Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7508/2023 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- El motivo primero se interpone al amparo del art. 849.1 LECRIM por aplicación indebida del art. 147.1 C.P. al resultar los hechos atípicos por no concurrir los elementos del tipo, puesto en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo.

A) La parte recurrente considera que los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito leve de lesiones porque según el informe forense de fecha 27 de octubre de 2021 la asistencia médica prestada al Sr. Juan Manuel consistió en prescripción de analgésicos y limpieza de heridas superficiales. Refiere que es el propio médico forense quien señala que el tratamiento que se dispensó era exclusivamente sintomático y objetivamente innecesario.

Por otro lado, el recurrente niega la concurrencia del elemento subjetivo del injusto y de una relación de causalidad entre su acción y el resultado lesivo. Refiere que en el presente caso hay que tener en cuenta que la rotura de los dientes en ningún caso se habría producido si el perjudicado hubiera tenido, en el momento de recibir el golpe, "su dentadura en situación de normalidad y salubridad".

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

"Resulta acreditado, y así se declara expresamente, que sobre las seis horas del día 8 de octubre de 2021, Luis María, nacido en Madrid el día NUM000 de 1998, con DNI nº NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba a las puertas de la discoteca "Nazca", sita en la calle Orense de Madrid, cuando, por motivos no bien determinados, abordó, con ánimo de mermar su integridad física, a Juan Manuel, quien en ese momento portaba el teléfono móvil iPhone 12 propiedad de su amigo, Ángel Jesús, propinándole diversos puñetazos en rostro y cabeza, cayendo el móvil al suelo, el cual no pudo ser recuperado.

Igualmente el acusado, actuando con idéntica finalidad de mermar la integridad física, propinó varios puñetazos en la cara a Juan Francisco, tirándolo al suelo cuando éste intentaba evitar la agresión a su amigo Juan Manuel.

A consecuencia de estos hechos, Juan Manuel, de 22 años de edad, sufrió policontusiones en región frontal derecha, retroauricular izquierda, nasal y en labio superior, herida inciso-contusa en cara interna de labio superior, herida contusa supralabial y rotura/fractura coronaria de piezas dentales 11 (incisivo central superior derecho), 31 (incisivo central inferior izquierdo) y 42 (incisivo lateral inferior derecho), siendo necesario tratamiento médico para la restauración de las piezas dentales fracturadas. Por todo ello permaneció diez días impedido para sus ocupaciones habituales, tiempo que empleó en curar, sin secuelas. Para su completa curación precisó la aplicación de hielo, aines, protector solar, lavados nasales con suero fisiológico, analgésicos, limpieza y curas con antisépticos tópicos y reparación de la pieza dental 11.

Por su parte, Juan Francisco, de 22 años, presenta dolor en cuello/cervicalgia derecha, pómulo izquierdo, región retroauricular derecha y cefalea, odinofagia, abrasión en pómulo izquierdo y contusión retroauricular derecha, siendo necesarios para su sanidad un total de quince días, todos ellos impeditivos. Solo fue necesaria una primera asistencia facultativa, quedando, como secuela, una ligera cicatriz en región malar izquierda. El teléfono móvil iPhone 12, que el agredido Juan Manuel tenía en sus manos en el momento del acometimiento por el acusado, era propiedad de Ángel Jesús, desconociéndose su destino y su concreto valor.

Con fecha 11 de enero de 2023 el encausado hizo efectiva la suma de cuatro mil euros en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial a efectos de reparación de los perjuicios ocasionados a Juan Manuel".

El Tribunal Superior de Justicia ratificó los argumentos esgrimidos por la Sala de instancia y consideró que la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal era plenamente ajustada a derecho. Afirmó que desde una perspectiva jurídica, la asistencia médica que requiere la rotura de tres piezas dentales y su posterior reparación debe considerarse tratamiento médico, por exigir la misma endodoncia o reconstrucción dental. Recordó que las anteriores actuaciones se dispensan por facultativos y exigen una planificación con finalidad curativa.

Los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior merecen refrendo.

Como recordábamos en la STS 39/2023, de 26 de enero, por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo de la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio (cfr. SSTS 1681/2001, 26 de junio, 1221/2004, 27 de octubre y 1469/2004, 15 de diciembre, por citar sólo algunas).

Desde esta perspectiva, debemos entender que el puñetazo que provoca la pérdida de tres piezas dentales ocasiona un menoscabo de la integridad física. También está fuera de dudas que el reimplante o restauración de las piezas dentales facturadas exige la asistencia de un facultativo. Como indicábamos en la STS 39/2023, de 26 de enero, la de un médico especialista en estomatología o un odontólogo. Afirmadas estas dos premisas analíticas, también concluimos, como lo hicimos también en la referida sentencia, "que la reparación médica de los dientes es objetivamente requerida para que la boca recupere su función natural. Los dientes permiten masticar, desmenuzar, moler y triturar los alimentos, con el consecuente efecto en la función digestiva. La dentadura no es ajena tampoco a la fonación y, por supuesto, confieren un rasgo físico distintivo de nuestra propia personalidad".

En definitiva, el acusado menoscabó la integridad física de Juan Manuel y le ocasionó la pérdida de tres piezas dental, resultado lesivo que requiere para su curación -so pena de verse afectada la función natural de la dentadura- la intervención de un facultativo llamado a la prevención y reparación de la salud bucodental. Por lo tanto, la calificación de los hechos como delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal es correcta.

D) El recurrente también cuestiona la concurrencia del dolo y de una relación de causalidad.

El Tribunal Superior también desestimó estas alegaciones, planteadas en los mismos términos en apelación. Consideró inasumible la tesis planteada por la defensa. Afirmó que la conducta desplegada por el acusado, que propinó a la víctima puñetazos en el rostro y la cabeza, era perfectamente idónea para la causación de las lesiones infligidas, de lo que a su vez se infiería que la finalidad del acusado, al iniciar su acción, era precisamente la de causar heridas en la boca. La Sala de apelación refirió que el acusado, en el anterior contexto, tuvo necesariamente que representarse la posibilidad de que los impactos derivasen en la rotura y posterior pérdida de los dientes, como así sucedió.

El Tribunal Superior de Justicia también descartó una ruptura de la imputación objetiva en el presente caso. Señaló que el hecho de que el incisivo central superior derecho estuviese a antes en mal estado resultaba irrelevante, pues el mismo, mejor o peor, subsistía. Recordó que además la acción había conllevado la fractura de otros dos incisivos, y que no constaba que estas dos piezas estuvieran en mal estado. Concluyó afirmando que la acción del acusado fue lo suficientemente violenta para producir el resultado lesivo por materialización de un riesgo desaprobado por las normas jurídicas.

Los razonamientos merecen refrendo.

Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la sentencia 539/2010, de 8 de junio, en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006, de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre).

El recurrente propinó a Juan Manuel varios puñetazos en el en el rostro y en la cabeza que le provocaron la rotura y caída de tres dientes, dos de ellos en buen estado. La acción emprendida, que fue reiterada, el lugar donde se propinaron los golpes y el resultado lesivo acreditan que los golpes propinados fueron intensos, lo que a su vez denota que el recurrente conocía perfectamente el riesgo que entrañaba su acción.

En todo caso, concurriría en el presente caso dolo eventual, pues hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

E) Por otro lado, deben inadmitirse las alegaciones que cuestionan la relación de causalidad.

En general, es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal ( STS 26-9-05).

Conforme hemos señalado, y según consta en factum de la sentencia, el recurrente propinó varios puñetazos al acusado en el rostro. Para cualquier espectador objetivo el acusado estaba creando con su acción una situación de peligro en la que era muy probable que la víctima acabara sufriendo lesiones y que, por dirigirse los golpes a la boca, la acción pudiera conllevar rotura de los dientes.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, prevista en el art. 21.5 del Código Penal.

A) El recurrente denuncia que el Tribunal Superior de Justicia valoró una circunstancia ex novo para resolver su solicitud de que la atenuante de reparación del daño fuera apreciada como muy cualificada, extralimitándose de sus funciones.

B) Debe recordarse que el cauce casacional señalado implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) El Tribunal de instancia consideró que no procedía apreciar la atenuante invocada como muy cualificada porque la cantidad consignada por el recurrente (4.000 euros), aunque se correspondiera con la interesada por el Ministerio Fiscal, no cubría el importe total de la indemnización. La Audiencia Provincial recordó que aún estaba pendiente de determinar el importe de reparación odontológica de las piezas fracturadas y que este extremo era perfectamente conocido por el recurrente.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia ratificó lo anterior, declarando que la cantidad consignada era insuficiente por existir otros gastos no determinados, pero cuantificables. También señaló que no existió por parte del recurrente un acto de desagravio que repararse el sufrimiento moral siempre presente en esta clase de delitos, por la naturaleza personal del bien jurídico infringido.

Con independencia de lo aducido por la recurrente al efecto, lo anteriormente expuesto pone que el Tribunal Superior de Justicia abordó y dio cumplida respuesta a los argumentos esgrimidos en el previo recurso de apelación, sin extralimitarse en su función revisora.

Los razonamientos esgrimidos por ambas Salas se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución.

Por otro, la decisión de no apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, también merece refrendo.

De entrada, debemos recordar que la intensidad de la atenuante es una cuestión que corresponde a la decisión del Tribunal de instancia. En el presente caso, la decisión de negarle el carácter privilegiado ni fue cuestión soslayada, ni la decisión es arbitraria, por lo que debe quedar extramuros del presente control casacional. En todo caso, hemos dicho, en orden a la cualificación de la atenuante, que la "reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo sea solvente o insolvente" ( STS nº 125/2015, de 15 de marzo). También señalábamos en STS 9/2023, de 19 de enero, que debe tratarse de un pago relevante del daño causado. En el presente caso, el recurrente ha abondado 4.000 euros, pero no se ha consignado cantidad alguna para en orden a reparar los daños pendientes de cuantificación, por lo que la inaplicación de la atenuante como muy cualificada, es correcta y adecuada.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo tercero se interpone, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida de los arts. 66 y 72 Código Penal, en relación con el apartamiento de la pena mínima prevista en el art. 147 del Código Penal.

A) El recurrente considera que no se ha motivado suficientemente la imposición de las penas por encima del mínimo legal.

B) La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables (SSTS116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

C) El Tribunal Superior de Justicia consideró que el Tribunal de instancia motivó suficientemente las razones que le llevaron a imponer las penas por encima del mínimo legal. Constató que el órgano a quo había tenido en cuenta el grado de violencia ejercida, la gratuidad del ataque y la patente falta de arrepentimiento.

La decisión del Tribunal de apelación es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, al haber expresado la Audiencia Provincial, de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la citada pena de prisión; procediendo recordar que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no ocurre en el presente caso. En el caso del delito de lesiones, la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, situada en la mitad inferior del marco punitivo, teniendo en cuenta el resultado lesivo causado, no puede considerarse una pena desproporcionada, como tampoco puede considerarse como tal la pena de multa de dos meses, a razón de seis euros diarios, que se le impuso por el delito leve de lesiones.

Por lo expuesto, no puede afirmarse se haya procedido a una individualización inmotivada, arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El motivo cuarto se interpone, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 109 y siguientes del Código Penal en relación con la condena a la responsabilidad civil en lo relativo a la pérdida del teléfono móvil.

A) El recurrente considera que el hecho de que se le condenara a indemnizar Ángel Jesús en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia por el valor de tasación pericial del teléfono móvil que supuestamente desapareció en el transcurso del incidente, vulnera el principio acusatorio porque nadie solicitó su condena por delito de hurto o de daños.

B) Procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

C) Deducidas idénticas quejas en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos al entender que la indemnización establecida en sentencia estaba suficientemente motivada y perfectamente justificada, ya que, como consecuencia del ataque sufrido, el teléfono móvil que portaba el Sr. Juan Manuel se cayó al suelo y no pudo ser recuperado. La Sala de apelación señaló que, dado que el claro vínculo entre la pérdida del teléfono móvil y el episodio violento, la inclusión del quebranto económico correspondiente como consecuencia civil derivada del delito era correcta, aún sin imputación y condena por delito patrimonial.

La decisión del Tribunal Superior de Justicia nuevamente merece refrendo. Los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial para valorar la procedencia del resarcimiento por la pérdida del teléfono móvil en el presente caso y para fijar la cantidad a indemnizar, conforme a las circunstancias que son oportunamente desarrolladas en la sentencia de instancia, no pueden tacharse de ilógicos ni arbitrarios, ni, desde luego, exigen una acusación por delito de daños o de hurto, pues el artículo 109 del Código Penal obliga al condenado indemnizar todos los daños y perjuicios por él causados. Como señala el Tribunal de apelación, el vínculo entre el delito de lesiones y la pérdida del teléfono móvil queda perfectamente descrita en el factum. Por otro lado, revisadas las actuaciones se ha podido comprobar que el Ministerio Fiscal solicitó expresamente una indemnización por este concepto y que la sentencia limita la cuantía indemnizatoria a 300 euros, precisamente por ser esta la cantidad interesada por las acusaciones. Por lo tanto, no existe vulneración del principio acusatorio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El motivo quinto se interpone al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 123 y 124 del Código Penal en relación con la improcedente condena al pago de las costas procesales causadas.

A) El recurrente denuncia que se le hayan impuestos las costas de la acusación particular. Considera que su actuación fue totalmente temeraria. Afirma que nos encontramos ante una condena en costas genérica y desde todo punto inaceptable, por lo que interesa su revocación. Considera temerario y desproporcionado que la acusación particular calificara los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del artículo 150 del Código Penal y que interesara una pena de cuatro años de prisión por cada uno de ellos. Refiere además que la acusación por dos delitos de lesiones agravados conllevó que los hechos se enjuiciaran por la Audiencia Provincial y no por el Juzgado de lo Penal.

B) En la STS núm. 243/2020, de 26 de mayo, señalábamos que mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada."

C) El recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuó en el previo recurso de apelación.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que la decisión de la Audiencia Provincial, declarando las costas procesales de la acusación particular, era enteramente correcta y debía ser confirmada. Resaltó que su inclusión era la regla general y que en ningún caso podía considerarse su actuación inútil o superflua, ni tampoco que sus peticiones fueran por completo heterogéneas a las finalmente aceptadas por el tribunal a quo.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal de apelación deben refrendarse.

En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia se imponen al condenado las costas de la acusación particular, aunque solo en su mitad. La Audiencia Provincial consideró injustificada solicitud de condena del acusado como autor de un delito de lesiones con deformidad, por las lesiones que le causó a Juan Francisco.

De lo anterior resulta que el recurrente fue condenado al pago de las costas de la acusación particular, únicamente en relación con el delito cometido por el acusado sobre la persona de Juan Manuel.

Del factum resulta que el acusado propinó a Juan Manuel diversos puñetazos en el rostro y en la cabeza, consecuencia de los cuales se fracturaron tres incisivos: incisivo central superior derecho, incisivo central inferior izquierdo e incisivo lateral inferior derecho. Teniendo en cuenta lo anterior, la tesis acusación particular, que calificó estos hechos como constitutivos de un delito de lesiones agravadas, por deformidad, del artículo 150 del Código Penal, no era ni mucho menos imprudente. Esta Sala, en numerosas sentencias, ha mantenido prima facie el criterio de que la pérdida de una pieza dentaria, en especial si se trata de un incisivo, a resultas de una agresión, debe calificarse como un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal (así, la número 796/2013, de 31 de octubre, la 624/2016, de 12 de julio o la 359/2015, de 5 de junio).

Tampoco puede afirmarse del querellante no tuviera ni el más mínimo fundamento, ni que su actuación estuviera guiada, exclusivamente, por un afán malicioso de pretender perjudicar al acusado. Por lo tanto, procedía la imposición de las costas, pues la jurisprudencia de esta Sala exige que la temeridad o la mala fe sean notorias y evidentes ( STS 328/2020, de 18 de junio).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- El motivo sexto se interpone, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de drogadicción analógica contemplada en el art. 21.7ª del Código Penal.

A) El recurrente entiende que debió apreciarse la atenuante analógica de alcoholismo. Considera que la prueba documental y la testifical practicada en el acto del juicio acreditaron que es consumidor de alcohol de larga duración. Recuerda que en el informe del SAJIAD de fecha 28 de diciembre de 2022 se le recomienda expresamente someterse a un tratamiento especializado, no solo encaminado al logro y mantenimiento de la abstinencia, sino también al abordaje de aspectos tipo toma racional de decisión, solución de problemas e identificación de factores de riesgo. Alega que su condición de alcohólico tuvo necesariamente que afectar a sus capacidades volitivas y cognitivas en el momento de cometer los hechos.

B) Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7 actual tras la Ley Orgánica 5/2020, se debe partir, dice la sentencia TS de 20-12- 2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

C) El Tribunal Superior de Justicia, ratificando nuevamente los argumentos esgrimidos por el tribunal de instancia, consideró que no concurrían los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante invocada, fundamentalmente por no inferirse del informe del SAJIAD una relación causal entre la ingesta de sustancias y la conducta delictiva. Recordó, con cita de jurisprudencia de esta Sala, que la prueba del consumo de bebidas espirituosas o sustancias estupefacientes no es suficiente para entender disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

La respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Hemos señalado reiteradamente que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

También hemos señalado que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido.

Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia, no puede apreciarse la atenuante analógica interesada, pues hemos sostenido que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aun cuando no sea exigible una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero, entre otras muchas y con mención de otras).

Procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: