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 16, 62 y 250.1.7º del Código Penal.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Florentino sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la suficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

E) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones sobre la vulneración del principio de intervención mínima.

Hemos mantenido en la STS 691/2019, de 11 de marzo, que "el principio de intervención mínima comporta que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. La apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, como consecuencia misma de los principios de proporcionalidad o de prohibición del exceso. Se convierte así el derecho penal en un derecho fragmentario, en cuanto que no protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose además la tutela frente a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a los bienes que son objeto de protección.

Pero si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo). Orientado el legislador por el principio de fragmentariedad del derecho penal, solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética, ni la interpretación extensiva, ni menos aun, la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal.

El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación, al conocer el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad penal, de entre las distintas opciones que posibiliten la protección penal que inspiró la norma".

Las alegaciones no pueden admitirse.

El principio de intervención mínima alegado por el recurrente no es propiamente un criterio de interpretación del Derecho Penal, sino más bien un principio informador de la política criminal dirigido al legislador.

En efecto, el Derecho Penal no contempla la posibilidad de excluir por razones de oportunidad hechos de poca significación lo que, además, en el presente caso, ni tan siquiera puede plantearse dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado (patrimonio) y del perjuicio causado (42.176,66 euros).

En definitiva, el planteamiento del recurrente choca frontalmente con la vigencia del principio de legalidad por cuanto no es al juez, sino al legislador a quien le incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y sus penas, cuáles son los límites de la intervención del Derecho Penal ( STS 691/2019, de 11 de marzo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para justificar la existencia de error facti, el recurrente designa los siguientes documentos:

1.- Nota simple del Registro de la Propiedad de Madrid de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 (folio 280).

2.- Hoja de encargo firmada por el perjudicado el día 8 de octubre de 2012 (folio 193) y el poder para pleitos con facultades para cobrar cualquier tipo de cantidad otorgado el día 26 de noviembre de 2012 (folio 313).

3.- El informe pericial elaborado por Constanza de 30 de mayo de 2016 (folios 224 a 240) y el dictamen elaborado por el Departamento de Grafología de la Guardia Civil de 15 de marzo de 2018 (folios 420 a 434).

En el desarrollo del motivo, el recurrente considera que la nota simple acredita que "la citada vivienda en el mes de octubre de 2012, fecha en la que se firma la hoja de encargo, era propiedad de sus hermanas, y que como declaró el propio querellante estuvo trabajando desde el año 2011 a 2013 en Madrid, por lo tanto el querellante sí tenía relación con la misma, desconociendo esta parte si el querellante residía en esa vivienda o estaba los fines de semana, pero en lo que aquí importa es que esa dirección fue facilitada por el querellante al Letrado en el año 2012 como domicilio en Madrid, desconociendo el uso que hacía de la misma" (sic).

Por otro lado, sostiene que el poder para pleitos de 26 de noviembre de 2012 "no hace más que ratificar la hoja de encargo firmada el 8 de octubre de 2012" (sic).

Finalmente, cuestiona la valoración probatoria de los citados informes periciales. Sobre esta cuestión, sostiene que el informe elaborado por Constanza concluye que la firma de la hoja de encargo se firmó por el perjudicado. Por otro lado, alega que el informe pericial confeccionado por la Guardia Civil concluye que "no se puede descartar que la firma que aparece en la hoja de encargo se pueda atribuir al citado señor" (sic).

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

Hemos manifestado en la STS 717/2018, de 17 de enero, que "en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11)".

C) Las alegaciones no pueden admitirse.

Los documentos indicados por la parte recurrente (nota simple del Registro de la Propiedad, hoja de encargo y poder general para pleitos) no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En cuanto a los dos informes periciales, sus conclusiones no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen.

En efecto, la Audiencia Provincial ha justificado, de forma razonable y motivada, en el Fundamento Jurídico I de la sentencia el juicio de inferencia basado en la prueba indiciaria para concluir que la hoja de encargo de 8 de octubre de 2012 fue falsificada por el recurrente o por otra persona a su encargo.

Por otro lado, debemos indicar que las conclusiones de los citados dictámenes periciales no eran vinculantes para la Audiencia Provincial.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

Por todo ello, el recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, sin que ello suponga la existencia de un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, que ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 252, 250.1.7º, 66.1.7º en relación con el artículo 21.6, 109, 115 y 116 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente desarrolla este motivo en cuatro apartados que versan sobre los siguientes aspectos:

a.- En primer lugar, denuncia la indebida aplicación el artículo 252 del Código Penal. El recurrente efectúa alegaciones de índole probatorio que, a su juicio, determinan la ausencia de acreditación de los elementos del citado tipo penal.

Alega que "no se puede hablar del delito de apropiación indebida dado que el supuesto acto de disposición venia precedido por un título o acuerdo entre las partes, pues es un hecho objetivo y reconocido por todos la existencia de un acuerdo en relación con los honorarios que consistía en el abono de un 20% de la primera instancia, un 20% de la segunda instancia y un 10% de la ejecución, así como las costas, por lo que existiendo un acuerdo entre las partes, con el cual se podrá estar de acuerdo o no, al igual que se podrá cuestionar el importe de los honorarios en relación si son abusivos o no, pero esto se deberá ventilar ante el Colegio de Abogados o ante la jurisdicción civil, y no como se pretende ante la jurisdicción penal" (sic).

b.- En segundo lugar, alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 250.1.7º del Código Penal. El recurrente, de nuevo, efectúa consideraciones sobre la valoración de la prueba efectuada en la instancia destacando, especialmente, las conclusiones del dictamen pericial elaborado por Constanza y el informe pericial confeccionado por la Guardia Civil.

c.- En tercer lugar, considera que debería haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Considera, en síntesis, que la Audiencia Provincial debería haber tenido en cuenta la duración del procedimiento pues, desde que se presenta la querella (31 de julio de 2015) hasta que se celebra el juicio (20 de octubre de 2021), han transcurrido seis años.

Por otro lado, sostiene que existen otras "paralizaciones puntuales entre actuación y actuación que superan el año, por lo que la suma de todas ellas supera los tres años" (sic).

d.- Y, en cuarto lugar, considera que se han infringido los artículos 109, 115 y 116 del Código Penal porque la responsabilidad civil derivada del delito debería haberse impuesto a Sicuendes S.L. y no al recurrente.

Sostiene que dicha mercantil es la que debe abonar al perjudicado la cantidad de 42.176,66 euros "dado que la misma fue la que recibió las cantidades reclamadas, máxime cuando en la propia sentencia, página 26 se reconoce que la beneficiaria de la citada cantidad fue la mentada mercantil" (sic).

Finalmente, sostiene que la sentencia de la Audiencia Provincial reconoció a Sicuencdes S.L. su condición de responsable civil subsidiaria.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

C) En primer lugar, analizaremos las alegaciones sobre la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal.

Hemos manifestado en la STS 463/2022, de 12 de mayo, que "el delito de apropiación indebida se comete tan pronto como quien posee legítimamente por alguno de los títulos a los que se alude hoy en el artículo 253 del Código Penal, dinero o cualesquiera otras cosas muebles, se apropia de ellos, para sí o para un tercero. Existen, es verdad, supuestos en los que lo recibido se destina a una finalidad distinta de la acordada, dando lugar a situaciones de pendencia o cierta equivocidad acerca del propósito final del sujeto activo respecto al reintegro de lo legítimamente percibido. No es posible conocer en ese momento, si, a pesar de la distracción ciertamente efectuada, aquél va a tener lugar o si, definitivamente, se producirá la indebida apropiación. Así, por todas, nuestra reciente sentencia número 1006/2021, de 17 de diciembre, recuerda que: "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588/2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 894/2014, de 22 de diciembre; o 41/2015, de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación... Delito que quedó consumado cuando dispuso de ese dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio), aun cuando éste no hubiera acabado engrosando el patrimonio del autor".

Las alegaciones no pueden admitirse.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre las consideraciones de índole probatorio efectuadas por el recurrente, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

Al margen de lo anterior, el relato histórico describe todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente. En el factum se relata que "percibida la cantidad por la Procuradora del Sr. Fructuoso, Raimunda, ésta siguiendo las indicaciones del Letrado Florentino tras descontar sus honorarios que ascendieron a la suma no discutida de 2.694,68 euros, el resto del dinero, 46.002,40 euros los transfirió a la cuenta corriente del Sicuendes S.L, sociedad a través de la cual factura el despacho profesional del acusado, del que es administrador único, sin conocimiento ni consentimiento de Fructuoso".

Posteriormente, se afirma en el relato histórico que "el 18 de diciembre de 2014 Florentino por vía burofax le remitió a Fructuoso el importe de sus honorarios que ascendían a 42.176,66 euros, más las costas procesales cobradas de contrario por importe de 12.080,20 euros y en donde se realizaba un desglose de conceptos no acordes con la normativa del Colegio de Abogados, realizando unos días después un ingreso en su favor (de Fructuoso) por cuantía de 3.825 euros. En dicha factura se minutó una cuantía de un 20 % de lo obtenido en cada uno de las instancias, más 10.800 euros por estudio contable y las costas ganadas".

En consecuencia, la conducta de la recurrente colma las exigencias de tipicidad al haber superado el llamado "punto de no retorno" tras haber incorporado a su patrimonio las cantidades obtenidas en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril y que pertenecían al perjudicado.

Hemos manifestado en la STS 707/2022, de 12 de julio, que "en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio".

En definitiva, la Audiencia Provincial ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la comisión del delito de apropiación indebida cuando un letrado se apodera de las cantidades recibidas en nombre del cliente.

Sobre esta cuestión, hemos declarado en la STS 265/2020, de 29 de mayo, "la improcedencia de que, con pretexto de liquidarse los honorarios profesionales y por la voluntad unilateral del abogado o procurador acusado de un delito de apropiación indebida, se intente retener las sumas que el profesional haya podido recibir en nombre del cliente y a las que no se tiene derecho ( SSTS 2163/2002, de 27 de diciembre o 123/2013, de 18 de febrero). Solo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20.7 del Código Penal, lo que no es apreciable respecto de abogados y procuradores en la medida en que el derecho de retención solo se refleja en el Código Civil para el arrendamiento de obra o para el mandato de obra (art. 1600 y art. 1730), quedando excluidos cuando estos contratos se proyectan sobre la prestación de servicios. Así, manifestábamos en nuestra sentencia de 28 de enero de 1991 (con cita de la SSTS de 19 de enero de 1981 y 29 de marzo de 1984) que los cobros recibidos por un abogado en nombre del cliente, no pueden ser aplicados, por actos de autoridad propia, al pago de los servicios prestados por él porque "dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación"; lo que es de plena aplicación a quienes ostentan la representación procesal con sujeción a un arancel. Y decíamos en nuestra sentencia 1749/2002, de 21 de octubre, que "para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare", argumentando en la STS 117/2007, de 13 de febrero que: "esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado".

D) En segundo lugar, analizaremos las alegaciones sobre la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 250.1.7º del Código Penal.

Hemos mantenido en la STS 776/2022, de 22 de septiembre, que "la llamada estafa procesal aparece regulada en la actualidad en el artículo 250.1.7º del Código Penal. Se dice que incurren en ella los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

En el tipo objetivo exige, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal. Dicho con otras palabras, una maquinación engañosa construida de la forma prevista en el tipo, de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude análogo, presente al juez o tribunal una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error. Ese error, a su vez, ha de ser la causa de la resolución que el órgano adopte.

Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva".

Por otro lado, esta Sala ha declarado -entre otras, la STS 835/2016, de 4 de noviembre- que "la estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño -información errónea- en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular - SSTS 32/2002; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003; 1441/2005; 1056/2006 o 529/2008, entre otras-, integrada por el sujeto activo -el agente-, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la STS de 22 de octubre de 2014, "la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada". El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido --aquel sobre el que recae la resolución judicial--, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica. Por lo demás, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero. En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta, en definitiva, debe tener la idoneidad suficiente, -es decir, entidad y consistencia- como para que el Juez caiga en el engaño - SSTS 266/2011 o 332/2012-. En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante, y enlazado con ello debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el Juez, y en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la STS 572/2007, en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 754/2007 , 603/2008 , 853/2008, así como la 72/2010- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992 , recordada en las SSTS 530/ 1997, de 22 de Abril y 1267/2005, de 28 de Octubre "....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes".

Las alegaciones no pueden admitirse.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre las consideraciones de índole probatorio efectuadas por el recurrente, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

Al margen de lo anterior, el relato histórico describe todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente.

Se afirma en el factum que "el 31 de julio de 2015 se interpuso querella por Fructuoso por apropiación indebida de las cantidades citadas, que es la que ha dado lugar a la formación de la presente causa, presentando Florentino en su declaración prestada como querellado el día 27 de mayo de 2016 dos hojas de encargo fechadas el 8 de octubre de 2012, realizado por sí o por otra persona a su nombre, siendo inveraz no sólo lo indicado en dicho documento, sino el domicilio en esa época de Fructuoso, así como la firma de éste, quien lo aportó al procedimiento a fin de dar cobertura a la minuta realizada y justificar su actuación, pretendiendo con ello engañar a los órganos judiciales en este procedimiento".

Finalmente, debemos ratificar la apreciación de un concurso de normas entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal y un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 16, 62 y 250.1.7 del Código Penal.

Sobre esta cuestión, hemos declarado -por todas, la STS 353/2020, de 25 de junio - que "la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (por todas, STS 287/2016, de 7 de abril).

Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero, en un caso idéntico, que incluso contó con el apoyo del Ministerio Fiscal, razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP. La expresión "en perjuicio de otro" del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo; 702/2006 de 3 de julio; 860/2008 de 17 de diciembre; 552/2012 de 2 de julio; 860/2013 de 26 de noviembre; 232/2014 de 25 de marzo o 195/2015 de 16 de marzo).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio, el delito de falsedad en documento privado requiere en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso, que lo es de leyes.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento privado falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa, como identificable con el engaño, y no como un elemento del mismo, sino, en realidad, su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio; 2015/2001 de 29 de octubre; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de 24 de mayo de 2002).

Por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP. En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad, señala la jurisprudencia. Además, resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa".

E) En tercer lugar, analizaremos las alegaciones sobre la infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hemos declarado en la STS 675/2022, de 4 de julio, que "la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo, "su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero".

La STS 472/2017, que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada".

Las alegaciones no pueden prosperar.

Bastan los parámetros jurisprudenciales apuntados para concluir que, aunque la causa ha tenido una duración superior a la debida, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo puede operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende.

F) En cuarto lugar, examinaremos las alegaciones sobre la condena del recurrente en calidad de responsable civil pues, a su juicio, debería haberse condenado a Sicuendes S.L.

La Audiencia Provincial razona, en el Fundamento Jurídico VI, que procede condenar al recurrente al pago de 42.176,66 euros. La sentencia expresaba que, tras la consignación efectuada por Alcodifar S.L. por importe de 48.697,08 euros, se libró mandamiento de pago a favor del perjudicado. La Procuradora que actuó en el proceso civil, tras descontar el importe de sus honorarios (2.964,68 euros), ingresó en la cuenta corriente de Sicuendes S.L. el importe restante (46.002,40 euros), mercantil de la que el recurrente es administrador único. Posteriormente, el recurrente efectuó un ingreso al perjudicado por importe de 3.825 euros.

Las alegaciones no pueden admitirse.

En efecto, la condena del recurrente como responsable civil directo deriva del artículo 116 del Código Penal según el cual "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios".

Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial especifica, en el Fundamento Jurídico VI, que la mercantil Sicuendes S.L. resulta condenada en calidad de responsable civil subsidiario.

No obstante, ese extremo relacionado con la responsabilidad civil subsidiaria no aparece reflejado en la parte dispositiva de la sentencia lo que, en su caso, deberá ser subsanado por la Audiencia Provincial.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: