Auto Penal 20136/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20449/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- De los testimonios recibidos se desprende que:

1.- Por Auto de fecha 6 de septiembre de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, incoa Diligencias Previas de PA nº 1187/2020 en virtud de denuncia interpuesta por la Fiscalía Provincial de Valencia tras la recepción de denuncia formulada por la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Valencia.

2.- Por Decreto de 3 de febrero de 2022 dictado por los Fiscales Europeos Delegados se acuerda no ejercer el derecho de avocación para el conocimiento de dichas actuaciones.

3.- El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Valencia eleva al Tribunal Supremo Exposición Razonada, en su condición de órgano competente para resolver la controversia, de conformidad con el art. 9.2 de la LO 9/2021, de 1 de julio de creación de la Fiscalía Europea. Exposición razonada que junto con el testimonio de las Diligencias previas núm. 1187/2020 tiene entrada en esta Sala con fecha 13 de mayo de 2022.

SEGUNDO.- De lo actuado hasta el momento, podemos decir que los hechos investigados son esencialmente los siguientes:

Se trata del desarrollo de cierta actividad de distribución de gasóleo a estaciones de servicio y empresas de transporte, al amparo de facturas comerciales formalmente correctas, pero que ocultan que, en realidad, no se han satisfecho los impuestos correspondientes.

La operativa se realiza mediante el aprovisionamiento del producto fuera de territorio nacional, mediante la adquisición, procedente de estados miembros de la UE de productos de composición muy similar al gasóleo, pero al que se han modificado presuntamente algunas características a los solos efectos de excluirlo de la partida arancelaria del gasóleo, y así evitar todos los controles asociados a la circulación de productos de alta tributación como es el gasóleo.

En este caso, el producto circula con destino a instalaciones completamente ajenas al régimen legal de los impuestos especiales, en el que eluden presuntamente por completo los Impuestos Especiales, al igual que el IVA (impuesto considerado recurso propio de la UE), al tratarse de una operación transfronteriza, este último mediante deducción de cuotas soportadas en facturas procedentes de empresas instrumentales. También consta indiciariamente que otra forma de aprovisionamiento es mediante la adquisición de gasóleo en el interior de depósitos fiscales de hidrocarburos y su venta a las estaciones de servicio una vez el producto sale del depósito fiscal en este caso, el impuesto especial lo paga el depósito fiscal y por tanto no se produce elusión del mismo, por el contrario, desde el punto de vista de IVA, el producto se compra exento al estar dentro de depósito fiscal y se vende con IVA al estar ya fuera del mismo. Esa operativa debe conducir en el tráfico legítimo al ingreso de las cuotas repercutidas por no haber soportado IVA en las fases previas, pero en este caso, supuestamente, nunca se ingresa ese IVA repercutido, ya sea porque se compensaba con facturas procedentes de empresas instrumentales, o porque parte de las operaciones de venta se declaran exentas mediante facturas ficticias sin repercutir IVA por tener destino aparente en otros Estados miembros, o bien sea porque la entidad obligada al ingreso de dichas cuotas tributarias, nunca realiza la autoliquidación de ingreso de las cuotas de IVA.

TERCERO. - Sobre esos hechos, fijados de forma provisional, ha de construirse la decisión sobre la cuestión de competencia empeñada para su persecución, entre el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia y la Fiscalía Europea.

No sobra recordar de nuevo que las decisiones en materia de competencia encierran una nota de provisionalidad. Se adoptan sobre una base indiciaria -no sobre pruebas, sino sobre elementos indiciarios-, lo que las somete a las vicisitudes de la investigación. Muestra de ello es la aclaración que el legislador se siente obligado a hacer en el párrafo final del art. 15 LECrim, en lo que constituye una derivación del principio de improrrogabilidad ( art. 8 LECrim, que, aunque utilice el término jurisdicción, se refiere más bien a la competencia, a diferencia del art. 9.6 LOPJ). El curso de la investigación podría hacer aflorar datos que varíen los términos de esta cuestión, y podría ser reproducida en ese caso.

CUARTO.- La cuestión de competencia que nos ocupa presenta no pocas peculiaridades derivadas de los órganos en conflicto: un juzgado de instrucción frente a una Fiscalía. Y, además, frente a una Fiscalía supranacional.

A la Fiscalía Europea, como órgano con personalidad jurídica propia, se le atribuyen, según señala el considerando 11 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, las funciones de "investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión".

Como dice el Auto del Tribunal Supremo 20424/2022, de fecha 9 de junio, lo novedoso del escenario invita a remontarnos por encima del asunto concreto concernido para fijar unas primeras pautas que puedan orientar en ulteriores cuestiones de competencia que inevitablemente surgirán, especialmente en los primeros años de rodaje de la nueva normativa.

Si en nuestro sistema, hoy por hoy, la investigación sigue pivotando sobre el Juez de Instrucción, en los procedimientos competencia de la Fiscalía Europea la investigación es asumida por una Fiscalía supranacional, arrebatándolos no solo al Juez de Instrucción correspondiente, sino también a la Fiscalía Nacional. Eso arrastra de forma ineludible a un régimen de investigación sustancialmente distinto; una tramitación procesal con variaciones no menores; y, the last but not the least, en la mayoría de los casos, una alteración del órgano de enjuiciamiento en tanto los asuntos asumidos por la Fiscalía Europea, han de ser enjuiciados por la Audiencia Nacional conforme se deriva del art. 65.1 f) LOPJ : delitos atribuidos a la Fiscalía Europea... " cuando aquella hubiera decidido ejercer su competencia" (según reforma operada por el apartado cuatro de la disposición final segunda de la L.O. 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, que entró en vigor el 3 de julio de 2021). La decisión sobre competencia en estos asuntos comporta consecuencias procesales que sobrepasan las ordinarias. La trascendencia de la decisión es por ello superior. Supone no solo fijar el órgano que ha de investigar, sino también el modelo procesal que regirá la investigación.

QUINTO.- Conviene adelantar que la singular fórmula del art. 65.1.f) LOPJ sugiere, se lee en el Auto 20424/2022, de fecha 9 de junio, una cierta discrecionalidad de la Fiscalía Europea que se impondría en todo caso (haría falta no solo una atribución legal competencial sino además una decisión no cuestionable de asumir ese concreto asunto, conforme a sus disposiciones internas: haber decidido ejercer sus competencias) no puede ser interpretada de esa forma. Se mantiene, ciertamente, algún espacio, aunque reducido, para decisiones no estrictamente regladas: la normativa atribuye a la Fiscalía Europea la posibilidad de ejercer o no ejercer su competencia respecto de algunos -solo algunos- asuntos, siempre de acuerdo con las orientaciones más generales que con una eficacia ad intra se fijen por tal órgano.

Pero, claro, no sería de recibo un sistema en que se atribuyese como regla a la voluntad libérrima de un actor del proceso, por muy razonada y prudentemente que se ejerza, la capacidad de decidir por sí qué órgano va a ser el competente para el enjuiciamiento (lo que sería dudosamente compatible con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley - art. 24.2 CE), y quién y con arreglo a qué disposiciones va a dirigir la investigación (aunque este segundo aspecto es más relativizable). No sería compatible con nuestro ordenamiento procesal y constitucional, un mecanismo que dejase en manos de la Fiscalía, sin posibilidad de revisión jurisdiccional, la interpretación de todo el listado de competencias del art. 4 de la LO 9/2021; o del régimen transitorio, por aludir al punto foco de discrepancia. La asunción de la competencia o no por la Fiscalía Europea ( art. 65 LOPJ), en lo que tiene de aspectos reglados, no puede sustraerse a una revisión jurisdiccional en cuanto implica una fijación del órgano competente para el enjuiciamiento.

Estamos en presencia de un conflicto negativo de competencia y esas decisiones, con tanta trascendencia, escaparían a la premisa que con carácter general establece el art. 42.1 del Reglamento (UE) 2017/1939. En nuestro caso, tanto el Juzgado de Instrucción como la Fiscalía Europea se encuentran en pie de igualdad. No es de recibo en nuestro ordenamiento una exégesis que condujese a otra conclusión: salvo en algunos casos particulares, el criterio interpretativo de la Fiscalía Europea sobre competencia se impondría necesariamente -con las trascendentes consecuencias que acarrea- al conjunto de órganos jurisdiccionales nacionales y sin posibilidad de cuestionamiento ante un órgano jurisdiccional superior.

Debemos señalar que no se puede descartar a priori una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en caso de surgir alguna duda atinente a normativa europea ( art. 42.2 del Reglamento (UE) 2017/1939).

SEXTO.- La ley nacional (LO 8/2021, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 citado), ha residenciado en esta Sala Segunda la resolución de las cuestiones de competencia entre la Fiscalía europea y cualquier juzgado de instrucción (art. 9.2).

El trámite en nuestra legislación procesal prevé únicamente la audiencia del Ministerio Fiscal (el Fiscal nacional, obviamente, y en concreto la Fiscalía del Tribunal Supremo), a semejanza de lo previsto para cuestiones de competencia entre órganos judiciales nacionales ( arts. 759 y 19 y siguientes de la Ley Procesal Penal). Antes, tal y como se hace en las cuestiones de competencia entre órganos judiciales -la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa como derecho supletorio: art. 2.2 y disposición final octava de la reseñada LO 8/2021-, se debe producir una comunicación entre los órganos discrepantes.

En nuestro caso, el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia y el Informe de falta de avocación, de 9 de febrero de 2022.

Ante el rechazo, el Juzgado ha promovido la cuestión de competencia. Lo ortodoxo es remitir la correspondiente exposición, manteniendo las diligencias en su poder y sin perjuicio de remitir los testimonios necesarios ( art. 25.2 LECrim), en deficiencia de tramitación que conviene ahora obviar para no generar más retrasos de los ya provocados en esta Sala. No sobra en todo caso su reseña para llamar la atención sobre ello.

Es verdad que, como tuvimos ocasión de expresar en el Auto 20424/2022, de fecha 9 de junio de 2022, podría entenderse más o menos acertada la equiparación a estos efectos a las cuestiones de competencia entre órganos nacionales. Se margina en cierta medida a la Fiscalía Europea que solo informará en esa primera comunicación con el órgano judicial. La competencia es resuelta por la jurisdicción nacional, sin más intervención supranacional que la eventual derivada del planteamiento de una cuestión prejudicial ( art. 42.2.c) del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre). Pero ese es el panorama normativo con que contamos, lo que, por otra parte, no deja de guardar coherencia con el mantenimiento de la jurisdicción penal en un ámbito estrictamente interno y nacional, compatible con la atribución de competencias investigadoras y de ejercicio de la acción penal a un órgano supranacional.

En nuestro caso, por coherencia con lo resuelto con anterioridad, hemos mantenido este mismo formato procesal, y no se ha dado un traslado a la Fiscalía Europea, conscientes de que ya se ha producido una comunicación entre órganos de instrucción, como es de ver en nuestros antecedentes, y por otro lado, es lo habitual en las cuestiones de competencia ante esta Sala Casacional, pues tampoco se produce un nuevo traslado entre los órganos jurisdiccionales de instrucción, y solamente se da audiencia a la Fiscalía en esta sede, la del Tribunal Supremo, como órgano de información de la legalidad aplicable, con garantías de imparcialidad, lo que de igual forma se ha producido en nuestro caso.

SÉPTIMO.- Conviene, en primer lugar, fijar nuestra atención en el citado Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de 12 de octubre, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

La primera disposición que delimita su contenido funcional es el art. 4 del Reglamento, a cuyo tenor la Fiscalía Europea será responsable de investigar los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión previstos en la Directiva (UE) 2017/1371 y determinados por el presente Reglamento, así como ejercer la acción penal y solicitar la apertura de juicio contra sus autores y cómplices.

La norma básica de la atribución competencial se contempla en el art. 22 del Reglamento, y se trata de una disposición que atribuye la competencia por razón de la materia. El precepto dice literalmente:

"1. La Fiscalía Europea será competente respecto de los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión contemplados en la Directiva (UE) 2017/1371 y tal y como esta se haya transpuesto por la legislación nacional, con independencia de que el mismo comportamiento constitutivo de delito pueda clasificarse como constitutivo de otro tipo de delito con arreglo al derecho nacional. En lo que respecta a los delitos mencionados en el art. 3, apartado 2, letra d), de la Directiva (UE) 2017/1371, tal como se haya transpuesto por la legislación nacional, la Fiscalía Europea solo será competente cuando las acciones u omisiones intencionadas definidas en dicha disposición tengan relación con el territorio de dos o más Estados miembros y supongan un perjuicio total de al menos 10 millones de euros.

2. La Fiscalía Europea también será competente respecto de delitos relativos a la participación en una organización delictiva definida en la Decisión Marco 2008/841/JAI, tal y como esta se haya transpuesto por la legislación nacional, si la actividad delictiva de dicha organización se centra en cometer alguno de los delitos a que hace referencia el apartado 1.

3. La Fiscalía Europea también será competente respecto de cualquier otro delito que esté indisociablemente vinculado con un comportamiento constitutivo de delito incluido en el ámbito de aplicación del apartado 1 del presente artículo. La competencia respecto de dichos delitos solo podrá ejercerse de conformidad con el art. 25, apartado 3.

4. En cualquier caso, la Fiscalía Europea no será competente respecto de delitos referentes a los impuestos directos nacionales, incluidos los indisociablemente vinculados a ellos...".

OCTAVO.- Pero el ejercicio de la competencia por el citado órgano tiene también sus excepciones y/o condiciones. A las ya incluidas en el art. 22.1, inciso 2º, y 4, deben añadirse las previstas por el art. 25 del Reglamento. Así, cuando el perjuicio para los intereses financieros de la Unión de los delitos incluidos en el ámbito de aplicación del art. 22 sea inferior a 10.000 euros, la Fiscalía Europea solo podrá ejercer su competencia si el asunto (apartado 2 del art. 25):

a) tiene repercusiones a escala de la Unión, o

b) los sospechosos son funcionarios u otros agentes de la Unión, o

miembros de las instituciones de la Unión.

Además, se abstendrá de ejercer su competencia respecto de los delitos comprendidos en el ámbito de aplicación del art. 22, previa consulta con las autoridades nacionales competentes, en los siguientes casos (apartado 3 del art. 25):

a) cuando la sanción máxima establecida por la legislación nacional para el delito previsto en el apartado 1 del art. 22 es igual o menos severa que la sanción máxima establecida para un delito indisociablemente vinculado, salvo que éste último delito haya sido instrumental para cometer aquel.

b) cuando exista algún motivo para suponer que el perjuicio causado o que se puede causar a los intereses financieros de la Unión por un delito de los comprendidos en el art. 22 no es mayor que el causado o que puede causarse a la víctima (con excepción de los delitos definidos en el art. 3, apartado 2, letras a), b) y d) de la Directiva 2017/1371); no obstante, podrá ejercer la competencia también en estos casos respecto a delitos previstos en el art. 22 si la Fiscalía Europea estuviera en mejores condiciones de ejercer la acción penal y con el consentimiento de las autoridades nacionales competentes (apartado 4 del art. 25).

Por último, como recuerda el ATS de 9 de junio de 2022, el art. 27.8 del Reglamento (en combinación con el art. 34.3) abre otro portillo para extraer asuntos del ámbito de competencias de la Fiscalía Europea: delitos que causen o puedan causar perjuicios en cuantía inferior a cien mil euros siempre que no concurran factores -según orientaciones y pautas fijadas internamente en el seno de la Institución- que recomienden asumir la investigación, previsión inaplicable al presente supuesto.

Esta atribución competencial hay que ponerla en relación con la Directiva (UE) 2017/1371 de 5 de julio de 2017, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal. En definitiva, es esta Directiva la que establece las normas mínimas que deben definir la tipicidad de las conductas delictivas que afectan a los intereses financieros de la Unión y de sus sanciones, a los efectos de su persecución penal y por ello es obligado profundizar en los aspectos jurídico-penales que contiene. Básicamente son cuatro los tipos penales que se incluyen en la mencionada Directiva: el fraude, el blanqueo de capitales, la corrupción (activa y pasiva) y la malversación cuando afecten a los intereses financieros de la Unión.

La primera y principal infracción penal que contempla -en su art. 3- es el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión especificando cuales son las acciones y omisiones punibles en relación con los gastos, estén relacionados o no con los contratos públicos, y en relación con los ingresos, procedan o no de los recursos propios del IVA.

Las acciones y omisiones punibles son las enumeradas en las letras a), b), c) y d) del apartado 2 del mencionado artículo, y que consisten en:

- el uso o la presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos que tenga por efecto la malversación o la retención infundada de fondos o activos, o la disminución ilegal de los recursos (si los ingresos no proceden de los recursos propios del IVA), en ambos casos relacionados con el presupuesto de la Unión o los presupuestos administrados por la Unión o en su nombre, o la disminución de los recursos (si los ingresos proceden de los recursos propios del IVA) del presupuesto de la Unión (apartados a)-i, b)-i, c)-i y d)-i).

- el incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información que tenga el mismo efecto en todos los casos (apartados a)-ii, b)-ii, c)-ii y d)-ii).

- el uso indebido de esos fondos o activos para fines distintos de los que motivaron su concesión inicial, en relación con los gastos no relacionados con los contratos públicos (apartado a)-iii).

- el uso indebido de esos fondos o activos para fines distintos de los que motivaron su concesión inicial y que perjudiquen los intereses financieros de la Unión, en relación con los gastos relacionados con los contratos públicos (apartado b)-iii).

- el uso indebido de un beneficio obtenido legalmente en relación con los ingresos distintos de los que proceden de los recursos propios del IVA (apartado c)-iii).

- la presentación de declaraciones del IVA correctas con el fin de disimular de forma fraudulenta el incumplimiento de pago o la creación ilícita de un derecho a la devolución del IVA (apartado d)-iii).

NOVENO.- Analizamos ahora la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

En particular, el art. 4º, referido a la competencia de los Fiscales europeos delegados.

1. Los Fiscales europeos delegados son competentes en el conjunto del territorio nacional para investigar y ejercer la acción penal ante el órgano de enjuiciamiento competente en primera instancia y vía de recurso contra los autores y demás partícipes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión Europea de conformidad con los artículos 4, 22, 23 y 25 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, con independencia de la concreta calificación jurídica que se otorgue a los mismos.

2. En particular, tendrán competencia para investigar y ejercer la acusación en relación con las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:

a) De los delitos contra la Hacienda de la Unión no referidos a impuestos directos nacionales, tipificados en los artículos 305, 305 bis y 306. En el supuesto de ingresos procedentes de los recursos propios del impuesto sobre el valor añadido, los Fiscales europeos delegados solo serán competentes cuando los hechos estén relacionados con el territorio de dos o más Estados miembros y supongan, como mínimo, un perjuicio total de 10 millones de euros.

b) De la defraudación de subvenciones y ayudas europeas prevista en el artículo 308.

c) Del delito de blanqueo de capitales que afecten a bienes procedentes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión; de los delitos de cohecho cuando perjudiquen o puedan perjudicar a los intereses financieros de la Unión y del delito de malversación cuando perjudique de cualquier manera los intereses financieros de la Unión.

Asimismo, de los delitos tipificados en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, cuando afecten a los intereses financieros de la Unión.

d) Del delito relativo a la participación en una organización criminal tipificado en el artículo 570 bis, cuya actividad principal sea la comisión de alguno de los delitos previstos en los apartados anteriores.

3. En cualquier caso, la competencia se extenderá, en los términos previstos en el Reglamento, a los delitos indisociablemente vinculados a los recogidos en las tres primeras letras del apartado anterior, sin perjuicio del efectivo ejercicio de tal competencia de conformidad con el artículo 25.3 del mismo.

En cualquier caso, y como apunta el órgano judicial instructor que eleva la exposición razonada, existen también razones de eficacia en la investigación, en tanto que la Fiscalía Europea fue creada para investigar la delincuencia de esta naturaleza; cuenta con fiscales especializados en fraudes de esta dimensión que afectan a dos o más Estados Miembros, y dispone de todos los medios necesarios -mucho mayores y eficaces que desde un Juzgado nacional- para llevar a cabo la investigación simultanea o individualmente en todos los Estados afectados.

La Fiscalía Europea se configura para abordar eficazmente investigaciones financieras complejas de carácter eminentemente supranacional, erigiéndose como un órgano dotado de plena independencia orgánica y funcional, con potestad para elaborar y aprobar su propio reglamento interno, con la máxima capacidad de decisión para adoptar iniciativas propias dentro de su actuación en el proceso penal, no sujeta a órdenes o instrucciones ya provengan de la Unión o de los Estados miembros. Debe además tenerse en cuenta que, para la consecución de sus objetivos, la Fiscalía Europea habrá de mantener relaciones de cooperación con agencias, organismos u órganos de la Unión ya existentes, como EUROPOL. También complementará y absorberá parcialmente las tareas ya desarrolladas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y deberá establecer una estrecha relación con EUROJUST basada en la asistencia mutua.

DÉCIMO.- Retomamos de nuestra primera resolución judicial dictada en un asunto de competencia en la que se encuentra concernida la Fiscalía Europea ( Auto 20424/2022, de 9 de junio), que estamos materialmente ante una infracción que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea (delitos contemplados en la Directiva (UE) 2017/1371 PIF del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea a través del Derecho Penal: delito PIF); más allá de los problemas que puede sugerir su concreta tipificación (art. 306 versus art. 308).

El Fiscal Europeo delegado puede autolimitar su competencia solo para investigar determinadas defraudaciones (inferiores a 100.000 euros y con sometimiento a las directrices generales). Está habilitado para rechazar la avocación de ciertos casos, cuya competencia le podría corresponder, en virtud de criterios propios, aunque sometido a unas reglas y control internos. No deja de suscitar esa reglamentación algunas incógnitas. Pero en general, esta Sala ya ha declarado que no tiene la última palabra para decidir qué asuntos están comprendidos en su ámbito de competencias y cuáles, no tratándose de cuestiones regladas.

UNDÉCIMO.- El Reglamento (UE) 2017/1939 sienta en su Preámbulo unos principios de preferencia de la Fiscalía Europea frente a las autoridades judiciales nacionales; así afirma: "Las funciones de la Fiscalía Europea deben ser investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión con arreglo a la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, así como los delitos que están indisociablemente vinculados con ellos (considerando 11).

Como informa con acierto el Ministerio Fiscal, las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, debido a su dimensión y efectos, se pueden combatir mejor a escala de la Unión. La situación actual, en la que el ejercicio de la acción penal por infracciones contra dichos intereses recae exclusivamente en las autoridades de los Estados miembros de la Unión Europea, no siempre es suficiente para lograr el mencionado objetivo. Dado que los objetivos del presente Reglamento, a saber, intensificar la lucha contra infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión mediante la creación de la Fiscalía Europea, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros de la Unión Europea, debido a la fragmentación de los procesos penales nacionales relativos a las infracciones contra dichos intereses, sino que pueden lograrse mejor a escala de la Unión, puesto que la Fiscalía Europea tendrá competencia para ejercitar la acción penal por tales infracciones, la Unión puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TFUE (considerando 12). Así, la idea misma de una Fiscalía Europea nace ante la constatación de la necesidad de superar las diferencias de los sistemas jurídicos de los Estados miembros para lograr una lucha eficaz contra el fraude sobre el presupuesto de la Unión Europea (Preámbulo de la LO 9/2021).

La Fiscalía Europea debe poder ejercer su competencia siempre que esté en mejores condiciones para investigar o ejercitar la acción penal que las autoridades del Estado o Estados miembros correspondientes. Podría entenderse que la Fiscalía Europea está en mejores condiciones, entre otros casos, cuando sea más eficaz dejar a la Fiscalía Europea investigar o ejercitar la acción penal sobre el correspondiente delito debido a su carácter y magnitud transnacionales, o cuando el delito implique a una organización delictiva, o cuando, dado el carácter específico del delito, este pueda constituir una grave amenaza para los intereses financieros de la Unión o para el prestigio de las instituciones de la Unión y la confianza que los ciudadanos de la Unión depositan en ellas.

De la legislación europea se deduce, por tanto, un principio de preferencia de la Fiscalía Europea en busca de mayor eficacia para el interés protegido. En este caso nos encontraríamos entre la especialidad y los medios materiales y humanos de una Fiscalía supranacional, cuyo objeto es la protección de los intereses financieros de la Unión, frente a un Juzgado de Instrucción que carece de especialidad y cuyos limitados recursos materiales y humanos se extienden a competencias penales de amplio espectro.

DUODÉCIMO.- En nuestro caso, se sigue la instrucción de dos infracciones punibles: una relativa a una supuesta elusión fraudulenta del impuesto de hidrocaburos, y otra, un fraude de IVA transfronterizo, en cuantía superior a 10 millones de euros ( arts. 22.1 del Reglamento y 4.2.a, de la Ley Orgánica 9/2021, que se tipifica penalmente en los arts. 305, 305 bis y 306 del Código Penal). La investigación y persecución de este segundo delito es incuestionablemente competencia de la Fiscalía Europea. El primero, en cambio, no.

Sobre tal específica competencia no hay controversia, pues así lo reconoce la propia Fiscalía Europea en su decreto de fecha 3 de febrero de 2022 en el que resuelve no ejercer el derecho de avocación.

La cuestión que se plantea por consiguiente es si ambos delitos pueden ser investigados y enjuiciados independientemente, o de forma inescindible, o indisociable como dice el Reglamento, o si por el contrario, deben ser objeto de persecución unitaria, para no romper la continencia de la causa.

La regla de la conexidad como criterio de atribución competencial toma cuerpo en el apartado 3 del art. 22. El concepto de conexidad parece, en principio, mucho más limitado que el que establece la legislación procesal nacional. No se hace referencia a criterios subjetivos o temporales, sino únicamente a criterios materiales: el delito conexo debe estar indisociablemente vinculado con el delito que sea competencia de la Fiscalía Europea, con las limitaciones que se establecen en el apartado 3 del art. 25 (en las que el "quantum" de la pena a imponer resulta determinante).

DÉCIMO-TERCERO.- La indisociable vinculación del delito conexo con el principal obliga a la Fiscalía Europea a asumir inexcusablemente la competencia, sin excepción alguna, cuando aquel sea instrumental para la ejecución de éste como expresamente señala el art. 25.3.a) incluso si la pena por el delito principal es igual o inferior a la del delito conexo, pero también puede abarcar otras situaciones diferentes: por ejemplo, que ambos delitos (principal y conexo) obedezcan a un mismo plan criminal; o que sea necesaria su investigación y enjuiciamiento conjunto por razones de eficacia; o que la investigación separada de ambos delitos genere perjuicios irreparables para la administración de justicia.

Ahora bien, lo difícil es determinar cuál es el delito principal y cuál el instrumental. En este caso, podríamos decir que ambos son instrumentales en la trama criminal, o de similar impacto normativo.

Veamos los hechos.

Los autores, presuntamente, adquieren fuera del territorio nacional, una partida de hidrocarburos de aparente uso industrial, para a continuación venderlo en España como gasóleo. La finalidad principal que persiguen presuntamente sus autores, no es la elusión fraudulenta de tributos, sino que esto no es más que una consecuencia de su propósito, que lo es, repetimos, vender unos hidrocarburos en España. Los autores, en consecuencia, no quieren pagar ningún impuesto, ni el nacional ni el comunitario, pero con su actuación han generado unos hechos que resultan imponibles, por lo que se generan los tributos referidos, que habrán eludido fraudulentamente, declarando que es una cosa, cuando en realidad, es otro producto.

De esta manera, se distribuye el gasóleo a estaciones de servicio y empresas de transporte, al amparo de facturas comerciales formalmente correctas, pero que ocultan, presuntamente, que no se han satisfecho los impuestos correspondientes.

El parámetro transfronterizo se deduce del aprovisionamiento del producto fuera de territorio nacional, mediante la adquisición, procedente de otros Estados Miembros de la UE (Dinamarca, Alemania y otros Países del Este de Europa), de productos de composición muy similar al gasóleo, pero al que se han modificado ligeramente algunas características a los solos efectos de excluirlo de la partida arancelaria del gasóleo y así evitar todos los controles asociados a la circulación de productos de alta tributación como es el gasóleo.

Como se pone de manifiesto, y esto es importante destacarlo, el producto circula con destino a instalaciones completamente ajenas al régimen legal de los impuestos especiales, en el que se eluden por completo tales impuestos especiales, al igual que el IVA (impuesto considerado como recurso propio de la UE), este último mediante deducción de cuotas soportadas en facturas procedentes de empresas instrumentales.

Otra forma de aprovisionamiento era mediante la adquisición de gasóleo en el interior de depósitos fiscales de hidrocarburos y su venta a las estaciones de servicio una vez el producto sale del depósito fiscal. En este caso, el impuesto especial lo paga el depósito fiscal y por tanto no se produce elusión del mismo. Por el contrario, desde el punto de vista del IVA, el producto se compra exento al estar dentro de depósito fiscal y se vende con IVA al estar ya fuera del mismo. Lógicamente esa operativa debe conducir en el tráfico legítimo al ingreso de las cuotas repercutidas por no haber soportado IVA en las fases previas, pero en este caso nunca se ingresa ese IVA repercutido, ya sea porque se compensa con facturas procedentes de empresas instrumentales o porque parte de las operaciones de venta se declaran exentas mediante facturas ficticias sin repercutir IVA por tener destino aparente en otros Estados Miembros, o bien sea porque la entidad obligada al ingreso de dichas cuotas tributarias, nunca realiza la autoliquidación e ingreso de las cuotas de IVA.

También es interesante resaltar que el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, se pone de manifiesto que nos encontramos en presencia de unos hechos presuntamente cometidos por una organización criminal de carácter multinacional, que opera entre países de Europa del Este y España, y cuyos miembros eran nacionales de aquellos países y españoles, con las funciones bien definidas y repartidas, llevando a cabo actos conducentes a la elusión fraudulenta del pago de impuestos, todo ello a título meramente indiciario.

DÉCIMO-CUARTO.- La operativa criminal descrita anteriormente, demuestra, en los términos provisionales expuestos, la existencia de un hecho delictivo estrechamente vinculado al fraude del IVA, y que presenta, además, una organización criminal, que se nutre de la oportuna planificación delictiva y coordinada. Tal organización ha defraudado IVA y ha defraudado el impuesto nacional de hidrocarburos.

Por tanto, hemos de examinar la relación entre tales delitos, a los efectos de determinar lo que la norma comunitaria denomina "indisociable vinculación" ( art. 22.3 del Reglamento, en relación con el art. 4.3 de la LO 9/2021), y si fuera así, concluir cuál es el competente para su persecución, si los órganos nacionales de instrucción, o la Fiscalía Europea.

Sobre lo primero, nos parece meridiano que la persecución tiene que ser conjunta, pues los hechos no pueden disociarse unos de los otros. La importación del producto transportado (sea cual fuere éste) para venderlo como hidrocarburo en España, genera dos tipos de tributos, y por la cuantía, dos delitos fiscales que indisolublemente forman parte de la operación que tal organización lleva a cabo con tal acción. No es posible, en consecuencia, el fraccionamiento de la investigación de ambos delitos.

DÉCIMO-QUINTO.- Estudiemos ahora si existe relación instrumental entre ambos delitos.

De lo que antecede, fluye la conclusión de que ambos delitos son necesarios para cometer tal mecánica operativa, e importar el producto de la forma en cómo se presenta al menos indiciariamente por el momento, resulta medio necesario para cometer el otro.

Basta la lectura del "factum" provisional de la investigación para comprobarlo:

a) La actividad criminal planificada de forma organizada consiste en la presunta adquisición fuera del territorio nacional (Dinamarca, Alemania y otros Países del Este de Europa) de hidrocarburos de aparente uso industrial, para a continuación venderlo en España como gasóleo, aparentando que se ha satisfecho el impuesto especial sobre hidrocarburos, que en realidad no se ha pagado al haber sido introducido, presuntamente, como aceite lubricante.

b) La defraudación se llevaba a cabo por una parte mediante la venta de hidrocarburo sin devengo del impuesto, y por otra, operando con productos procedentes de distintos depósitos en distintas ubicaciones donde se defraudaba también el IVA al realizar tales operaciones.

Parece obvio que toda la actividad delictiva desarrollada tenía como objetivo esencial la obtención de devoluciones dinerarias como consecuencia de la deducción de cuotas soportadas en facturas de empresas instrumentales, causando un grave perjuicio a los intereses financieros de la Unión (al referirse a un impuesto considerado como recurso propio de la UE). Así lo admite la Fiscalía Europea en su Informe.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica conviene recordar que en nuestra legislación penal el Titulo XIV del CP describe y regula todos los delitos contra la Hacienda Pública en los arts. 305 y ss., incluyendo tanto la Hacienda Pública estatal, autonómica o local, como la Hacienda de la Unión Europea, y que ambas infracciones penales (tanto la que es competencia de la Fiscalía Europea como la indisociablemente vinculada) comparten identidad de sujetos activos, una planificación criminal coordinada, una relación de medio a fin y la identidad de bien jurídico protegido, cuya titularidad comparte la Hacienda Pública sea cual sea su nivel competencial, local, autonómico, estatal o europeo.

Pues, bien, es obvio que existe una relación instrumental entre el delito relativo a la elusión del pago del impuesto especial de hidrocarburos ("el delito indisociablemente vinculado") y el delito relativo al fraude del IVA. Por lo que el carácter transnacional de la trama criminal, cuyo encaje normativo en la tipicidad de la organización criminal es indiscutible, es el fundamento de la competencia a la Fiscalía Europea a tenor del art. 22.2 del Reglamento y del art. 4.2.d) de la ley orgánica 9/2021, que expresamente atribuyen la competencia a la Fiscalía Europea para los delitos de participación en una organización criminal cuando esta tenga por objeto la comisión de los delitos cuyo conocimiento se atribuye específicamente a la Fiscalía Europea (los previstos en el art. 22.1 del Reglamento y en el art. 4.2.a), b) y c) de la ley orgánica 9/2021).

Pero no solamente desde dicho plano interpretativo debe ser arrogada tal competencia por la Fiscalía Europea, sino que desde la perspectiva del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, cuyo art. 4º (2.a) concede a dicha Fiscalía la persecución de los delitos contra la Hacienda de la Unión no referidos a impuestos directos nacionales, tipificados en los artículos 305, 305 bis y 306 del Código Penal, siempre que, como aquí ocurre y la Fiscalía Europea admite, la infracción esté relacionada con el territorio de dos o más Estados miembros y supongan, como mínimo, un perjuicio total de 10 millones de euros, extendiéndose, en este caso, conforme al apartado 3, "a los delitos indisociablemente vinculados a los recogidos en las tres primeras letras del apartado anterior", es decir, a los fraudes de los impuestos nacionales, como el aquí presuntamente cometido.

En consecuencia, la cuestión debe resolverse a favor de que sea la Fiscalía Europea la competente para la persecución de todo este entramado delictivo, investigado por las actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia.

Todo ello con la cláusula preventiva de que tal atribución competencial lo es, como todas, a título provisional, y mientras no cambien de forma relevante las condiciones jurídicas tomadas en consideración en esta resolución judicial.