Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3275/2023 de 30 de mayo del 2024

Con carácter previo, es preciso realizar una consideración. Consta en actuaciones que el presente procedimiento comenzó a incoarse por auto de admisión de querella del Juzgado de Instrucción número 3 de Inca de febrero de 2015, por lo tanto, con anterioridad al 6 de diciembre de 2015, fecha en la que entró en vigor la Ley 41/2015, que generalizó el recurso de apelación para las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales o por la Audiencia Nacional. Consecuentemente, no habría sido procedente formular recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. No obstante lo anterior, la retroacción de actuaciones abocaría, posiblemente, y tras un inevitable lapso de tiempo, mayor o menor, al mismo punto procesal actual. Por ello, en orden a evitar una mayor incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y para otorgar mayor vigencia al derecho al acceso a los Tribunales y al derecho a la tutela judicial efectiva, se considera conveniente entrar en el recurso y proceder a su estudio y contestación.

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) El recurrente expone que resulta objetable la valoración de la prueba que realizó la Audiencia Provincial. Indica que no se ha desvirtuado su presunción de inocencia. Asevera que se trata de una cuestión civil, no penal. Refiere que se ha instrumentalizado el proceso penal por los querellantes. Detalla que los querellantes no manifestaron en fase de instrucción que habían realizado inversiones previas con él, ni que tenían negocios en África y viajaban allí con frecuencia. Destaca que él viajó a Sierra Leona y que no es cierto que ofreciera a los querellantes participar en la inversión sabiendo que no llevaría a cabo ninguna actividad comercial. Añade que Victoriano viajó con él a África. Subraya que informó en todo momento a Victoriano. Señala que los querellantes interpusieron la querella con el único fin de conseguir recuperar el dinero invertido de forma rápida. Explica que en todo negocio existe un riesgo, y que en este caso el riesgo era elevado por la situación geográfica en que se encontraban las minas. Reitera que los querellantes conocían los riegos de la inversión. Además, el recurrente manifiesta que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que, según la declaración del querellante, él les entregó a ellos 50.000 euros para responder del préstamo, por lo que, si a él le habían entregado 400.000 euros y devolvió 50.000, la responsabilidad civil sería de 350.000 euros, y no de 400.000. Considera que él no causó un perjuicio patrimonial adicional a los querellantes, puesto que estos concertaron el préstamo hipotecario por su cuenta y riesgo, no porque él les obligara.

B) Con respecto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del artículo 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

A tal efecto y en relación al principio in dubio pro reo, debe recordarse que hemos dicho, con expresa referencia a la jurisprudencia constitucional ( STC 16/2000), que el mismo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoran y deben absolver si, como consecuencia de esa valoración, se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

C) Los hechos probados de la sentencia recogen que Tomás embaucó a Victoriano y a Purificacion, presentándose como un empresario dedicado a la compraventa de diamantes en Sierra Leona, con importantes contactos en el país y solvente experiencia en esta materia.

Les ofreció participar en una inversión con gran rentabilidad, sabiendo el acusado que no llevaría a cabo ninguna actividad comercial y actuando guiado por un ánimo de obtener un ilícito beneficio. Tomás ya había contado con la confianza del matrimonio en tanto que éste ya había invertido una cantidad inicial en el mismo supuesto negocio y habían cobrado no toda la rentabilidad prometida, pero sí dos rentabilidades de las pactadas.

Toda vez que Tomás decía no tener liquidez, bajo la excusa de que los diamantes de la primera inversión estaban bloqueados en la aduana por impago de las tasas, pidió al matrimonio, para poder llevar a cabo tal operación, la concertación de un préstamo, atendido que Victoriano y Purificacion no tenían dinero efectivo, para poder ellos, directamente, prestarle el dinero que decía necesitaba y continuar con el negocio de compraventa de diamantes por el que recibirían una alta rentabilidad, todo ello sabiendo que no realizaría ninguna actividad comercial al efecto pretendido.

Para ello, Tomás puso en contacto al matrimonio con Benigno y la esposa de éste, Belinda, con quienes contrajeron un préstamo hipotecario sobre la vivienda de la que ambos eran propietarios por mitades indivisas, el día 9 de marzo de 2012, por valor de 500.000 euros. Los pagos se realizaron de la siguiente manera: mediante 50.000 euros en cheque personal nominativo; 300.000 euros en 3 cheques bancarios nominativos y 150.000 euros en efectivo, resultando que se reservaron para sí 100.000 euros y entregaron al acusado 400.000 euros para que los destinara a la compra de diamantes.

Tomás ingresó, el día 15 de marzo de 2012, los 300.000 euros provenientes de los 3 cheques bancarios nominativos en la cuenta bancaria de la sociedad Argençola Rural Living Project, S.L., de la que era apoderado y cuyo objeto social era la adquisición, explotación y enajenación de solares y fincas, para finalmente apropiarse del dinero, sin haber invertido ninguna de las cantidades anteriores en la compraventa de diamantes, sin realizar operación alguna de desbloqueo de los supuestamente adquiridos con anterioridad y sin haber devuelto cantidad alguna a los perjudicados.

Como consecuencia de todo lo anterior, ante la imposibilidad del matrimonio de hacer frente a los préstamos que, bajo la ardid descrita, habían concertado, los prestamistas interpusieron Procedimiento Hipotecario, formalizado por Benigno, Belinda, Santiaga y Rogelio contra Victoriano y Purificacion, en reclamación de 500.000 euros de principal, más otros 75.000 euros para intereses y costas, siguiéndose como consecuencia de éste, ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5, de Girona, los autos de Ejecución Hipotecaria 1300/2013.

A consecuencia de lo anterior y a fin de evitar mayores perjuicios, Victoriano y Purificacion se vieron obligados a llegar un acuerdo transaccional, firmado el 5 de mayo de 2017, por el que abonaron la cantidad de 400.000 euros para cerrar todos los procedimientos abiertos, perdiendo la casa objeto de garantía hipotecaria para hacer frente a dicho pago.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito de estafa por el que ha sido condenado y al que se refieren las alegaciones vertidas en su recurso, no advirtiéndose que la misma haya sido valorada de forma insuficiente o ilógica por el Tribunal sentenciador.

La Audiencia examinó detalladamente las pruebas en que asentó su convicción:

1) La declaración del acusado. Expuso que en los años 2011 y 2012 tenía negocios en Sierra Leona, que captaba inversores en el país, que se dedicaba al negocio de compraventa de diamantes en bruto y que el origen de su actividad en dicho país comenzó en 2001, cuando llegó para pescar langostas. Señaló que en el año 2001 hizo contactos con quien era Ministro de Justicia de Sierra Leona, que le pidió que intentara conseguir empresarios e inversores para el país. Relató que, desde ese momento, se centró en dos actividades: la búsqueda de inversores para el país y la compraventa de diamantes. Sostuvo que conoció a los querellantes porque se los presentaron unos señores de Mataró, por mediación de Jose Pablo y Ángela, que se dedicaban a buscar inversores. A continuación, según manifestó, les ofreció participar en la compraventa de diamantes en Sierra Leona. Precisó que Victoriano se encargaba de buscarle inversores a él, y que el matrimonio se decidió a invertir porque se hicieron muy amigos. Indicó que ofrecieron una casa para constituir una hipoteca sobre ella y que así podrían invertir. Reconoció que les dijo que el negocio era seguro. Explicó que le entregaron los cheques y que se tuvieron que endosar a su empresa "Argensola", donde él era administrador único y tenía libertad absoluta para manejar la cuenta corriente de la empresa. Dijo que invirtieron 400.000 euros en la compra de diamantes y que no había devuelto nada.

Tomás expuso la operativa seguida e indicó que el banco le entregaba partidas en efectivo, porque en África se pagaba todo en "cash". Declaró que le hacían un documento para pasar la aduana, que compraba diamantes en dólares y también en la moneda del país. Destacó que no tuvo ningún problema para introducir el dinero en África, ya que portaba un documento bancario para declararlo en aduanas, y que manifestó que ese dinero se invertiría en la compra de diamantes. Refirió que realizó la compra, que la pagó en efectivo y que él también invirtió todo lo que tenía, más de tres millones de dólares. Detalló que, en marzo o abril de 2012, sufrió un asalto grave cuando regresaba a Sierra Leona, en el trayecto a Free Town, cuando se disponía a valorar los diamantes y a conseguir el Certificado Kimberley para su exportación y venta en Amberes, y que le quitaron los diamantes y el dinero que portaba, que era de los inversores y también suyo. Precisó que acabó en el Hospital de San Juan de Dios de Luxan, dado que resultó magullado por atravesar los bosques; concretó que iban cuatro personas, y que a su chófer y a él los dejaron marcharse, mientras que las dos personas de su confianza que iban con él -y a quienes acusaba de haberle delatado- se quedaron allí y fueron asesinadas, puesto que sus cuerpos aparecieron en el lugar al día siguiente. Alegó que el cónsul de España en Sierra Leona le asistió y le ayudó. Sostuvo que no tenía ninguna documental sobre la compraventa de los diamantes, ya que se adquiría directamente de los mineros, quienes no sabían firmar.

El acusado también contestó que después del año 2014 cayó muy enfermo por un virus africano, que asaltaron su casa mientras se encontraba en el Hospital de Mataró y que le robaron el ordenador y la documentación que tenía. Precisó que hubo unos 10 o 14 inversores, aproximadamente, y que todos perdieron su dinero. Afirmó que el beneficio mínimo de la operación de 3 millones de dólares se cifraba entre 900.000 y 1.000.000 de dólares, con los que hubiera devuelto el dinero a los inversores.

2) La declaración del querellante Victoriano, que expuso que conoció al acusado a finales de 2010, que se lo presentó una señora que se llama Ángela, y que fue ella quien le habló del negocio, explicándole que compraban diamantes, los llevaban a Portugal y los vendían. Refirió que Ángela le comentó que el acusado buscaba inversores para comprar diamantes, y que se trataba de un agente comercial de Citybank. Explicó que el acusado, en su primer encuentro, le manifestó que trabajaba con diamantes, que los compraba, los llevaba a Portugal, los tallaba y los vendía cuando ya estaban todos tallados. Le comentó que llevaba tiempo dedicándose a esta actividad y a él le pareció que era una buena oportunidad de negocio. Victoriano relató que el acusado le dijo que podían hacerlo a través de un notario, y que él se lo propuso a dos amigos que también invirtieron. Añadió que cada tres meses le daban una determinada rentabilidad. Puntualizó que el contrato era de un año, y que el acusado sí le entregó las dos primeras rentabilidades, pero que no abonó ninguna más. Afirmó que firmaron un "Joint Venture" con el acusado, por el que él tenía que cobrar los intereses cada tres meses y, al final del año, le devolvería el dinero invertido, puesto que con ese dinero el acusado estaba comprando diamantes. El querellante detalló que invirtieron 70.000 euros, entre 3 o 4 inversores, y que esta operación fue a finales de 2010 o principios de 2011. Expresó que, al cabo de seis meses, cuando vieron que no cobraban, reclamaron al acusado y que él les dijo que "había falta de dinero", por lo que no podía subir los diamantes, que estaban retenidos en la aduana, y que las previsiones que habían realizado no estaban bien. Señaló que el acusado le dijo que conocía a un tal Benigno que podía poner el dinero, pero que ellos debían poner la garantía. Aseveró que, por este motivo, firmaron el préstamo hipotecario, ya que los diamantes estaban retenidos y se necesitaba dinero para desbloquearlos. Narró que todo el dinero se lo llevó el acusado, y que él no se quedó con nada.

Victoriano declaró que el acusado no le mostró ninguna documentación, que confiaba en él por todo lo que le había contado, que pensaba que era un empresario serio y le creyó, ya que le manifestó que hacía muchos años que se dedicaba a la compraventa de diamantes, que parecía que tenía experiencia, y que una vez le mostró unos diamantes que tenía con certificado de autenticidad. Añadió que el acusado dejó de contestarle a las llamadas. Expuso que el pacto con el acusado era que éste tenía que devolver el préstamo, mediante un año de pagarés fraccionados en 50.000 euros cada uno de ellos, que el acusado pagaría ese pagaré cada tres meses, y que él obtendría los intereses, recuperaría la inversión anterior -70.000 euros- y que, si todo salía bien, también percibiría una comisión de lo que ganara Tomás. Contestó que el acusado se hizo cargo del primer pagaré del préstamo y que, cuando llegó el segundo, no lo abonó. Refirió que perdió su casa y su salud. Reconoció que estuvo una vez en Gambia con el acusado. Precisó que tiene una empresa en Guinea, que montó años después de este negocio. Puntualizó que el acusado parecía que sabía, que llevaba una maleta con una máquina para saber si los diamantes eran buenos o malos, que le había hablado de sus contactos en África, que una vez, en Gerona, le presentó al cónsul de Gambia, y que estos detalles le hicieron confiar en la operación. Aseveró que nunca llegó a saber si el acusado llevaba o no un negocio de compraventa de diamantes.

3) La declaración de la querellante Purificacion, que manifestó que Ángela les presentó al acusado como una persona que hacía negocios con diamantes, puesto que los compraba en África y los vendía en Europa. Explicó que, en una reunión en Barcelona, organizada por Ángela, el acusado les indicó que él iba a Sierra Leona o Gambia a comprar diamantes, los hacía tallar en Portugal y, rápidamente, tenía compradores. Les dijo que los diamantes tenían muy buena rentabilidad. Refirió que Tomás transmitía confianza por la seguridad con que hablaba. Destacó que ella creyó que había un beneficio muy elevado en la operación, puesto que el acusado les dijo que tenía una elevada rentabilidad. Añadió que firmaron un previo contrato con el acusado, un "Joint venture" en el año 2011, en que invirtieron 10.000 euros, ya que les dijo que tenía una alta rentabilidad. Subrayó que el acusado les abonó la rentabilidad correspondiente a dos trimestres, pero luego dejó de pagar y les dijo que no había calculado bien los números y que los diamantes se habían quedado en la aduana porque no pudo pagar las tasas. Contó que el acusado les pidió dinero, que ellos no tenían, y que, al cabo de un tiempo, les dijo que había un señor que podía poner 500.000 euros, pero que necesitaba que alguien lo avalara con una propiedad, y que ellos tenían libre de cargas su casa. Reconoció que "fueron muy gilipollas" (sic), porque pensaron que el acusado, con ese dinero, desbloquearía los diamantes en bruto de la aduana. Expuso que Tomás les dio los primeros 50.000 euros del primer pago a Benigno, pero que después dejó de dar señales de vida. Manifestó que en la Notaría de Alcudia estaban ella, su marido, Benigno, Luis Angel y el acusado, que acudió para llevarse el dinero.

4) La testifical de Benigno, persona que concertó el préstamo hipotecario con los querellantes, quien declaró que a través de unos conocidos le ofrecieron hacer un préstamo para la compra de diamantes y que se lo devolverían en un año. Afirmó que exigió una garantía hipotecaria, y que el acusado le dijo que él no tenía nada, pero que tenía un socio, "que era como un hermano", que tenía una casa. Indicó que Victoriano cogió 100.000 euros en metálico y se los dio a Purificacion, y que lo otro se lo dio al acusado. Puntualizó que el vio que Victoriano se llevó dos montones de 50.000 euros, porque eran billetes de 500 euros. Aseveró que se entregaron cheques personales nominativos, que firmó por detrás al día siguiente, por cuenta del acusado, y que se hizo esa operativa para que los pudieran endosar.

5) La testifical de Adriano, quien se presentó como cónsul honorario de España en Sierra Leona. Indicó que en la actualidad estaba en excedencia en dicho cargo. Sostuvo que en 2012 se encontraba en Sierra Leona y que, a finales de marzo de 2012, fue al Hospital de San Juan de Dios a entrevistarse con un misionero español que estaba allí y falleció de ébola, y que estaba en un consorcio que hicieron los militares y comentaban que de madrugada habían asaltado a varios españoles. Relató que se personó con el comandante en el lugar de los hechos y observó que había dos ciudadanos ejecutados, un tercer individuo que no podía ni hablar, y que preguntó por el español que estaba allí, debajo de un árbol, con un ataque de nervios, y que "las personas" (sic) comentaban que le habían asaltado y robado. Narró que el ejército hizo averiguaciones, y se desplazaron al hospital, donde atendieron al acusado, y que, al cabo de un par de horas, pudo articular palabra y que le contó que había realizado una compra de diamantes y le habían robado, los diamantes y el dinero. Expuso que el comandante averiguó, por teléfono, que la compraventa se había realizado, lo que corroboró el agente que le vendió los diamantes. Aseveró que hizo las compras a través de un individuo libanés, que era quien tenía la licencia de compra y de exportación. Puntualizó que fue cónsul honorario entre 1997 y 2005, pero que seguía colaborando con las autoridades de Sierra Leona. Manifestó que se entrevistó con un sujeto llamado Arcadio, quien le confirmó que el acusado había comprado 3 millones de dólares en diamantes, y que "lo sabía porque se corre la voz" (sic).

6) La prueba documental. La Audiencia valoró especialmente que el acusado aportó un documento "Joint venture", suscrito con un tercero ajeno a estos hechos -folios 639 y ss.-, en que se aseguraba la devolución de la inversión, un beneficio neto del 15% anual y el reparto de beneficios una vez comercializados los diamantes y abonados los gastos, tasas y demás, correspondiendo a cada parte el 50%. También tuvo en cuenta que constaba una escritura de constitución de préstamo hipotecario -folios 649 a 661-, constituida por la compañía "Share Quorum, S.L.", a favor de un conjunto de personas, entre ellas Victoriano, en garantía de 101.000 euros. Se trataba de una operación de 7 de febrero de 2011. Además, valoró un documento realizado a mano por el acusado -folios 665 y siguientes-, en que constaba que Victoriano le había entregado un capital en mano, 12.000 euros, y que el porcentaje del 25% era de 3.000 euros. El órgano a quo expuso que el acusado aportaba un correo electrónico -folios 109 a 122-, fechado el 4 de marzo de 2014, dirigido a los inversores, en que explicaba que no había contado nada a nadie en relación con el asalto, porque pensó "que nadie podía creerme y que todos pensarían que esto era una burda excusa" (sic). En dicho correo mencionaba, por primera vez, a Adriano. Además, exponía a los destinatarios de la comunicación el plan para devolver el dinero a los inversores y los proyectos que iba a iniciar, enumerando: contenedores de material informático para las delegaciones de Gobierno y bancos de Gambia, proyectos agrícolas de construcción de carreteras y energéticos, venta de una obra de Leonardo Da Vinci, puesta en marcha de una planta de pellets en Solsona, tratos con el Gobierno de México para la implantación de boyas productoras de energía, venta del puerto de Belice, "oferta comprobada de una importante partida de chatarra en Dubai", venta de un terreno para la construcción de un hotel en Cancún, refinado de petróleo para Sudán, venta de crudo sudanés y tratos en México y Sudán para la construcción de pistas y carreteras.

A la vista de la prueba practicada, el Tribunal de instancia no consideró creíble la versión ofrecida por el acusado. Concluyó que el acusado no había aportado ningún documento que tuviera que ver con la compraventa de diamantes de 3 millones de dólares y que terminó en un asalto. Advirtió que resultaba inverosímil que el acusado pudiera introducir en un país extranjero 3 millones de dólares, y que ese dinero estuviera en una cuenta bancaria de la que fue retirando efectivo hasta reunir la totalidad. Destacó que no se aportaba ningún documento sobre esa cuenta bancaria. Expuso que no se aportaba ni un recorte de periódico en que se publicase la noticia del asalto y de los muertos, ni la documentación médica de su ingreso en el Hospital de San Juan de Dios de Luxan. Frente a lo declarado por el acusado, el órgano a quo aseveró que no existía en la causa ningún informe médico que acreditase que había sufrido una enfermedad por un virus africano, que no se probó el robo en la vivienda de Mataró ni el prolongado ingreso en el Hospital de Mataró, puesto que el ingreso más largo que se acreditaba duró un mes.

La Audiencia Provincial manifestó que, a raíz de la primera operación de Victoriano con el acusado, en la que implicó a otros inversores, se precipitó la segunda operación, propiciada no solo por la confianza creada por el acusado, sino por el artificio de hacer creer a los querellantes que los diamantes estaban bloqueados en la frontera, a lo que se unía que Victoriano había involucrado a otras personas que esperaban que se les devolviera su inversión. Concluyó que el engaño se fue forjando desde la primera operación, en que el acusado se presentó como un reputado empresario, experto en inversiones en África y en la compraventa de diamantes. Puntualizó que el acusado se movía en el mundo institucional de diversos países africanos y que llegó a presentar a los querellantes al cónsul de Gambia. Destacó que el acusado trabó amistad con el matrimonio y cerró con ellos una primera operación en la que invirtieron 10.000 o 12.000 euros, firmando un "Joint venture", con unas rentables condiciones. La Audiencia Provincial consideró que, una vez que el acusado tuvo la confianza del matrimonio, se inició la segunda fase, en la que les expuso que había hecho mal los cálculos y que los diamantes estaban bloqueados en la aduana, con pleno conocimiento de que los querellantes habían involucrado en la inversión a conocidos suyos. El órgano a quo destacó que el engaño no era incompatible con el hecho de que Victoriano viajara con el acusado a África, por el convencimiento que tenía de la rentabilidad que se iba a conseguir. Puntualizó que el hecho de que el querellante se presentara como socio del acusado, o como su "hermano", no era incompatible con el engaño, puesto que no se había llegado a acreditar ni una sola operación de compraventa de diamantes.

Además, la Audiencia Provincial detalló que el correo electrónico enviado por el acusado a los inversores, en fecha 4 de marzo de 2014, era revelador de su modus operandi, puesto que en él se expresaba que había sido estafado en dos operaciones, no explicaba nada sobre su estado de salud y la supuesta dolencia que le aquejaba, relataba por primera vez, tras dos años, el supuesto asalto que sufrió, facilitaba el nombre del ex cónsul de Sierra Leona y pretendía convencer a los inversores, con una pluralidad de proyectos dispares y sin que los avalase ninguna documentación. La Sala de instancia señaló que el testimonio de Adriano destacó por sus contradicciones y por la falta de credibilidad. Explicó que su relato sobre el asalto no coincidió con el del acusado, puesto que éste no sostuvo, en ningún momento, que se quedara en el lugar de los hechos donde fue encontrado por Adriano, sino que acudió al hospital. Añadió que no resultaba creíble que quien no es cónsul se personase en el lugar donde acaba de suceder un doble asesinato, ni que hiciera averiguaciones cuando ello no estaba dentro de sus competencias, ni que la compraventa quedase acreditada por su declaración, puesto que no se trataba de un testigo de referencia, sino de una persona que había hablado, supuestamente, con otro testigo de referencia, que no había sido traído a juicio.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

Por lo demás, no se aprecian los déficits probatorios que se denuncian en el recurso. La Audiencia Provincial dio respuesta a la valoración de la credibilidad que ofrecieron los testigos, el acusado y la documental que obra en los autos. El Tribunal "a quo" razonó la plasmación de los hechos probados básicamente en las declaraciones de los querellantes, corroborada por la existencia de documental que acreditaba la existencia de la relación negocial entre los querellantes y el acusado, el otorgamiento del préstamo hipotecario y la entrega del dinero al acusado. La versión que ofreció Tomás no tuvo respaldo en documental alguna ni en los testigos que declararon. Por otra parte, la Sala de instancia destacó que no excluía el delito de estafa la existencia de una relación de confianza entre el acusado y Victoriano, ni que hubieran viajado juntos a África con anterioridad.

El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios de los perjudicados, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por éste, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofrecieron los testimonios, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, junto con la restante prueba documental practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del recurrente.

Se plantea por el recurrente una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por prueba documental, según una reiterada doctrina de esta Sala, son prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia explicó de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las mismas, y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

D) Al margen del cauce casacional invocado, el motivo de recurso no puede prosperar. En cuanto al pretendido error en el cálculo de la responsabilidad civil, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta las cantidades derivadas del préstamo hipotecario concertado el 9 de marzo de 2012, que tienen reflejo en los hechos probados, por el que el acusado recibió 400.000 euros y los querellantes se quedaron con 100.000 euros en metálico. El órgano a quo destacó que, además del préstamo hipotecario, los querellantes firmaron un reconocimiento de deuda por importe de 165.000 euros -folio 83-, y que se comprometieron a pagar dicha cantidad mediante el buen fin de tres pagarés de 55.000 euros cada uno, con fechas de vencimientos el 9 de junio de 2012, el 9 de septiembre de 2012 y el 9 de diciembre de 2012 -folios 83 y 84-. Expuso que, en el folio 88, constaba una carta dirigida al acusado, en la que se le indicaba que se había incumplido el contrato, que solo habían satisfecho el primer pagaré y 10.000 euros a cuenta del segundo pagaré, y que quedaba por satisfacer la cantidad de 100.000 euros. En dicha carta también se recogía que había transcurrido el plazo de un año y que no se había devuelto la cantidad de 500.000 euros objeto del préstamo hipotecario. La Audiencia Provincial destacó que los querellantes no habían ofrecido ninguna explicación sobre el reconocimiento de deuda, ni sobre los pagarés que constaban en los folios 85 y 86, que eran cuatro pagarés diferentes, por valor, cada uno, de 55.000 euros. Puntualizó que la suma de los siete pagarés no llegaba a los 500.000 euros objeto del préstamo hipotecario, por lo que la Sala de instancia refirió que se desconocía si el reconocimiento de deuda obedecía a un préstamo diferente o no. Por ello, concluyó que debía estarse a las cantidades acreditadas sin ningún género de dudas, esto es, los 400.000 euros reconocidos por el acusado. De esta manera, estableció las bases del cálculo de la responsabilidad civil.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

De conformidad con lo expuesto y la jurisprudencia antes apuntada, debe inadmitirse el reproche formulado ya que, de un lado, el Tribunal de instancia valoró de forma razonable la responsabilidad civil; de otro lado, dicha cuantificación toma en consideración el perjuicio que se causó a los querellantes como consecuencia del préstamo hipotecario concertado para obtener dinero para, supuestamente, comprar los diamantes, puesto que, mediante acuerdo transaccional de fecha 5 de mayo de 2017, abonaron 400.000 euros para concluir la ejecución hipotecaria, perdiendo la casa sujeta a la hipoteca para hacer frente a dicho pago; y, finalmente, por cuanto el referido importe no se fijó en cantidad superior a la interesada por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Los motivos segundo, tercero y cuarto se analizarán conjuntamente, pues, de su lectura, se constata que en los tres se alega la indebida aplicación del delito de estafa.

A) En el segundo motivo, el recurrente expone que de los hechos probados no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 248 CP. Reitera que se trata de una instrumentalización del proceso penal por parte de los querellantes. Expone que no hubo ningún engaño, ni se produjo un error esencial en los querellantes. Añade que no se dio ningún desplazamiento patrimonial a su favor y destaca que él también entregó su dinero en la misma inversión. Niega que haya actuado con ánimo de lucro, porque no ha obtenido ningún beneficio. Reitera que si no pudo cumplir sus obligaciones con los querellantes fue por motivos totalmente ajenos a él.

En el tercer motivo, el recurrente se limita a indicar que "al no concurrir en mi mandante los elementos del delito de estafa, no procede que sea condenado por dicho delito", por lo que entiende que se ha aplicado indebidamente la pena del delito de estafa.

En el cuarto motivo, el recurrente únicamente manifiesta que "si no hay responsabilidad penal no se puede establecer la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo que no se ha producido, ya que, como se ha expuesto anteriormente, no concurren en mi representado los requisitos legales y jurisprudenciales para ser condenado por un delito de estafa".

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, de 2 de junio), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero.

C) El motivo debe ser inadmitido. En primer lugar, porque la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar los alegatos del primer motivo, a propósito de la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria de la prueba de cargo para justificar su condena.

Al margen de lo anterior, porque examinados los hechos probados y los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida en orden a justificar su calificación jurídica, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. El relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contiene los elementos propios del delito de estafa, no advirtiéndose el error de subsunción que se denuncia.

Consta que el recurrente se presentó a los querellantes como un empresario que se dedicaba a la compraventa de diamantes en África, haciendo creer que se trataba de una inversión segura y con una elevada rentabilidad. El acusado, con intención de obtener un ilícito beneficio, desplegó el engaño suficiente y, tras una primera inversión de los querellantes, les manifestó que había tenido un error de cálculo y que los diamantes se encontraban retenidos en la aduana por impago de tasas, por lo que precisaba 400.000 euros. De esta manera, logró que los querellantes concertasen un préstamo hipotecario con Benigno y su mujer, Belinda, sobre la vivienda de la que eran titulares, en fecha 9 de marzo de 2012, por valor de 500.000 euros. Los querellantes se reservaron para sí 100.000 euros y entregaron al acusado 400.000 euros para que los destinase a la compra de diamantes. El 15 de marzo de 2012, el acusado ingresó 300.000 euros provenientes de los cheques bancarios nominativos que se le entregaron en la cuenta bancaria de la sociedad Argençola Rural Living Project, S.L., de la que era apoderado, para apropiarse del dinero, puesto que no invirtió ninguna de las cantidades obtenidas en la compraventa de diamantes. El acusado no realizó ninguna operación de desbloqueo de los diamantes supuestamente adquiridos, ni devolvió cantidad alguna a los perjudicados. Como consecuencia de ello, los prestamistas interpusieron procedimiento hipotecario frente a los querellantes, que suscribieron un acuerdo transaccional, el 5 de mayo de 2017, por el que les abonaron 400.000 euros para finalizar el procedimiento judicial, por lo que perdieron la casa objeto de garantía hipotecaria para hacer frente a dicho pago.

A su vez, hemos declarado con reiteración (por ejemplo, en la STS 229/2007, de 22 de marzo) que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos dicho que las relaciones comerciales y, en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante de aquél ( STS 121/2013, de 25 de enero). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia ( SSTS 956/2003, de 26-6; 527/2004, de 26-4; 890/2006, de 25-9; 900/2006, de 22-9; 320/2007, de 20-4).

Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito de estafa por el que ha sido condenado y que han sido oportunamente descritos en el factum, no advirtiéndose contradicción alguna en los términos denunciados.

En definitiva, el factum no describe la existencia de una imposibilidad de pago sobrevenida o de un mero incumplimiento civil, sino la maquinación engañosa desplegada por el acusado para lograr que las víctimas efectuaran a su favor un desplazamiento patrimonial, que de otra manera no habrían realizado, con claro perjuicio para ellas, y el correlativo enriquecimiento patrimonial del acusado, que nunca abonó la cantidad pactada.

Conclusiones que deben ser avaladas en esta instancia, dada la constante doctrina sentada por esta Sala en orden a indicar que la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará ante un dolo civil ( SSTS 21-05-2007, 26-05-2008, 17-09-2009, 16-05-2013 o 14-11-2013). Como también hemos dicho que, con carácter general, es posible cometer este delito cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, pervirtiéndose de este modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 404/2014, de 19-5; 987/2011, de 5-10; y 1998/2001, de 29-10).

En definitiva, todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo integra el delito de estafa, esto es, podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa ( SSTS 1341/2005, de 18 de noviembre; 162/2018, de 5 de abril; 580/2018, de 22 de noviembre).

Tampoco puede sostenerse la no concurrencia del elemento típico de ánimo de lucro, puesto que este elemento, tradicionalmente, ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo. Ánimo que, además, resulta compatible con otros propósitos ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1).

No se da por tanto la infracción de ley invocada por el recurrente, por lo que, conforme a lo expuesto, el motivo de casación ha de ser inadmitido de acuerdo con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: