Auto Penal 2/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1955/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El motivo primero del recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia y exigencia de prueba de cargo de entidad suficiente como para desvirtuar la querella.

A) La parte recurrente alega falta de prueba capaz de enervar su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que los indicios tenidos en cuenta para deducir su autoría son insuficientes. Denuncia al mismo tiempo que no se hayan tenido en cuenta otros indicios acreditados tales como: i) que la recogida de la leche del tanque del acusado se realizaba siempre por personal de la quesería, ii) que la única "supuesta comprobación" realizada el 10 de agosto de 2018, se realizó también por personal de la empresa, sin que conste ni el resultado, ni el método empleado, no habiéndose realizado comprobaciones en los años anteriores, iii) que en la fotografía que obra en la página 6, y en la que aparece la supuesta tabla de conversión no autorizada o ficticia, se observa que esta última se corresponde a un tanque distinto y no al tanque del que se extraía la leche, iv) que no se ha aportado por la parte acusadora un certificado emitido por el fabricante que acredite que la tabla de conversión calificada como no autorizada no se corresponde con ninguno de los tanques que fabrican, v) que el denunciante, como así lo reconoció en el acto del juicio, incumplió con su obligación de medir la cantidad de leche retirada, y vi) que uno de los trabajadores de la quesería manifestó en el acto del juicio que ellos sí comprobaban las mediciones, mediante un contador volumétrico que tenían en sus instalaciones.

Por otro lado, la parte recurrente censura la valoración que se ha hecho del informe aportado por la acusación particular. Afirma que el anterior informe, en modo alguno acredita que "las mediciones de cantidad de leche que figuran tomadas como cálculo para determinar los posibles daños causados, se deriven del empleo diario de la tabla que denominan ficticia, y no se deriven de las mediciones comprobadas en las instalaciones de la empresa, en cuyo caso, precisamente, los cálculos del informe pericial serían inservibles para el fin que se propone, además de imprecisos y faltos de base probatoria alguna". Considera que el informe ha sido emitido por un perito que desconoce los hechos y el modo de proceder de los operarios de la empresa que contrata.

La parte recurrente considera que, teniendo en cuenta los anteriores indicios, y dado que las mediciones de la leche las realizaba siempre el personal del denunciante, debió acordarse su libre absolución, dado que no existe prueba que permita sostener que existía disparidad entre la cantidad de leche recogida y la cantidad que resultaba de aplicar las tablas de medición.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

1. Segundo, como titular de una explotación de ganadería sita en la localidad de Herencia (Ciudad Real), suministraba leche de oveja a la empresa mercantil Quesera Herenciana Cofer S.L., para la elaboración de quesos.

2. El acusado almacenaba el producto lácteo en un tanque refrigerado de su propiedad, marca SERAP Industries, modelo S820 y número 4929, sito en sus instalaciones ganaderas, desde donde era recogida por personal de servicio de la mercantil Quesera Herenciana Cofer S.L. La leche recogida del tanque refrigerado del acusado se cuantificaba por el personal de la quesería introduciendo una varilla que se guardaba en el mismo y que determinaba su altura en milímetros. Para convertir dicha medida en litros se atendía a la tabla de conversión existente en las instalaciones del acusado, determinándose así los litros contenidos, que eran recogidos por el camión cisterna de la mercantil compradora y abonados al acusado.

3. La empresa quesera iba recogiendo de las ganaderías en su camión cisterna la leche producida por las mismas y no realizaba una nueva medición en sus instalaciones del volumen total de leche recogida, dando por válida la medición realizada in situ de la forma descrita en la instalación ganadera y cuyo registro diario se anotaba en la cartilla correspondiente.

4. El acusado, desde fecha indeterminada pero al menos desde el año 2015, con el ánimo de obtener un beneficio mayor del que le correspondería por los litros de leche reales habidos en el tanque, procedió a sustituir la tabla de conversión propia del tanque refrigerado y autorizada por el fabricante, por otra tabla que sin corresponder a la realidad de la cabida y proporcionalidad del referido depósito, alteraba sustancialmente los datos de conversiones de los niveles de milímetros de leche contenida en el tanque a volúmenes de litros de leche, marcando valores incrementados en su beneficio.

5. De este modo, durante el periodo de enero de 2015 a junio de 2018, los empleados de la mercantil Quesera Herenciana Cofer S.L., realizaban la medida con la varilla en el tanque del acusado y eran inducidos a error al contrastar la medida para su conversión con la tabla alterada, que reflejaba volúmenes de litros de leche ficticios y superiores a los reales de cada recogida.

6. Ante las sospechas que generaba el bajo rendimiento del producto, el personal de la empresa Quesera Herenciana Cofer acudió a recoger la leche a la ganadería del acusado el día 10 de agosto de 2018, utilizando, en lugar de un camión cisterna, una furgoneta con cántaras, a fin de comprobar la realidad de la medida a través del llenado de las mismas. El personal de la empresa procedió, en primer lugar, al uso del mecanismo habitual de medida con varilla en el tanque y su conversión con la tabla, la cual arrojaba un resultado de 320 litros. Sin embargo, al introducir la leche en las cántaras, y calcular el volumen de litros conforme a la cabida real de las mismas, se comprobó que los litros reales eran 170 y no 320.

7. El perjuicio total sufrido por la mercantil quesera por la diferencia de litros reales y los que ficticiamente convertía la tabla alterada y que eran abonados por el acusado, durante el periodo de 2015 a junio de 2018, ascendió a 116.775,05 euros.

El recurrente alega, de nuevo, la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo bastante para considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial contó con elementos de prueba capaces de justificar la realidad de los hechos enjuiciados, sobre los que se fundamentó la condena del recurrente, y que la misma había sido correctamente valorada.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia señaló la Sala de instancia, había tenido en cuenta, para fundar su convicción, fundamentalmente, la ubicación y uso en la ganadería del acusado de una tabla de conversión, que se hacía corresponder con el tanque refrigerado del que se extraía la leche, la cual refleja en su conversión a litros, valores al alza, irreales, diferentes de los que resultaría de aplicar la tabla de conversión autorizada por el fabricante del tanque. Señaló que la alteración de la tabla había quedado perfectamente acreditada a través de la declaración testifical del representante legal de la empresa querellante y de los empleados, así como a través de las manifestaciones del agente de la Guardia Civil que instruyó el atestado, quienes, en sus manifestaciones, además de tratar otros aspectos, dieron cuenta de la medición realizada el día 10 de agosto de 2018. En esta última medición se recogió la leche, se cuantificó con varillas, y una vez realizada la conversión con la tabla cuestionada, se vertió la leche en tinajas, resultando en esta última medición muchos menos litros de los que se reflejaban en la tabla utilizada. También constató que la alteración de la tabla se había acreditado a través de las fotografías de la tabla de conversión alterada hallada en el lugar y a través informe pericial obrante en autos.

El Tribunal Superior de Justicia, en relación con las críticas que la parte recurrente realiza a este último informe pericial, recordó que la prueba pericial es prueba personal, de apreciación libre o discrecional. Señaló que, en el presente caso, la Audiencia Provincial había respectado escrupulosamente las reglas de la sana crítica, además de constatar que no se había presentado por la defensa un informe pericial que contradijese el contenido del anterior. Comprobó que el perito había tenido en cuenta, para concluir la alteración y realizar los cálculos de la cantidad defraudada, los valores de los registros que constaban en la "cartilla ganadero" del ganadero, correspondientes a cada mes, los cuales cotejó con los informes mensuales remitidos por la mercantil quesera y las facturas emitidas y pagadas. Con la anterior comparativa obtuvo los "litros facturados", que transformó en milímetros y que volvió a trasladar a la tabla autorizada, para así obtener la equivalencia de los litros de leche realmente recogidos por la empresa quesera. El Tribunal de apelación, por lo anterior, consideró que la medición realizada por el perito debía considerarse válida, aunque se hubiera basado en documentación presentada por el denunciante, pues en todos los casos nos encontramos con documentos oficiales vinculados a la explotación ganadera.

El Tribunal Superior de Justicia consideró también que, dado que el acusado era quien directamente se beneficiaba de la utilización de la tabla de conversión ficticia, era correcto colegir, como así hizo la sentencia apelada, su dominio funcional del hecho y su responsabilidad penal.

También descartó la tesis exculpatoria de la defensa -que sostiene que la tabla que se dice alterada podía corresponderse con otro tanque-, señalando que, si existiera otro tanque en la finca, con total seguridad hubiese sido visto por los agentes de la Guardia Civil, y destacando también que, en contra de lo sostenido por el recurrente, la tabla alterada tenía la marca y el modelo del tanque donde se almacenaba la leche de oveja.

Finalmente concluyó, ratificando también los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial, que existía prueba de cargo bastante para sostener la condena por delito continuado, ya que el perito había examinado y comparado documentación desde el año 2015, y porque fue el propio acusado quien reconoció que la tabla cuestionada "estaba allí desde siempre".

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba testifical, pericial y documental adicional.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, practicada con las debidas garantías procesales y, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Se plantea por el recurrente, principalmente, una cuestión de valoración de la prueba pericial, valoración que la Audiencia Provincial realizó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, no de forma irracional o arbitraria, como examina el Tribunal Superior de Justicia, sino simplemente contraria al interés del recurrente. Sobre este particular, recordábamos en la STS 528/2020, de 21 de octubre, que, como destaca la doctrina, la prueba pericial "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica - que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)".

También debe ratificarse el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial, y ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, para concluir el dominio funcional del hecho por parte del acusado y su participación consciente en los hechos, por ser esta una deducción lógica, teniendo en cuenta que el recurrente, como titular de la explotación, era la persona que se beneficiaba con la utilización de la tabla ficticia o alterada.

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, toda vez que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley e indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal, al no existir engaño bastante.

A) La parte recurrente sostiene que no se cumplen los elementos del tipo penal de los artículos 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal. En concreto, niega la concurrencia del engaño, o su idoneidad para provocar error en el otro, porque entiende que la parte perjudicada ha incumplido su deber de autotutela. Recuerda que las recogidas de la leche se hacían siempre por el personal de la quesera, y que tenían la obligación del realizar mediciones diarias del producto recibido, así como de reflejarlo en los libros oficiales correspondientes, por lo que no tenían necesidad de acudir a las tablas de resultados expuestas por el acusado en sus instalaciones.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

C) El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones, por considerar que la Audiencia Provincial había explicado, de manera razonable, las circunstancias que consideraba relevantes para determinar la suficiencia del engaño. Recordó que en la industria quesera se realizan las mediciones con varilla, y que los datos obtenidos, en milímetros, se trasladan posteriormente a una tabla de conversión en litros El Tribunal de apelación señaló que lo relevante en este caso, y lo que determina la idoneidad del engaño, es que la conversión en litros del dato obtenido en mililitros solo es posible a través de la tabla de conversión, porque esta es específica, y depende de las variables y dimensiones del tanque en el que se recoge la leche. También constató que en la tabla alterada constaban datos que le daban apariencia de verosimilitud (referencias al Ministerio de industria, tipo de cuba, su aprobación, su capacidad, nombre del fabricante...). También descartó, por lo anterior, una infracción del deber de autotutela, recordando que el desplazamiento de la responsabilidad penal por el anterior motivo debe quedar restringido a los supuestos en los que concurra una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado.

Los argumentos esgrimidos por el órgano de apelación deben ser nuevamente ratificados.

Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenido en el artículo 248 del Código Penal. El acusado, movido por un ilícito propósito de beneficio, y al menos desde el año 2015, "sustituyó la tabla de conversión propia del tanque refrigerado y autorizada por el fabricante, por otra tabla que, sin corresponder a la realidad de cabida y proporcionalidad del referido depósito, alteraba sustancialmente los datos de conversiones de los niveles de milímetros de leche contenida en el tanque a volúmenes de litro de leche, marcando valores incrementados en su beneficio". Conforme a lo anterior, el recurrente presentó una realidad distorsionada, que indujo a error, obteniendo así unas sumas de dinero que de otra forma no habría recibido, con claro perjuicio para el querellante y el correlativo enriquecimiento patrimonial del acusado.

Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado, siendo suficientemente relevante el engaño desplegado, como oportunamente han señalado las Salas sentenciadoras, con unos argumentos que compartimos plenamente.

Efectivamente, no se advierte circunstancia alguna que permita sustentar la pretendida ausencia de idoneidad del engaño desplegado o la falta de diligencia en el sujeto pasivo capaz de excluir su responsabilidad, en tanto que, hemos declarado "respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima." ( STS 306/2018, de 20 de junio).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo tercero se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal.

A) La parte recurrente denuncia falta de prueba de cargo suficiente para sostener la continuidad delictiva, así como vulneración del principio de non bis in idem. Denuncia que la continuidad delictiva que sirve de base para la aplicación del artículo 74 del Código Penal, ha sido también tenida en cuenta para la aplicación del subtipo agravado del artículo 250 del Código Penal (defraudación superior a 50.000 euros).

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) Las alegaciones se inadmiten.

La primera cuestión planteada, que denuncia insuficiencia probatoria, ha sido tratada en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, por lo que nos remitimos a lo expuesto.

La segunda de las cuestiones planteadas también debe de ser inadmitida.

En primer lugar, porque la cuestión no fue planteada en estos términos en apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, porque la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta respetan el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007, que proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Teniendo en cuenta lo anterior, debe descartarse una vulneración del principio non bis in idem, así como cualquier otra infracción de ley, dado que al recurrente se le impuso una pena de dos años de prisión, siendo esta una pena que se sitúa en la mitad inferior del cuadro punitivo ya, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Penal, en el caso de las denominadas estafas agravadas, puede imponerse una pena entre uno y seis años.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme disponen los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: