Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7204/2023 de 06 de junio del 2024

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Miguel

Por razones de sistemática casacional se va a alterar el orden de resolución de los motivos. En primer lugar, se van a resolver conjuntamente los motivos primero, tercero y cuarto, porque en todos ellos se entremezclan cuestiones relacionadas con la prueba con otras que denuncian incorrecta subsunción jurídica de los hechos. Posteriormente se analizará el motivo segundo, que denuncia error en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en autos y que, a juicio del recurrente, demostrarían error del juzgador.

PRIMERO.- Se van a analizar conjuntamente los motivos primero, tercero y cuarto, porque en todos ellos se entremezclan cuestiones relacionadas con la prueba con otras que denuncian incorrecta subsunción jurídica de los hechos

A) El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba. Sostiene que no se ha probado el engaño ni el propósito defraudatorio. Alega que lo que sí que quedo perfectamente acreditado -a través de la prueba testifical y documental obrante en autos- es que realizaron trabajos de cierta entidad, con independencia de que la obra en cuestión careciera total o parcialmente de los permisos urbanísticos necesarios. Considera, por lo anterior, que nos encontramos ante un mero incumplimiento civil.

Por otro lado, el recurrente alega que se han ignorado determinadas pruebas de descargo sin razón y sin respuesta alguna por parte del Tribunal.

Finalmente alega que los hechos declarados probados no contienen los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado. Alega que no describen un voluntad de no cumplir con lo pactado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el caso, se declaran probados los siguientes hechos:

"La acusada Dª Felisa, mayor de edad, con DNI NUM000, en fecha 7 de febrero de 2019 celebró, con Dª Isidora, un contrato de compraventa de una casa de madera, en cuya virtud la vendedora, quien en el contrato redactado a su instancia expresamente se atribuía faltando a la verdad la propiedad del objeto del mismo, se obligaba, sin intención de cumplir con lo acordado, y con ánimo de enriquecimiento a costa del patrimonio de la compradora, a entregar a ésta una casa de madera, así como a realizar el transporte e instalación de la misma en la finca que la compradora poseía en la localidad de Aldeanueva de Figueroa (Salamanca), fijando en 56.000 euros el precio de la venta e instalación de la casa.

A la firma del contrato las partes convinieron verbalmente que la instalación de la casa comenzaría en dos meses, y que un arquitecto elegido por la vendedora redactaría el proyecto, el cual, en el propio contrato, la vendedora se comprometía a adjuntar.

En fecha 29 de febrero de 2019, de acuerdo con lo convenido, la compradora Sra. Isidora abonó mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM001, titularidad de la vendedora Dª Felisa, la cantidad de 28.000 euros que cubría el 50% del precio de la casa, y el 50% del coste del proyecto. Dos días después, a instancia de la compradora se produjo una modificación del proyecto para realizar un semisótano, acordando por ello un sobrecoste de 7.000 euros, por lo que en fecha 18 de julio de 2019 la vendedora (sic) transfirió la cantidad de 1.400 euros a la misma cuenta corriente de titularidad de la vendedora.

El contrato de compraventa entre las partes fue concluido merced a las gestiones desplegadas por los otros dos acusados, D. Adriano, mayor de edad, con DNI NUM002 y D. Pedro Miguel, mayor de edad, con DNI NUM003, quienes actuando de común acuerdo con Dª Felisa, el primero de ellos buscó a la compradora, conviniendo con ella los extremos esenciales del negocio, a sabiendas de que no iban a cumplir con lo convenido, y con intención de enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, y el segundo, pareja sentimental en aquel momento de Dª Felisa, quien, con el mismo ánimo, llevó personalmente las gestiones para la conclusión del contrato al ser la persona que, atribuyéndose conocimientos en construcción, se iba a encargar de la instalación de la casa prefabricada. Dª Felisa era quien estaba dada de alta en el IAE como trabajadora autónoma, al no poder figurar al frente del negocio su entonces pareja, D. Pedro Miguel, al estar cobrando éste una prestación por incapacidad.

Tras la firma del contrato los acusados ni entregaron la casa de madera, ni obtuvieron el proyecto, ni solicitaron licencia o permiso alguno para llevar a cabo la instalación, limitándose a crear una apariencia de cumplimiento de lo convenido mediante la realización de escasos trabajos, insuficientes e inadecuados, para la preparación de la instalación, con la intención de crear con todo ello una apariencia de cumplimiento de lo pactado.

La compradora, Dª Isidora no recibió la devolución de la cantidad de 29.400 euros entregada como parte del precio.

La compradora, Dª Isidora pretendía dedicar la casa a segunda residencia vacacional o de fines de semana.

A la Sra. Isidora los acusados le causaron unos perjuicios de 29.400 euros, suma a la que ascendieron las cantidades entregadas.

No se ha acreditado la existencia de daños morales".

La cuestión fue planteada, en los mismos términos, en apelación.

El Tribunal Superior de Justicia descartó cualquier posible vulneración de derechos fundamentales. Señaló que la prueba practicada había sido, además de suficiente, correctamente valorada por el órgano de enjuiciamiento. Consideró que de la misma resultaba claramente que los acusados generaron una apariencia de cumplimiento, cuando todos ellos eran conscientes de la imposibilidad de cumplir con lo acordado. Señaló que la anterior conclusión derivaba de los siguientes indicios ponderados al efecto: (i) no se entregó la casa, (ii) no existió proyecto, (iii) no se recabaron los permisos necesarios, (iv) la parte de la obra ejecutada es inservible para el fin destinado, (v) la casa no cabría en la finca con los preceptivos retranqueos, (v) varios testigos depusieron haber sido víctimas de situaciones similares, y (vi) los arquitectos desistieron del encargo al no percibir los honorarios.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada.

El juicio de inferencia realizado, para deducir que el acusados utilizaron el contrato como medio para el engaño y que nunca tuvieron intención de cumplir, se ajusta a los parámetros de la lógica y máximas de experiencia, habiendo rechazado ambas Salas sentenciadoras los alegatos exculpatorios del recurrente o la virtualidad probatoria que pretendía atribuir a la prueba de descargo señalada.

Por lo demás, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtúe la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

Como recuerda la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

D) El recurrente alega también falta de concurrencia de los elementos necesarios para configurar el delito de estafa.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta misma alegación, si bien para ello acudió a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Señaló que el relato de hechos y la información contenida en el fundamento de derecho tercero permiten concluir que la conducta de los acusados constituyó una manipulación defraudatoria para engañar a la perjudicada, al haberse acreditado que, después de captar a la víctima a través de la página milanuncios -facilitando todo tipo de información sobre la casa a adquirir y sobre la gestión de la instalación-, Felisa, como empresaria vendedora dada de alta en el IAE y Pedro Miguel, como contratista y otorgando el correspondiente contrato, generaron en la denunciante una razonable confianza de seriedad, lo que provocó el consecuente desplazamiento patrimonial.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenido en el artículo 248 del Código Penal. Los acusados, movidos por un ilícito propósito de beneficio y aprovechándose de la confianza que la perjudicada depositó en ellos con motivo del contrato suscrito, le presentaron una realidad distorsionada, consistente en hacerle creer en el cumplimiento de las obligaciones por ellos contraídas cuando este propósito no existía.

Teniendo en cuenta lo anterior, la calificación jurídica de los hechos es correcta, pues hemos dicho, en relación con el elemento del engaño, que constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales (entre otras muchas STS 265/2014, de 8 de abril).

Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado y que han sido oportunamente descritos en el factum, no advirtiéndose error de subsunción alguno en los términos denunciados.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

Finalmente, cabe indicar que el ánimo de lucro en el delito de estafa tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2).

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, al no tomar en consideración prueba de descargo y por lesión del principio de principio de presunción de inocencia.

A) La parte recurrente designa como documentos que muestran error del juzgador: (i) contrato de compraventa de fecha 7 de febrero de 2019, (ii) contrato de compraventa de fecha 20 de mayo de 2022, (iii) copia de los movimientos de cuenta y detalle de operaciones bancarias en relación con la cuenta NUM004, (iv) conversaciones mantenidas vía email, y (v) conversaciones vía WhatsApp. Realiza una revaloración de los mismos en un sentido exculpatorio.

B) El art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) El motivo debe ser inadmitido.

En primer lugar, porque los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el factum. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar.

En todo caso, porque dada la exposición del motivo no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que, a través de este motivo, se pretende acreditar que los hechos denunciados no han quedado acreditados, obviando la ponderación de la prueba obrante en autos que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Se inadmite el motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Felisa

TERCERO.- Por razones de sistemática casacional se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos porque ambos se fundan en idénticas alegaciones.

A) La recurrente denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega que no se ha practicado prueba de cargo que permita concluir su autoría. Considera que el solo hecho de estar dada de alta como autónoma en la IAE no puede deducirse su participación en los hechos. Señala que figuraba dada de alta en la Seguridad Social para que Pedro Miguel no perdiese su pensión, lo que implicaba tener formalmente "a su nombre" los contratos y cuentas. Asegura que fue Pedro Miguel quien intervino en las negociaciones previas, quien redactó los contratos y quien recibió el dinero. Afirma que nunca tuvo el dominio del hecho y que fue un mero instrumento. Subsidiariamente alega falta de proporcionalidad de la pena impuesta. Considera que debió imponérsele una pena sustancialmente menor a la impuesta a los otros dos acusados, ya que su participación en los hechos fue mucho menor.

B) Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta misma alegación. Señaló que la prueba practicada no se compadecía con una intervención meramente nominal de la recurrente. Afirmó que la Audiencia Provincial dedujo su participación en los hechos, en la forma descrita en el factum, no solo de hecho de que figurara como autónoma y fuera titular de las cuentas en las que se recibió el dinero, sino también de la prueba practicada en el acto del juicio, que acredita que la recurrente participó activamente en los hechos. Así, en la sentencia recurrida se hace constar que el grado de participación de la recurrente quedó acreditado: (i) a través de la declaración de su entonces marido, coacusado en esta causa, (ii) a través de la declaración de los empleados de la gestoría que llevaba el asunto, quienes, según se señala en la sentencia recurrida, señalaron que los contratos los firmaba Felisa, (iii) a través de la declaración de la perjudicada, que afirmó haber hablado por teléfono por la recurrente, y (iv) la declaración de la arquitecta, quien señaló que en algunas de las reuniones estaba también presente Felisa.

La anterior prueba, además de ser suficiente, permite afirmar el concierto previo entre los acusados y la participación de la recurrente al mismo nivel que los otros los otros dos acusados.

Si lo que cuestiona la recurrente es la credibilidad que el órgano de instancia otorgó a los testigos, debemos recordar que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quien en una u otra condición procesal depone ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal, que, en el preste caso, no presenta tacha alguna.

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia de la parte recurrente, ya que, como hemos indicado, la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir, de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que la recurrente tuvo el grado de participación reflejado en el factum, donde se señala que actuó de común acuerdo con los otros dos acusados, con el mismo ánimo de enriquecimiento, y a sabiendas de que no iba a poder entregarse la vivienda. Teniendo en cuenta lo anterior, su dominio efectivo del hecho no ofrece dudas y, en consecuencia, su condena como coautora es correcta.

D) La recurrente alega también falta de proporcionalidad de la pena impuesta. El Tribunal de instancia, teniendo en cuenta la cuantía defraudada y, especialmente el medio empleado, impuso a los tres acusados la pena de dos años de prisión, con la accesoria correspondiente.

La decisión del Tribunal de instancia es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, al haber expresado, de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la citada pena de prisión; procediendo recordar que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no ocurre en el presente caso. La imposición de una pena de dos años de prisión no puede considerarse una pena desproporcionada, teniendo en cuenta la forma de comisión y el perjuicio total causado.

Por lo expuesto, no puede afirmarse se haya procedido a una individualización inmotivada, arbitraria o incorrecta, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena. La imposición de una misma pena a los tres acusados tampoco ofrece problemas, pues como hemos indicado, actuaron como coautores.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El motivo tercero se interpone por infracción de ley, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 248 del Código Penal.

A) La recurrente alega que los hechos declarados probados no recogen los elementos del delito de estafa por el que ha resultado condenada.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) Estas alegaciones ya han recibido respuesta con ocasión de la resolución del recurso interpuesto por Pedro Miguel. Nos remitimos a lo expuesto.

Se inadmite el motivo alegado de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: