Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2319/2024 de 04 de julio del 2024

ÚNICO.- A) El recurrente alega, como primer motivo de su recurso, "vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 9.3 y 24, puntos 1 y 2, de la Constitución Española; por quebrantamiento del Derecho a la presunción de inocencia y Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva. Insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, así como de la motivación de la sentencia. Pericial inidónea para desvirtuar presunción de inocencia (...)".

Y, como segundo motivo, aduce "vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la CE, vulneración de un procedimiento con todas las garantías, a no sufrir indefensión, a la presunción de inocencia; todo ello con infracción además del artículo 144 de la Leciv (de aplicación supletoria)".

El recurrente, en el desarrollo de los dos motivos, objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para su condena.

Así, afirma que la cantidad de la que supuestamente se ha apropiado indebidamente, a través de medios informáticos, de 467.089,36 euros, no se encuentra debidamente cuantificada.

Y ello como consecuencia, en primer lugar, de que, al contrario de lo que dispone el factum, esa cantidad no responde, en su integridad, a apuestas realizadas, sino que 250.000 euros son de un depósito de maniobra.

En segundo lugar, el recurrente destaca que dichas cifras se han obtenido de un sistema informático cuyo adecuado funcionamiento no ha sido verificado por parte del perito. En este sentido, el testigo de la acusación Manuel, representante legal de la empresa querellante, expuso que dicho sistema obtuvo la homologación exigida por la Administración competente en febrero de 2018 y que, en los años posteriores, se produjeron cambios normativos que requerían de una nueva homologación, fiscalización, revisión y mantenimiento, sin que se haya acreditado, apunta el recurrente, que dichas acciones se hayan acometido.

En tercer lugar, en cuanto la pericial económica, el recurrente destaca que esta se ha limitado a transcribir en una tabla de Excel los datos que aparecían en el citado programa informático de gestión no homologado, sin realizar averiguación alguna acerca de si este pudo haber sido manipulado o hackeado. Por ello, lo que realmente debería haberse practicado es una pericial informática, no meramente económica.

Asimismo, añade el recurrente, tal pericial tampoco ha analizado si dichas cantidades fueron trasferidas a alguna cuenta en la que el recurrente apareciese como titular, ni tampoco si este dispuso del dinero.

El recurrente agrega que el contrato que supuestamente le vincula con Sportium, y que consta en las actuaciones, no fue firmado por él, extremo que no ha sido acreditado, ya que se aportó una copia de este. Al aportarse una copia, tampoco existe certeza de que dicho contrato no haya sido manipulado.

Por último, el recurrente mantiene que los documentos en los que constan los datos sobre cuya base se ha concretado la cantidad defraudada se han consignado en inglés, por lo que no pueden ser admitidos de conformidad con el art. 144 LEC.

Por todo ello, el recurrente mantiene que, en defecto de su absolución, se le debería condenar por el tipo básico de la apropiación indebida, sin la agravación del art. 250.1.5º CP, como consecuencia de que no se ha concretado debidamente la cantidad defraudada, por lo que la pena debería ser, como máximo, de 2 años de prisión.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el recurrente suscribió el día 24 de febrero de 2020 un acuerdo de explotación conjunta de un local específico de apuestas externas con la entidad Sportium Apuestas Canarias SLU, cuya ubicación se encontraría en la calle Cronista Batllori Lorenzo nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria, identificándose comercialmente como Sportium Escaleritas.

Conforme a ese contrato, el encausado era únicamente depositario del dinero recaudado por las apuestas que se realizaban en el local, siendo propietario del mismo la entidad Sportium Apuestas Canarias SLU.

El encausado, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedió a cerrar el establecimiento de apuestas de forma unilateral, el día 8 de febrero de 2021, quedándose con la cantidad de 467.089,36 € fruto de las apuestas realizadas y que nunca procedió a devolver a la entidad Sportium Apuestas Canarias SLU, a pesar del requerimiento notarial realizado el día 9 de marzo de 2021, y de los burofaxes enviados los días 25 de febrero de 2021 y 5 de marzo de 2021.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta sala sobre la presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el órgano de apelación dispone, en relación con la alegación del recurrente de que el perito se fio plenamente de los datos obrantes en el sistema informático, que la fiabilidad de la que dota el perito a esos datos no resulta, como defiende el recurrente, de un simple acto de fe, sino que responde a que el sistema está homologado y controlado por la Administración Pública competente en materia de juego y apuestas, de forma que sirve para que esa Administración efectúe un completo control de las apuestas, los premios y cuantas incidencias existan en el desarrollo de tales apuestas.

En este sentido, la Audiencia Provincial, cuyos argumentos confirma el órgano de apelación, añade que el recurrente tampoco concreta qué normas concretas el sistema de gestión no cumple, o qué actualizaciones no se habían ejecutado. Además, concreta el órgano de instancia, el perito aseveró que la homologación respondía a temas fiscales, por lo que no había motivos para desconfiar de los datos que el sistema arrojó.

El órgano de apelación añade que el recurrente tampoco ha instado prueba informática u otra pericial que efectuara una crítica a la judicial, de modo que ofreciese unos resultados alternativos. Así, destaca el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente se ciñe a censurar la actuación del perito, Doctor en Economía y profesor universitario, sin que, durante todo el procedimiento, haya propuesto diligencias de investigación (en una instrucción de más de dos años) o pruebas que traten de desvirtuar la pericial judicial en el sentido de que quede probado que el sistema que empleó como fuente de información esté manipulado o hackeado.

Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia concluye que la pericia impugnada ofrece resultados concluyentes y, además, está corroborada por un acta notarial que refleja el mismo saldo que la pericial. El órgano de apelación señala que, si bien este acta notarial cuenta con menor carga probatoria (el notario sólo constata lo que ve en el sistema, sin indagar más, a diferencia de la muy completa pericial) sirve para apuntalar el cuadro probatorio incriminatorio, que resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En lo que respecta a que el recurrente no firmó el contrato que lo vinculaba a la mercantil querellante, la Audiencia Provincial, cuyos razonamientos confirma el Tribunal Superior de Justicia, como ya hemos apuntado, dispone que Manuel, representante legal de Sportium, reconoció sin género de dudas al recurrente en el plenario, y aseguró que quedó inicialmente con él en Lanzarote para la firma del contrato, y, posteriormente, de forma continuada, cuando era franquiciado, por lo que no cabe margen de duda, concluye el Tribunal Superior de Justicia, acerca de que fue con el recurrente con quien Sportium firmó el contrato del que trae causa el presente procedimiento.

En lo que se refiere a qué conceptos responden las cantidades defraudadas, el Tribunal Superior de Justicia reconoce que, efectivamente, se desglosa en 250.000 euros del fondo de maniobra, cuya finalidad es disponer de un efectivo para situaciones puntuales en las que se produzca la necesidad de pagar un premio sin que exista saldo en la cuenta "normal"; y lo restante se corresponde con las apuestas realizadas, sin que la falta de tal desglose en el factum cause indefensión alguna al recurrente.

En lo que respecta a la falta de traducción de los documentos en los que constan los datos sobre la base de los cuales se ha concretado la cantidad defraudada, el Tribunal Superior de Justicia destaca que:

- El recurrente no señala en qué sentido esa falta de traducción le ha ocasionado un perjuicio.

- No se ha solicitado, a lo largo de todo el procedimiento, una traducción de los documentos controvertidos.

- Es suficiente, para la comprensión de los documentos, un nivel elemental de inglés, sin que los documentos revistan especial dificultad.

Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia dispone que esa falta de traducción no ha ocasionado indefensión alguna al recurrente.

Debemos confirmar tal pronunciamiento.

Así, hemos dispuesto que la ausencia de traducción prevista en el art 144 LEC no significa automática y necesariamente que no pueda ser objeto de valoración dicho documento, ya que nos encontramos ante una irregularidad procesal y debe venir acompañada de indefensión. Así lo dice la STS 492/2020, de 28 de septiembre al desechar la infracción del art. 144 LEC cuando " no (se) explica en qué consistiría la supuesta indefensión que se le habría ocasionado, y que esta sala no aprecia a la vista del conjunto de circunstancias concurrentes". Este parecer ya es el mantenido en la STS de 24 de marzo de 2008, relativa al artículo 601 LEC 1881, que apunta el criterio de que la admisión o no de documentos redactados en idioma extranjero sin que se aporte traducción dependerá de las circunstancias del caso y de que se genere o no indefensión

En el mismo sentido, como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre), lo que, como hemos visto, en el presente caso, no ha sucedido.

Por ello, no asiste la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia, para llegar a la conclusión de que el recurrente sí se adueñó definitivamente de las cantidades reseñadas en el factum.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, resulta que los hechos declarados probados sí se subsumen en el delito de apropiación indebida agravada, sin que quepa prescindir del subtipo agravado del art. 250.1.5 º CP, como pretende el recurrente.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: